השופט איתן קורנהאוזר זיכה נאשם מהחזקת סכין לאור הלכת בן חיים ת"פ 32274-02-14 מדינת ישראל נ' דניאל נסים
ירושלים הפכה עיר מסוכנת לתושביה. השוטרים צדים אזרחים כדי להאשים אותם בעבירות שלא התרחשו. הפרקליטים והתובעים המשטרתיים מגישים כתבי אישום שקרים על בסיס השקרים של השוטרים, והתוצאה פרנסה לכולם. במקרה זה כל הכבוד לשופט איתן קורנהאוזר מבית משפט השלום, אשר זיכה את הנאשם.
מי שהגישה את כתב האישום היא עו"ד חן כינור, לטענתה הנאשם דניאל נסים החזיק סכין שלא כדין. חן כינור הפסידה. השופט זיכה את הנאשם. נקבע שהחיפוש ברכב היה לא חוקי, ולמעשה השוטרים שיקרו. השוטרים גיא נקר וכן אדם אבו חלא סיירו בחניון ליד מחנה פליטים שועפת, וניגשו למכונית וביצעו בה חיפוש ומצאו סכין. ברור שבמקום כזה החזקת סכין זה להגנה עצמית. כשבעצם מדובר באולר ולא סכין. השוטרים שיקרו שהיה להם חשד סביר, כשלא היה חשד סביר. הם גם שיקרו שהנאשם מסר להם מיוזמתו את הסכין בלי חיפוש. הסכין (האולר) נפסלה כראייה. השופט איתן קורנהאוזור לא האמין לשוטרים "על עיוור", ודאג לזכויות האזרח. מסתבר שהפרקליטה חן כינור משועממת ממש ורק מחפשת איך להפליל אזרחים, מתרשלת בעבודתה, ומשקרת על ימין ועל שמאל.
המשטרה ניצלה לרעה את חוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור, תשס״ה-2005 כדי להציק לאזרחים ולהעליל עליהם עלילות, והכל כדי לספק פרנסה לשוטרים, התובעים ולשב"ס. המשטרה גם מציגה נתונים סטטיסטיים מופרכים של לכידת עבריינים, כשאין בכלל כל עבירה. כל הכבוד לדניאל נסים שעמד על חפותו ונלחם. רבים כמוהו מתקפלים ולוקחים הסדר טיעון.
מדברי השופט איתן קורנהאוזר:
"המאשימה ביקשה לנתק את שלב תשאול הנאשם, בו ענה כי יש ברכב סכין, לשלב החיפוש הפיזי, בו התקיים חדש סביר לצורך חיפוש, נוכח מענה הנאשם. אינני מקבל טיעון זה. תשאול הנאשם במקרה הנדון, נעשה כחלק בלתי נפרד מפעולת החיפוש, ולא ניתן להפריד בין השניים. החיפוש החל בשאלת השוטר נקר, האם בידי הנאשם דבר מה שלא צריך להימצא ברכב, כלומר דבר העומד בניגוד לחוק. מדובר בשאלה מחייבת מצד איש מרות הממלא תפקידו, כלפי אזרח, חיפוש ״מילולי״ ראשוני, חדירה לרכב, שאין לראות הבדל בינה ובין סריקת הרכב על ידי השוטר בעצמו, לעניין חוקיות החיפוש. כפי שציין כבי השופט אליקים, זוהי ״שאלה היוצרת רושם כי מדובר בחלק מהליך חיפוש. לא מדובר בשאלה כללית, אלא בשאלה בקשר להחזקת חפץ ״על גופו״ של החשוד באותה עת…״ עפ"ג 321-07-14־4 רומן אבשלומוב נ׳ מדינת ישראל, (31.10.2014) (להלן: ״עניין אבשלומוב״), פיסקה 6 בפסק דינו. ראו עוד את קביעתו של כבי השופט עלי בערכאה הראשונה, במסגרת ת״פ 2743-05-14 מדינת ישראל נ׳ רומן אבשלומוב,(25.06.2014), כי מדובר בתשאול המהווה חלק מהליך החיפוש. הנמקות כבי השופט עלי, בפסקאות 7-12 לפסק דינו, מקובלות עלי במלואן, זאת תוך תשומת לב לכך שערכאת הערעור חלוקה בסוגיה זו, ולא הגיעה לידי החלטה סופית בה], באופן דומה, לא קיים שוני במהות החיפוש, אך בשל העובדה שהנאשם הוא שנדרש לספק את תמונת תוכן הרכב, ולא השוטר בעצמו, כפי שציינה כבי הנשיאה בייניש:
״עצם העובדה שהאדם מסייע לחיפוש בכך שהוא פועל בהתאם להוראת השוטר אינה מוציאה את הפעולה מגדר ״חיפוש״ כמשמעותו בחוק. זאת, כיוון שהוראת השוטר לאדם לרוקן את כיסיו נועדה להשיג אותה מטרה שחיפוש הנעשה על ידי השוטר עצמו נועד להשיג – איתור חפץ אסור או מסוכן הנישא על ידי האדם מושא החיפוש, בנסיבות בהן מדובר ב״מציאת״ החפץ בנוכחות השוטר ולבקשתו. כיוון שאכן מדובר בחיפוש, נותרה שאלת נפקות ההסכמה״ (רע״פ 10141/09 אברהם בן חיים ני מדינת ישראל,(6.03.2012), (להלן: "עניין בן חיים״), פסקה 18).
