כל הכבוד לשופטת אפרת פינק: זיכוי נאשם ופסילת הודאות שווא על סמך יששכרוב – ערבי שגנב 60 ש"ח מקופת צדקה ת"פ 33695-07-15

לשופטת אפרת פינק יש עבר כסנגורית אשר נלחמה לחפותם של נאשמים, עם מומחיות במקרי תפירת תיקים. כשהתחילה לכהן החלה לחרוק. חשבה שתפקידה הוא להתהפך כמו זיקית, ולהרשיע את כל מי שאפשר, בדיוק כמו השופטים עליהם התלוננה בהיותה סנגורית. כעת אפרת פינק חוזרת להיות נאמנה לעצמה, ולסיבה שהלכה ללמוד משפטים: לעשות צדק. נותר רק לקוות שהמחמאות לא יגרמו לה לעשות דווקא, ושלא יופעלו עליה לחצים.

לפנינו ערבי שבקושי יודע עברית. השוטרים תפסו אותו והחליטו שהוא זה שגנב 60 ש"ח מקופת צדקה בבית כנסת. אין כאן כל ספק שתפרו לו תיק באמצעות הודאת שווא שחילצו ממנו. בפסק דין מאלף השופטת מסבירה איך הגיעה למסקנה שזו הודיית שווא, ולכן דינה פסילה, לאור הלכת יששכרוב.

את הפרקליטות ייצגה הפרקליטה שרית כץ.

להלן תקציר

חלק ראשון : הדין – סעיף 12 לפקודת הראיות ודוקטרינת הפסילה הפסיקתית

קבילות הודאת הנאשם תיבחן בשני מסלולים המשתלבים זה בזה ומשלימים זה את זה: הראשון, בהתאם לסעיף 12(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל״א-1971, והפסיקה שלפיו; השני, בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית שהותוותה בהלכת יששכרוב.

המסלול הראשון לבחינת קבילותה של הודאה נקבע בסעיף 12 לפקודת הראיות, הקובע כי עדות על הודאת נאשם תהא קבילה רק אם התובע הביא עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודאה ובית המשפט ראה שהיתה ״חופשית ומרצון״.  סעיף 12 לפקודת הראיות מתמקד בחובה החלה על התביעה להוכיח, כי ההודאה היתה ״חופשית ומרצון״, משמע שההודאה נגבתה ללא נקיטה באמצעים פסולים. בתחילה, פורש סעיף 12 לפקודת הראיות ככזה שנועד להגן על אמינות ההודאה. לפי פרשנות זו, הודאה תיפסל רק אם הוכח שהיה שימוש באמצעים של כפייה ואלימות, או פיתוי ותחבולה בלתי הוגנים, שהיה בהם כדי להשפיע על אמינות ההודאה. אולם בהמשך, בין היתר עקב חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, פורש הסעיף באופן המאפשר פסילת הודאות גם בשל פגיעה שלא כדין בזכויותיו של הנחקר ובחופש הבחירה שלו במסירת הודאתו. פרשנות זו מדגישה את הגינותו של ההליך הפלילי ואת זכותו של הנחקר להליך הוגן, גם כאשר אין מתעורר חשש בדבר אמיתות ההודאה. לפי גישה זו, לא כל פגיעה תוביל לפסילת ההודאה, אלא רק כזו שגרמה לפגיעה חמורה בחופש הבחירה ובאוטונומיית הרצון של הנחקר (להתפתחות הפסיקה ראו, בין היתר: ע״פ 715/78 לוי נ׳ מדינת ישראל, פ״ד לג(3) 228, 233 (1979); ע״פ 115/82 מועדי נ׳ מדינת ישראל, פ״ד לה (1) 197 (1984); ע״פ 5614/92 מדינת ישראל נ׳ מסיקה, פ״ד מט (2) 669 (1995); ע״פ 1520/97 חדד נ׳ מדינת ישראל, פ״ד נה(2) 337, 351 (2001); הלכת יששכרוב, בפסקה 32 ו-34; ע״פ 10715/08 ולס נ׳ מדינת ישראל, בפסקה 19 (1.9.09); ע״פ 5956/08 אל עוקה נ׳ מדינת ישראל, בפסקה 9 לפסק דינו של כבוד השופט ניל הנדל (23.11.2011) ; ע״פ 10477/09 מבארק נ׳ מדינת ישראל, בסעיף 39 (10.4.13); ע״פ 7939/10 זדורוב נ׳ מדינת ישראל, בפסקה 48 לפסק דינו של כבוד השופט יורם דנציגר (23.12.15)).

המסלול השני לבחינת קבילותה של הודאה הותווה בהלכת יששכרוב, שבה נקבע כי על בית המשפט לבחון אם נפגעה זכותו של נאשם להליך הוגן, ומה נפקות יש לייחס לפגיעה, ככל שישנה, באיזון בין האינטרסים, בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית.