במקרה הנדון, השוטר לא הורה לנאשם ״לרוקו את כיסיו״, אולם פנייתו אל הנאשם נועדה להשיג את אותה מטרה של תחילת חיפוש אחר דבר מה אסור.
בחינת הממצאים העובדתיים במקרה הנדון, מעלה כי לא התקיימו נסיבות מחשידות העולות כדי ״חשד סביר״ או ״יסוד להניח״, לשם ביצוע חיפוש, כדרישת אחד ממקורות סמכות החיפוש הרלוונטיים במקרה זה [פקודת סדר הדין הפלילי, (מעצר וחיפוש)[נוסח חדש], תשכ״ט-1969; חוק סדר הדין הפלילי(סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ״ו-1996; חוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור, תשס״ה-2005; פקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל״ג-1973]. הנאשם היה ברכבו בשעת לילה, עם שניים נוספים, בחניה בה היו כלי רכב נוספים. לא הוצגו לפני כל ראיות בדבר היות הכניסה לכפר שועפט, מקום המעלה, כשלעצמו, חשד לגבי אדם הנמצא בו, יהודי או ערבי. אף המענה שמסר הנאשם לשאלתו הראשונה של השוטר נקר, לפשר מעשיו במקום, לא עורר כל חשד. בהתאם, לא ניתן למצוא חשד כלשהו בהימצאות כלי רכב בשעת לילה מאוחרת בחניה כלשהי. לפיכך, אני קובע כי לא הוצגו כל נסיבות העולות בגדר חשד סביר, בהתאם למבחנים שנקבעו בהלכה וותיקה במסגרת בגי׳צ 465/75 דגני ני שר המשטרה, פ״ד ל(1), 337, (1975), ומכאן שלא הוכח קיומו של חשד סביר כלשהו לביצוע עבירה, בטרם נשאל הנאשם האם יש ברכבו דבר מה אסור.
השוטר נקר וכן המאשימה, לא ראו בשלב זה של האירוע כחלק מהחיפוש, ולפיכך לא טענו דבר לגבי הצורך בחשד סביר לשם ביצוע אותו תשאול. כאמור לעיל, גישה זו המנתקת בין התשאול הראשוני, שהחל את פעולת החיפוש, לבין החיפוש הפיזי ברכב – איננה מקובלת עלי.
לצד זאת, אפנה לפסיקה אותה ציינה המאשימה בטיעוניה. בענין אבשלומוב, כאמור לעיל, לא הוכרעה השאלה, האם פניה אל הנאשם בשאלה דומה לזו שבמקרה הנדון מהווה חלק מהחיפוש או שמא בגדר תשאול בלבד. כבי סגן הנשיא שפירא, אשר קבע בדעת יחיד כי אין מדובר בחיפוש אלא בפעולת חקירה, התייחס באופן מפורש לחשד הסביר שהתעורר בנסיבות המקרה, והוביל לשאלה המהווה פתיחה בחקירה. לפיכך, קבע כי היה אף מקום להזהיר את אותו נאשם בדבר זכויותיו ומשמעות תשובתו לאותה שאלה. כב׳ השופטת טאובר, אשר לא הכריעה בשאלה האם מדובר בחלק מחיפוש או חקירה בלבד, מצאה אף היא שהתקיים חשד סביר בטרם הפניה אל אותו נאשם. לעומתם, כב׳ השופט אלייקים, אשר נטה לקבל את התחקור כחלק מהחיפוש, לא קבע זאת באופן מפורש לאחר שמצא כי לא התקיים חשד סביר, בנסיבות אותו מקרה, אף בטרם נשאלה השאלה על ידי השוטר. ניתן להסיק מעניין אבשלומוב, כי אף אם היתה מתקבלת עמדת המאשימה, לפיה הפניה אל הנאשם איננה מהווה חלק מהחיפוש, הרי שגם לגבי פניה זו צריך להתקיים תחילה חשד סביר, שכן הפניה מהווה פתיחה בחקירה של הנאשם. כאמור לעיל, חשד סביר זה איננו מתקיים בנסיבות המקרה בנדון(ראו עוד לגבי גישת המאשימה, בסעיף 7 להלן).
לאחר שנקבע כי לא התקיים חשד סביר במקרה הנדון, כמקור סמכות לחיפוש, אתייחס לסוגיית החיפוש בהסכמה. מאחר והנושא לא עלה בטיעוני המאשימה, אתייחס לסוגיה זו בצמצום. השוטר נקר ציין, כי לשאלתו האם יוכל לקחת את הסכין, השיב הנאשם בחיוב (ת/1). שיח קצר וצר זה, איננו עונה על תנאי הסכמת האמת, הסכמה מדעת, אשר נקבעו בענין בן חיים:
״…אותה הסכמה תהיה הסכמת אמת מודעת ורצונית. כדי להבטיח זאת אין די בבקשת הסכמתו של האדם מושא החיפוש לעריכת החיפוש אלא יש להבהיר לו במפורש כי נתונה לו הזכות לסרב לביצוע החיפוש וכי הסירוב לא ייזקף לחובתו״ (פיסקה 31, בפסק דינה של כבי הנשיאה בייניש).