לפי הלכת יששכרוב, בשלב הראשון, יבחן בית המשפט אם נפגעה זכותו של הנאשם להליך הוגן, משמע אם הראיה הושגה שלא כדין, קרי בדרך לא חוקית, בלתי הוגנת או תוך פגיעה שלא כדין בזכות מוגנת של הנחקר. בשלב השני, יאזן בית המשפט בין הערכים המתנגשים,

כאשר על כפות המאזניים עומדים מחד גיסא, הצורך להגן על זכויות הנאשם ועל הגינות ההליך הפלילי, ומאידך גיסא, ערכים ואינטרסים ציבוריים שונים, וביניהם גילוי האמת, הלחימה בפשע וההגנה על זכויותיהם של נפגעי עבירה. במסגרת האיזון על בית המשפט להתחשב בשלוש קבוצות של שיקולים: הקבוצה האחת, אופיה וחומרתה של אי-החוקיות שהיתה כרוכה בהשגת הראיה. יש לבחון, בין היתר, את מהות ההפרה ועוצמת הפגיעה בזכויות; הקבוצה השניה, מידת ההשפעה של הפגם על הראיה שהושגה. בהקשר זה על בית המשפט לבחון באיזו מידה עשוי הפגם להשפיע על מהימנותה ועל ערכה הראייתי של הראיה; הקבוצה השלישית נוגעת להשפעת פסילת הראיה על מלאכת עשיית הצדק במובנה הרחב, תוך השוואה בין המחיר החברתי הכרוך בפסילת הראיה ובין התועלת החברתית שבפסילתה. בהקשר זה יש לשקול את חשיבות הראיה להוכחת האשמה, מהות העבירה המיוחסת לנאשם ומידת חומרתה (הלכת יששכרוב, פסקה 76; וראו גם: ע״פ 1301/06 עזבון המנוח יוני אלזם ז״ל נ 'מדינת ישראל, פסקאות 2 – 3 לפסק דינה של כבוד השופטת אסתר חיות (22.06.09); ע״פ 9808/06 סנקר נ׳ מדינת ישראל, בסעיף 11 (29.7.10); ע״פ 10049/08 אבו עצא נ׳ מדינת ישראל (23.8.12) ; פסק דין זדורוב, בפסקה 49 לפסק דינו של כבוד השופט יורם דנציגר).

חוקיות גביית הודאותיו של הנאשם דנן תיבחן, אפוא, בשני המסלולים לפי סעיף 12 לפקודת הראיות ובהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית, וכאשר בית המשפט יבחן את שתי המטרות המקובלות: הראשונה – האם ננקטו אמצעים של כפייה ואלימות, או פיתוי ותחבולה בלתי הוגנים, שהיה בהם כדי להשפיע על אמינות ההודאה; השנייה – האם נפלו פגמים חמורים בחקירה שיש בהם כדי לפגוע בזכותו של נאשם להליך הוגן, ובכלל זה האם החקירה תועדה כראוי, האם הודע לנאשם על אודות זכויותיו, האם התאפשר לו להיוועץ בעורך דין, וכיוצא באלה (הלכת ישככרוב; פסק דין פרחי, לעיל; פסק דין עזבון אלזם, לעיל; פסק דין סנקר, לעיל; פסק דין מבארק, לעיל).

ניתן לקבץ את הפגמים שנפלו במקרה הנדון לשתי קבוצות עיקריות, שכל אחת מהן כוללת פגיעה במספר זכויות משנה:

קבוצה אחת עניינה באי תיעוד ראוי של החקירה, ובכלל זה – החקירה ברכב, וחקירות נוספות לא תועדו כלל או תועדו באופן בלתי ראוי; לא נגבתה מהנאשם הודעה מסודרת עם הגעתו לתחנת המשטרה; הנאשם נלקח לשחזור ללא תיעוד חזותי או קולי.

קבוצה שנייה עניינה פגיעה בזכויותיו של הנאשם במהלך החקירה, ובכלל זה – אי מתן הודעה ראויה לנאשם על אודות זכויותיו, פגיעה בזכות השתיקה ובזכות ההיוועצות במהלך החקירה ברכב; חקירת הנאשם בשפה העברית והחתמתו על הודעותיו מבלי שהוא יודע לכתוב ולקרוא בעברית.

לצד הפגמים שנפלו בחקירה עומדת הסתרת מעורבותם של קצין הבילוש ורכז המודיעין בחקירה, והסתירות הרבות שבין גרסאות השוטרים. כאשר בוחנים את הפגמים בחקירה, יחד  עם אי אמירת האמת על ידי השוטרים, מתעוררת תחושה קשה כי השוטרים שהיו מעורבים 3 בחקירה פעלו להסתרת התנהלות בעייתית נוספת מצדם.

אי תיעוד ראוי של החקירה 

תחילה לפגמים שעניינם בתיעוד החקירה. נפתח במושכלות ראשונים – הוראות החוק הרלוונטיות. חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), התשס״ב – 2002, קובע כדלקמן:

״3(א) חקירת חשוד תתנהל בתחנת המשטרה … אלא אם סבר השוטר כי לא ניתן לנהלה בתחנה או שיש צורך עניני לנהלה בדחיפות מחוץ לתחנה, או אם סבר הקצין הממונה כי קיים צורך עניני בחקירת חשוד מחוץ לתחנה.

(ב) ההחלטה בדבר ניהול חקירת חשוד מחוץ לתחנה והנמקתה יתועדו בכתב סמוך ככל האפשר לקבלת ההחלטה.

4(ב) תיעוד בכתב של חקירת חשוד יכלול את עיקר חילופי הדברים וכן התגובות או תנועות הגוף שהן תחליף לחילופי דברים, שנעשו בין חוקר לחשוד או בנוכחותו של חשוד, באופן שישקף נכונה את המתרחש בחקירה, מראשיתה ועד סופה; התיעוד בכתב יערך בו זמנית עם חקירת החשוד או סמוך לה ככל האפשר.

7(3) חקירת חשוד בעבירה שאינה מנויה בתוספת    … תתועד בתיעוד חזותי בתיעוד קולי או בתיעוד בכתב.

8(3) היה לשוטר יסוד להניח שהחשוד אינו יודע קרוא וכתוב …  תתועד החקירה בתיעוד חזותי או בתיעוד קולי.

9. חקירת חשוד מחוץ לתחנה תתועד בתיעוד חזותי, קולי או בתיעוד בכתב  ואולם שחזור של עבירה בידי החשוד יתועד בתיעוד חזותי בלבד״.

הוראות חוק סדר הדין הפלילי, שפורטו, מעגנות בראש ובראשונה את החובה לתעד את  חקירת החשוד באופן ראוי. לפי הוראות החוק, חקירה תנוהל בתחנת המשטרה ותתועד באופן מלא המשקף את התנהלות החקירה במלואה. החובות המוטלות על רשויות החקירה לתעד את החקירה במלואה, באופן הקבוע בחוק, אינן חובות טכניות. הן נועדו לוודא שמירה על הליך הוגן והגנה על הנאשם מפני פגיעה בזכויותיו. לצד זאת, הן נועדו לספק לנאשם, לבאי כוח הצדדים ולבית המשפט תמונה עובדתית מלאה, ככל הניתן, בדבר מהלך החקירה. רק באמצעות תיעוד מלא וראוי, יהיה בידי בית המשפט להתרשם מגרסתו של הנאשם וכן לוודא 1 כי נשמרו זכויותיו של הנאשם במהלך החקירה. הצורך בתיעוד מלא של חקירת הנאשם מקבל משנה תוקף, כאשר התביעה מבקשת לאמץ את הודאת הנאשם, כראיה מרכזית להרשעתו. יתר על כן, בחוק גם נקבעו מצבים שבהם רישום הודעה לא יכול לספק לבית המשפט את ההתרשמות הנדרשת מהחקירה ומכאן נקבעה חובת תיעוד חזותי או קולי.

על חשיבותה של חובת התיעוד עמד בית המשפט העליון, לא אחת. כך, בע״פ 1361/10 מדינת 6 ישראל נ׳ זגורי (2.6.11) קבע בית המשפט העליון:

״ביסודו של חוק חקירת חשודים עומד הרצון להבטיח, כי הודאת חשוד לא תינתן בעקבות נקיטת אמצעי חקירה פסולים אלא באופן ״חופשי ומרצון״ …

כן נועד התיעוד לשמש גורם הרתעתי כלפי גורמי החקירה מפני נקיטת אמצעים מעין אלה … בכך מחזק אמצעי התיעוד את היקף ההגנה על זכויותיו  של חשוד״ (שם, בפסקה כ').

ועוד קבע בית המשפט העליון באותה פרשה:

״חובת התיעוד, כפי שעוצבה והוטמעה בפסיקה, מקורה בעקרונות כלליים שונים, ובכללם תקינות ההליך המינהלי וטהרו והגינותו של ההליך הפלילי, ואוסיף כי גם כמובן – בשכל הישר. לגורמי החקירה עצמם חשיבות התיעוד נובעת, בראש וראשונה, משיקולי תקינותו של ההליך המינהלי; אין זה מתקבל      על הדעת שהחקירה תתנהל על פי זכרונם של החוקרים וללא תיעוד מסודר.

אין להכביר מלים על חשיבותם של פרטים וממצאי עובדה בהליך הפלילי –   אלה יכולים להביא לשלילת חרותו של אדם או מנגד להסיר מעליו עננת אשמה ולשלחו לחופשי; משכך ראוי שתובטח אמינותם, במידה רבה ככל שניתן, של פרטי מידע המובאים בפני בית המשפט. הרבה כבר נאמר על תעתועי הזכרון האנושי ויכולתו המוגבלת לאצור כל פרט ופרט, ובודאי בחלוף זמן … ומכאן, בין היתר, חשיבות ניהולו של רישום מדויק״ (בפסקה כה׳; ראו גם: ע״פ 8107/09 דענא נ׳ מדינת ישראל, פסקה 20 (27.06.11 )).

יש לתעד כל חקירה של חשוד במלואה ובאופן מדויק, גם אם היתה חקירה קצרה בלבד, על אחת כמה וכמה כאשר היא מתבצעת שלא במשרד החקירות. מכאן שאין לקבל פרקטיקה של 32 חקירות שאינן מתועדות באופן ראוי והולם. באשר ל״תשאולים״ נעלמים, או כאלו שלא תועדו כראוי, כבר קבעו בתי המשפט, לא אחת, שמדובר בהפרת דין מכוונת המעוררת חשש כי היה לשוטרים אינטרס בהסתרת החקירה.

לענין תיעוד סלקטיבי, לפי שיקול דעתו של שוטר, קבע בית המשפט העליון, כי:

”לא למותר כי המשטרה תחזור ותשנן לחוקריה את חובתם לנהל רישום מלא, מסודר ומדויק של כל שלבי החקירה וכל פעולה ופעולה הנעשית במהלך החקירה … מחובת החוקר לרשום ולתעד גם פעולה שלפי הבנתו אינה ״מהותית״. כי מה שבעיניו אינו ״מהותי״, עשוי להיות מהותי, ואולי אף מהותי ביותר, בעיניו של הנאשם או סניגורו, ולימים אף בעיני בית המשפט, והעדר הרישום עלול, על כן, לקפח את הנאשם בהגנתו… (ע״פ 2511/92 חטיב נ' מדינת ישראל (1993).

לאחרונה, אף פסל בית המשפט המחוזי הודאות שמסרו חשודים בתיק רצח, וזאת בעיקר בשל היעדר תיעוד של ״תשאולים מקדימים״ והיעדר אזהרה והודעה כדין באותן חקירות, שהיה בהם גם כדי לפגוע בזכות ההיוועצות בעורך דין (תפ״ח (מחוזי, מרכז) 10101-11-09 מדינת ישראל נ' ע' ש' (29.11.15) ; ראו גם: תפח (מחוזי, מרכז) 22149-10-13 קרני נ' מדינת ישראל (21.12.15)).

יתר על כן, החובה לערוך תיעוד קולי או חזותי, במצבים שנמנו בחוק, כמו אי ידיעת השפה העברית, אי ידיעת קרוא וכתוב, או ביציאה לשחזור, נועדה להבטיח כי בית המשפט יוכל להתרשם באופן בלתי אמצעי מחקירת החשוד. תקינות ההליך בהקשר זה היא ערובה לא רק לשמירה על זכויותיו של הנאשם אלא גם לגילוי האמת (ע״פ 8974/07 הונצ'יאן לין נ' מדינת ישראל, בסעיף 7 לפסק דינו של כבוד השופט יורם דנציגר (03.11.10); עפ 3477/09 מדינת ישראל נ' חאדר, בסעיף 29 (04.02.10) ; ראו רע״פ 4142/04 מילשטיין נ' התובע הצבאי, פסקה 25 לפסק דינה של השופט ע׳ ארבל (14.12.2006) ; ד״ר חגית לרנאו ״הודאות שווא הרשעות שווא״ עלי משפט יא 356 (תשע״ד).

במקרה הנדון, נפלו פגמים חמורים בתיעוד חלקים מהותיים מתוך החקירה, כמפורט להלן.

הנאשם נחקר מחוץ לתחנת המשטרה וללא תיעוד ראוי –

חקירת הנאשם ברכב היא חקירה לכל דבר ועניין. כינוי החקירה ״תשאול״ או ״תחקור״ על ידי השוטרים, אין בו כדי לספק פטור לשוטרים ממילוי הוראות החוק. לא מצאתי כל הסבר לחקירת הנאשם ברכב במהלך הנסיעה, ובפרט כאשר מדובר בחקירה שהתנהלה זמן רב לאחר ההתפרצויות. גם לא נטען בפניי, כי היה צורך חקירתי בניהול החקירה ברכב. ממילא גם לא התקבלה כל החלטה בכתב של הקצין הממונה לערוך חקירה ברכב. יתר על כן, החקירה לא תועדה בהודעה מסודרת, ודו״חות הפעולה של השוטרים, חסרים פרטים מהותיים, בדבר ניהול החקירה. אין בידי לאמץ, בהקשר זה, את טענת הבלשים, שהפערים בין הגרסאות נובעים מעיסוקים אחרים במהלך הנסיעה. לו היתה החקירה מתנהלת בתחנת המשטרה ומתועדת בהודעה מסודרת או בתיעוד חזותי, לא היו מתגלות מחלוקות באשר למה

שאירע במהלך החקירה. הבלשים הם שבחרו בניהול חקירה ברכב ולא תיעדו את החקירה
במלואה. מטעם זה, גם אין הם יכולים להישמע בטענות בהקשר זה.

את היעדר התיעוד של החקירה ברכב יש לבחון לצד הסתירות, שכבר פורטו, בין גרסאות הבלשים באשר למה שאירע ברכב, משום שכל אלו יחדיו מבססים את ההתרשמות, כי לבלשים היה אינטרס להסתיר את ההתרחשות ברכב, וכי התגלה אך טפח אחד מהתמונה הראייתית הכוללת. בהיעדר תיעוד מספק של חקירה מהותית זו – שהיתה החקירה הראשונה – גם לא ניתן לדעת אם הופעלו במהלכה אמצעים פסולים, כטענת הנאשם, ומה היו הנסיבות שבהן הודה הנאשם לראשונה במיוחס לו, לאחר שתחילה הכחיש כל קשר למעשים.

הנאשם נחקר עם הגעתו לתחנת המשטרה ובלי שנגבתה ממנו הודעה מסודרת – עם הגעתו של הנאשם לתחנת המשטרה, לא נגבתה ממנו הודעה מסודרת, ועל מה שאירע טרם היציאה למהלך המכונה ״הובלה והצבעה״, ניתן ללמוד אך מתוך מזכר שערך החוקר הרמתי. מזכר זה מתעד, לכאורה, חזרה של הנאשם על הודאתו בהתפרצויות, הודעה לנאשם בדבר זכויותיו וויתור של הנאשם על זכותו להיוועץ בעורך דין. מכאן שמדובר על חקירה לכל דבר ועניין, וגם אם היתה חקירה קצרה, היה על החוקר הרמתי לתעדה בהודעה. לא מצאתי בעדותו של החוקר הרמתי כל הסבר מניח את הדעת לעניין זה. גם לא ניתן לדעת באילו נסיבות חזר הנאשם על ההודאה שמסר ברכב, ואילו פרטים מסר. יתר על כן, גם לא נרשמה על גבי המזכר השעה שבה נערך, ולא ניתן לדעת בבירור אם נערך קודם ליציאה למהלך
המכונה ״הובלה והצבעה״ או אחריו. לכך יש להוסיף, כי גם לא ניתן כל הסבר בדבר הדחיפות
ליציאה למהלך המכונה ״הובלה והצבעה״ טרם נחקר הנאשם, שהרי אירועי ההתפרצות המיוחסים אירעו זמן רב לפני החקירה.

אי גביית הודעה טרם היציאה למהלך המכונה ״הובלה והצבעה״ גם אינו מאפשר לבית המשפט להתרשם מכנות ההובלה שנטען שבוצעה על ידי הנאשם וממהימנות הפרטים שמסר לכאורה. מכאן, שגם בהקשר זה, מתעורר החשש, כי ההימנעות מתיעוד מסודר, נועדה להסתיר מבית המשפט את התמונה העובדתית המלאה והאמיתית.

הנאשם יצא לשחזור שלא תועד בתיעוד חזותי –

המהלך שכונה ״הובלה והצבעה״ הוא שחזור לכל דבר ועניין, גם אם כונה אחרת על ידי השוטרים. הנאשם, כך לפי הנטען, הוביל את החוקרים לבתי כנסת שאליהם התפרץ והראה להם כיצד התפרץ לאותם בתי כנסת. מכאן, כי לפי הנטען, הנאשם שחזר את מעשיו והיה על השוטרים לתעד השחזור בתיעוד חזותי, בהתאם להוראות החוק.

מעורבותו של קצין הבילוש חמו בחקירה, בכלל, ובשחזור בפרט, הוסתרה הן על ידי חמו עצמו שכלל לא ערך דו״ח פעולה ביחס להשתתפותו, והן על ידי החוקר הרמתי שלא ציין את נוכחותו בדו״ח ״ההובלה וההצבעה״. הסתרה זו הינה בבחינת נקיטה בשיטת ״ההכחשה הטוטאלית״, משמע לא זו בלבד שהוכחשו טענותיו של הנאשם, שהובל על ידי השוטרים, אלא שהוסתרה והוכחשה מעורבותו הכללית של חמו בחקירה. שיטה זו נועדה לתאר את הנאשם כשקרן ולגרום לכך שבית המשפט לא ייתן כל אמון בגרסתו. לו היו השוטרים מתעדים את השחזור חזותית, ממילא גם לא יכולים היו להסתיר את חלקו של חמו באירוע. הסתרת מעורבותו של חמו הן על ידי חמו עצמו והן על ידי החוקר הרמתי, יש בה כדי ללמד, לפחות ברמת הספק, כי השוטרים הסתירו גם פרטים נוספים על אודות המהלך. היעדר התיעוד והסתרת מעורבותו של חמו, מהווים נדבך נוסף בפגיעה במהימנות השוטרים. מכאן, כי אין בידי לקבוע, על יסוד גרסאותיהם, כי הנאשם הוא שהובילם אל בתי הכנסת והוא זה שמסר ביוזמתו מידע על ההתפרצויות.

נגבתה מהנאשם לראשונה הודעה לאחר חקירה ממושכת שלא תועדה כראוי – רק לאחר שהנאשם נחקר במשך שעות, ברכב, בתחנת המשטרה, ובשחזור, נגבתה מהנאשם לראשונה הודעה. במהלך כל שעות החקירה, לא תועדה החקירה כראוי וכפי הנדרש בהוראות החוק. לאור הקושי לייחס לשוטרים מהימנות של ממש בנסיבות אלו, גם לא ניתן לדחות את טענותיו של הנאשם, כי ננקטה נגדו אלימות ברכב, וכי השוטרים הובילו אותו במהלך השחזור, וזאת למרות הקושי לייחס גם לו מהימנות. גם לא ניתן בנסיבות אלו לעמוד כדבעי על מהימנות ההודעה שנגבתה. משמעות הדבר, כי לפגמים החמורים בחלקים הראשונים של החקירה, ישנה השלכה ישירה, על קבילות ההודעות.

היעדר יידוע ופגיעה בזכות ההיוועצות

עתה לפגמים שעניינם בהפרת זכויותיו של הנאשם במהלך החקירה.

זכות הייצוג וההיוועצות בעורך דין המסורה לחשוד בפלילים הוכרה כזכות יסוד מרכזית בשיטת המשפט הישראלית, כבר לפני שנים רבות (ראו: ע״פ 307/60 יאסין ואח׳ נ׳ היועץ המשפטי לממשלה, פ״ד יז(3) 1541, 1570 (1963); ע״פ 96/66 טאו נ׳ היועץ המשפטי לממשלה, פ״ד כ(2) 539, 545 (1966); ע״פ 533/82 זכאי נ׳ מדינת ישראל, פ״ד לח(3) 57, 65 (1984) ; ע״פ 334/86 סבאח נ׳ מדינת ישראל, פ״ד מד(3) 857, 865 (1990) ; ע״פ 747/86 אייזנמן נ׳ מדינת ישראל, פ״ד מב(3) 447, 453 (1988).

זכות הייצוג וההיוועצות בעורך דין מסייעת לשמירה על זכויותיהם של נחקרים, להבטחת הגינותם של הליכי החקירה ולמניעת ניצול לרעה של פערי הכוחות המובנים בין הנחקר ולחוקרים. היוועצות עם עורך דין מסייעת לוודא כי הנחקר מודע למכלול זכויותיו, ובהן הזכות לחקירה הוגנת, החיסיון מפני הפללה עצמית וכן זכות השתיקה. זכות ההיוועצות מסייעת לשמור על תקינות החקירה ועל אמינותן של הראיות המושגות בחקירה (ע״פ 747/86 אייזנמן נ׳ מדינת ישראל, אייזנמן נ׳ מדינת ישראל, פ״ד מב(3) 447, 453 (1988) בעמ׳ 452.

בג״צ 3912/91 סופיאן עבדאללה נ׳ מפקד כוחות צה״ל באיזור חבל עזה, פ״ד מז(2) 843, 847 (1993); בג״צ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל ואח׳ נ׳ השר לביטחון פנים ואח׳, פ״ד נח(2) 746, 764 (2004) ; הלכת יששכרוב, בפסקה 14 ; כן ראו: ד׳ ביין ״זכותו של חשוד הנתון במעצר לסניגור בהליכי החקירה – לקראת פתרונות של ׳פשרה׳״ הפרקליט לט (תש״ן) 108 ; י׳ תירוש ״׳הזכות לייצוג משפטי בחקירה׳ – כללי הצייד במבחן המשפט המשווה״ משפט וצבא 14 (תש״ס) 91).

זכות ההיוועצות של עצור עוגנה בסעיף 34 לחוק סדר הדין הפלילי: ״עצור זכאי להיפגש עם עורך דין ולהיוועץ בו״.

לפי סעיף 19 לחוק הסניגוריה הציבורית, התשנ״ו – 1996 :  "נעצר אדם והובא לתחנת משטרה … או שהוא חשוד בביצוע עבירה, יודיע לו הממונה על התחנה או החקירה, בהקדם האפשרי, כי באפשרותו לבקש מינוי סניגור ציבורי אם הוא זכאי לכך לפי חוק״.

מחוק הסניגוריה הציבורית עולה, כי על הממונה על החקירה להודיע לא רק לעצור אלא גם לחשוד על זכותו לבקש מינוי של סניגור ציבורי, אם החשוד זכאי לכך. יתר על כן, על ההודעה להתבצע לפני חקירתו של החשוד, על מנת להגשים את מטרות ההיוועצות. ללא ידיעה על הזכות ההיוועצות, לא יהיה הנחקר מודע לזכותו לבקש להיוועץ בעורך דין, והדבר עלול לפגוע בזכות ההיוועצות גופה ואף להוביל בנסיבות מסוימות לפגיעה בהגינות החקירה. גם לא ניתן לקבל מצב שבו החוקרים משהים את ההודעה על מעצרו של נחקר, על מנת למנוע ממנו לממש את זכות ההיוועצות בעורך דין. יתר על כן, יש להקפיד על כריכת ההודעה על זכות ההיוועצות עם ההודעה על הזכות לסניגור ציבורי, והמועד הראוי למתן ההודעה הכפולה הוא מיד
בתחילת החקירה. הוויתור על עורך דין צריך להיות מפורש ועליו להיות מתועד וחתום על ידי הנחקר (ראו: פסק דין הונצ׳יאן לין, בפסקה כ״ג לפסק דינו של כבוד השופט א' רובינשטיין;

ע״פ 10049/08 אבו עצה נ' מדינת ישראל, בפסקה 104 ו-114 (23.08.12) ; עפ 9956/05 שי נ׳ מדינת ישראל, פ״ד סג(2) 742, 764 – 765, 780 (2009) ; פסק דין אלזם, בפסקה 25 לפסק דינו של השופט א.א. לוי; פסק דין יששכרוב, בפסקה 15 – 17; ראו גם: תפ״ח (מרכז – לוד) 10101-11-09 מדינת ישראל נ׳ ע׳ ש׳, בפסקה 360 לפסק דינו של כבוד השופט מ׳ פינקלשטיין, סגן הנשיא 29.11.15)).

עוד יש לציין, כי בעקבות הלכת יששכרוב פרסמה המשטרה את נוהל מס׳ 03.300.268 בדבר יידוע חשוד בדבר זכויותיו בטרם חקירה (28.4.14). נוהל זה נועד לקבוע הוראות בדבר יידוע חשוד בדבר זכויותיו טרם חקירה. בין היתר נקבע בנוהל, כי על החוקר להביא לידיעת הנחקר, טרם חקירתו, את עיקרי העובדות בדבר החשד המיוחס לו וכל להודיעו בדבר זכות השתיקה וזכות ההיוועצות עם עורך דין (על היקף היידוע ראו: גליה ניצני ״על מימוש של זכות ההיוועצות בסניגור ועל מערך הסניגוריה הציבורית לייצוג ׳סביב השעון׳ של עצורים לפני תחילת חקירתם״ הסניגור 215, עמ׳ 12 (2015).

למרבה הצער, הנאשם לא יודע בדבר זכויותיו, ולא התאפשר לו לממש את זכות ההיוועצות כדין, וזאת במהלך כל חלקי חקירתו. ממילא גם נפגעה זכות השתיקה של הנאשם.

הנאשם נחסר ברכב בלא שהודע לו על זכויותיו ותוך פגיעה בזכות ההיוועצות וזכות השתיקה לעניין זה, וכפי שכבר קבעתי, אין בידי לאמץ את גרסתו של הבלש בסטיקר, שלפיה לאחר שהנאשם הפליל את עצמו הודיע לו על אודות זכויותיו. המדובר בגרסה יחידה בדבר התרחשות זו, הסותרת את גרסאות הבלשים האחרים. יתר על כן, גם לפי גרסה זו, הנאשם קודם הפליל עצמו ורק לאחר מכן הודיעו לו על אודות זכויותיו. מכאן, שהחקירה ברכב התנהלה בלא שהודע לנאשם על אודות זכויותיו, קודם לחקירה, ומבלי שניתנה זו הזדמנות סבירה לממש את זכויותיו.

גם לא ניתן להימנע מהתחושה, כי הטענה שהנאשם היה מעוכב בשלב זה ולא עצור נועדה ליתן הסבר בדבר הפגיעה בזכויותיו. המדובר בנאשם, שלטענת הבלשים עצמם, חיפשו במשך זמן רב, עקב מידע מודיעיני שהיה ברשותם. לא ניתן אלא לתמוה, בנסיבות אלו, מדוע לא התבקש צו מעצר. יתר על כן, הובלת הנאשם ברכב למשטרה, חקירתו במשטרה, ולאחר מכן יציאה עמו למהלך המכונה הובלה והצבעה, נעשו כולם כאשר הנאשם בחזקת המשטרה, ולא היה בידו לעזוב את המקום. ממילא גם אם לא הודע לנאשם כי הוא עצור, הרי שהיה במעצר לכל דבר ועניין. חיזוק לכך מצאתי גם בדבריו של קצין הבילוש, חמו, שכאשר הנאשם הגיע לתחנת המשטרה כבר היה עצור. למעשה, גרסה זו סותרת את עדויותיהם של הבלשים לעניין זה, ונראה כי הלכה למעשה היה הנאשם עצור, גם אם יתר השוטרים כינו את הגבלת חירותו של הנאשם ״עיכוב״.

טרם היציאה למהלך המכונה ״הובלה והצבעה״, לא התאפשר לנאשם להיוועץ בעורך דין כפי שכבר צוין, גם עם הגיעו של הנאשם לתחנת המשטרה, לא נגבתה ממנו הודעה. מזכרו של החוקר הרמתי שבו צוין כי הודע לנאשם על זכויותיו והוא ויתר על זכותו להיוועץ בעורך דין, אינו מעורר אמון רב, משום שאין הוא מאפשר לבית המשפט להתרשם מהפירוט המהותי בדבר זכויותיו של הנאשם, ומתגובתו של הנאשם להודעה שניתנה לו. הנאשם גם לא חתום על מזכר זה, וממילא לא ניתן לייחס משקל של ממש לטענה כי ויתר על זכויותיו. גם לא הוצגה לבית המשפט הודעה שנשלחה לסניגוריה הציבורית על עיכובו או מעצרו של הנאשם.

בהודעות שנגבו מהנאשם לא נרשמה תגובתו להודעה בדבר זכויותיו ולא התאפשר לו להיוועץ בעורך דין הטענה כי הנאשם מסר שאינו מעוניין להיוועץ בעורך דין ברכב ובחקירה קודם ליציאה לשחזור, גם אינן עולה בקנה אחד, עם דבריו בחקירתו הראשונה, כי לא הגיע למשטרה, למרות שידע שמחפשים אותו, על מנת שיהא בידו להיוועץ קודם לכן בעורך דין.

הנאשם גם נאלץ לחתום על הודעותיו מבלי שהוא יודע לקרוא ולכתוב בשפה בעברית התרשמתי, כי הנאשם יודע לדבר עברית, אולם העברית שבפיו דלה. יתר על כן, הנאשם גם אינו יודע קרוא וכתוב ומכאן, כי חתימתו על ההודעות שנגבו, אינה בעלת ערך רב. טענתו של החוקר הרמתי בהקשר זה, כי הוא תמיד מקריא לחשודים את ההודעה בנסיבות אלו, לא צוינה בהודעות עצמן, והיא גם אינה עולה בקנה אחד עם דבריו שלו, שכלל לא ידע שהנאשם לא יודע לקרוא ולכתוב בשפה העברית.

לאי היידוע של הנאשם בדבר זכויותיו ולפגיעה בזכות ההיוועצות ובזכות השתיקה ישנה חומרה מיוחדת, כאשר הנאשם נחקר במשך שעות רבות – ברכב, בתחנה, בשחזור ולאחר מכן בגביית הודעה – מבלי שניתנת לו אפשרות ממשית ומעשית להיוועץ בעורך דין. לפגיעה זו ישנה חומרה מיוחדת גם בהינתן שהנאשם אינו יודע קרוא וכתוב והעברית שבפיו דלה.

נוסחת האיזון

פירטתי אחד לאחד את הפגמים שלכל אורך חקירתו של הנאשם, לצד הסתירות בעדויות השוטרים, והסתרת מידע מהותי מבית המשפט, ובכלל זה: אי תיעוד ראוי של חלקים מהותיים מתוך החקירה; אי תיעוד חזותי של שחזור; גביית הודעות בדיעבד ולאחר חקירה ממושכת; אי מתן הודעה ראויה לנאשם על אודות זכויותיו מיד בראשית חקירתו; פגיעה בזכות ההיוועצות ובזכות השתיקה; הסתרת מעורבותם של שוטרים בחקירתו וסתירות רבות בגרסאותיהם של השוטרים.

בכל פגם, בכל סתירה, בכל הסתרה ואי אמירת אמת, יש כדי לפגוע בזכויותיו של הנאשם. עם זאת, לו הייתי דנה, בכל אחד מהנושאים כשלעצמם, ייתכן כי המסקנה היתה שלא נפגעה זכותו של הנאשם להליך הוגן. אולם, במקרה דנן מדובר בפגיעה מצטברת, נדבך על נדבך, של שלל פגמים, סתירות ואי אמירת האמת, וכמכלול היא מצויה בדרגה חמורה ביותר שיש בה כדי לפגוע בזכותו של הנאשם להליך הוגן.

כאן המקום להתייחס לטענה, כי הודעותיו של הנאשם הן ראיה נגזרת, ויש לבחון אם לפסלן, לאור ע״פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל (1.8.11).

באותה פרשה קבע בית המשפט העליון, שלמרות שדוקטרינת ”פירות העץ המורעל״ לא אומצה בשיטת המשפט הישראלית, ראיה נגזרת לא תהיה חסינה לעולם מפני פסילה, ויש לבחון אותה בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית. כדי שראיה נגזרת תיפסל, יש לבחון אם קבלתה תוביל לפגיעה מהותית שאיננה מידתית בזכותו של הנאשם להליך הוגן. אמות המידה לכך יהיו אותם השיקולים המשמשים לבחינת הראיה הראשית, בשינויים המתאימים. בין היתר יש להביא בחשבון את אופייה הייחודי של הראיה הנגזרת והזיקה בינה ובין הראיה הראשית.

עוד קבע בית המשפט העליון בענין פרחי, כי על פי רוב, בחינת חוקיותה של הראיה הנגזרת, במנותק מהראיה הראשית, תוביל למסקנה כי קבלתה במשפט לא תוביל לפגיעה קשה בהוגנות ההליך, המצדיקה את פסילתה. ככל שהזיקה בין הראיות חזקה יותר, עשויה אי החוקיות שדבקה בראיה הראשית להכתים גם את הראיה הנגזרת. מבחינה עובדתית נדרש קשר של סיבתיות בין קיומה של הראיה הראשית לאפשרות השגתה של הראיה הנגזרת ממנה. לכך יש להוסיף סיבתיות משפטית, הטומנת בחובה שיקול דעת שיפוטי באשר לנסיבות התומכות בפסילת הראיה הנגזרת. כאשר קיים נתק מהותי בין הפסול שנפל בראיה הראשית ובין הראיה הנגזרת, תקטן הנטייה לפסול את הראיה הנגזרת.

הזיקה בין ההודאות שניתנו ברכב, בחקירה קודם ליציאה לשחזור ובשחזור עצמו, ובין ההודאות שניתנו במסגרת ההודעות שנגבו לאחר שעות של חקירה, היא חזקה ובלתי נפרדת להפרדה. הפגיעה בזכויותיו של הנאשם, קודם לגביית ההודעות, היתה כה חמורה, עד שלא ניתן להפריד עוד בין הפגיעה בזכויות ובין תוצאות הפגיעה, משמע שלא ניתן לדעת עוד אם הודאותיו של הנאשם, במסגרת ההודעות, היו ״חופשיות ומרצון״.

עוד יש להוסיף, כי לא התעלמתי מהאינטרס הציבורי שבהרשעתם של נאשמים שנמצא כי ביצעו עבירות רכוש, ובפרט כאשר מדובר בהתפרצויות לבתי כנסת, משמע למקומות פולחן של העם היהודי. עם זאת, לצד האינטרס הציבורי שבהרשעת האשם, קיים גם אינטרס ציבורי מובהק בשמירה על זכויותיו של נחקר בחקירה ועמידה על גילוי מלוא התמונה העובדתית לבית המשפט. לכך יש להוסיף, כי הפגמים בחקירה במקרה דנן, היו כה חמורים, עד שהיה בהם כדי לפגוע גם במהימנות הודאותיו, כפי שפורט.

אף שלא נדרשתי למהימנות ההודאות, כשלעצמן, אלא אך כחלק מהדיון במהימנותו הכללית של הנאשם, לקחתי גם בחשבון, במסגרת האיזון, את הנטייה המוגברת למתן הודאות שווא על ידי נאשמים שרמתם השכלית אינה גבוהה. בפרט, כאשר השפה העברית שבפי הנחקר אינה ברמה גבוהה והוא אינו יודע קרוא וכתוב (על נטייתם של חשודים בעלי מבנה אישיות מסויים ליתן הודאת שווא, ראו: דו׳׳ח הוועדה לעניין הרשעה על סמך הודאה בלבד ולעניין העילות למשפט חוזר, בראשות השופט א' גולדברג (1994); יעקב מרגולין, אברהם לביא, אליעזר ויצטום ״הודאות שווא על רקע נפשי: רקע תיאורטי והשלכות מעשיות" רפואה ומשפט 39 (דצמבר, 2008), 147, 155 ; חגית לרנאו ״הודעות שווא הרשעות שווא״ עלי משפט י״א(תשע״ד), 351, 355 ו-357).

הגעתי, אפוא, למסקנה, כי יש לפסול את הודאותיו של הנאשם, בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית שהותוותה בהלכה יששכרוב. למרות הקשיים במהימנותו של הנאשם, מתעורר ספק של ממש, אם אמנם עלה בידי התביעה לשכנע את בית המשפט, כי הודאותיו של הנאשם היו ״חופשיות ומרצון״. מכאן, שגם אין בידי לקבוע, כי ההודאות הן קבילות, בהתאם לסעיף
12 לפקודת הראיות.

לאור המסקנה שאליה הגעתי, לא היה צורך בדיון נוסף בטענתו של בא כוח הנאשם, כי נפל מחדל בכך שהמשטרה לא בקה את המצלמות ממקום עבודתו של הנאשם, שהיו יכולות לאשר או להפריך את ההנחה כי יצא ממקום עבודתו באותן לילות שבהן אירעו ההתפרצויות לבתי הכנסת. אומר, למעלה מן הצורך, כי על פניו מדובר בראייה שמן הראוי היה להביאה בפני בית המשפט, בפרט כאשר שוטר הגיע למקום עבודתו של הנאשם על מנת לאתר תמונה של הנאשם במצלמות.

1  http://elyon1.court.gov.il/heb/dover/5156049.pdf