בנסיבות המקרה הנדון, לא הוצגה בפני הנאשם האפשרות לסרב לחיפוש וכן העובדה שסירוב זה לא ישמש כנגדו. המאשימה, ככל הנראה, כלל לא טענה לסמכות חיפוש מכח הסכמה, לנוכח דלות המילים בהן השתמש השוטר נקר במהלך האירוע.
כפי שפורט לעיל, יש לראות בנסיבות המקרה, החל מהפניה אל הנאשם ועד לחיפוש ברכבו, מכלול אחד, פעולה מתמשכת אשר בוצעה ללא חשד סביר וללא הסכמה מדעת. בנסיבות אלה, בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית, יש לפסול את ראיית הסכין במסגרת הליך זה (ראו את איזון השיקולים שנעשה בנסיבות דומות בעניין בן חיים).
כאשר לא מתקיים הבסיס לשם עריכת החיפוש ברכב הנאשם, על תוצריו, נשמט אף הבסיס לאמרות הנאשם בחקירתו (כבי השופט שחם בע״פד-ם) 2431-09-14 ליאת פדר ני מדינת ישראל (4.06.2015), פסקאות 24-25).
למעלה מהדרוש, אתייחס לגישת המאשימה אשר נדחתה על ידי. הדרך המשפטית בה ביקשה המאשימה לנקוט, אף אם תתקבל עמדתה כי פניית השוטר נקר אל הנאשם, ללא חשד סביר, הינה פעולת חקירה ולא חלק מחיפוש – מהווה מעין ״מעקף ראייתי״ לצורך בקיומו של חשד סביר לשם ביצוע חיפוש. מאחר ובמקרה הנדון לא התקיים חשד סביר, ״יצרי׳ אותו השוטר נקר, בכך שפתח בחקירת הנאשם, ללא ביסוס כל חשד שקדם לכך, ובלא הבהרת זכויותיו כחשוד. מדובר בגישה מרחיקת לכת, המקנה לשוטר את האפשרות לחקור כל אדם, בכל נסיבות שהן, ללא מקור סמכות בחוק, ובנוסף לכך – תוך הסתרת זכויותיו של אותו נחקר ואף הסתרת עצם העובדה שהוא נתון בחקירה. גישה זו מהווה הפרה בוטה ובלתי חוקתית של הזכות להליך הוגן. מידת הפגיעה באדם בעצם תשאולו, חקירתו, בלא קיומו של חשד סביר כלשהו לביצוע עבירה על ידו, וללא כל אזהרה כדין, איננה פחותה ממידת פגיעתו של חיפוש ברכבו, בלא שהתקיים חשד סביר כבסיס לכך. בהתאם, אין לראות שוני במידת הפגיעה בנאשם, לגבי ראיה שהתקבלה ללא חשד סביר מוקדם, בין אם בדרך של חקירה ללא אזהרה והבהרת זכויות, ובין אם בדרך של הסכמה לחיפוש לגביה לא הובהרו לו זכויותיו.
לפיכך, אף קבלת גישת המאשימה המנתקת בין תשאול הנאשם, אשר הביא, כביכול, לידי החשד הסביר לשם ביצוע החיפוש ברכב, היתה מביאה לפסילת הראיה החפצית, בהתאם לאיזונים שבאו לידי ביטוי בעניין בן חיים".
לפיכך, הנאשם זוכה.
זו לא הפעם הראשונה ששופט זה מעביר ביקורת על המשטרה, התובעים והפרקליטים. ynet שופט: המשטרה משקרת כדי להאריך מעצר – חדשות. במאי 2014 הוא מתח ביקורת קשה על המשטרה והאשים את נציגיה בשימוש בשקרים כנימוקים להארכות מעצר. לדברי השופט איתן קורנהאוזר, המשטרה מצדיקה את בקשותיה בצורך בפעולות חקירה שאותן היא כלל לא מתכוונת לבצע.
בכתבה של אביאל מגנזי נכתב כי המקרה התרחש בשבוע שעבר (מאי 2014) כשהשופט קורנהאוזר סיים שבוע תורנות כשופט מעצרים. באחד הדיונים האחרונים הוא אמר: "בעשרות בקשות להארכת מעצר חזרה על עצמה התופעה שבמסגרתה המבקשת נוטה להוסיף מספר רב של פעולות חקירה, אשר בהתאם לדיונים שלאחר מכן עולה שכלל לא היה בכוונתה לבצע".
הדיון עסק בהארכת מעצר של חשוד בפריצה. המשטרה ביקשה להאריך את המעצר בארבעה ימים, אך השופט קורנהאוזר ציין שחלק מבקשות החקירה לא רלוונטיות לחשדות. הוא התייחס לתופעה בכללותה ואמר: "טוב תעשה המבקשת אם תתייחס ברצינות יותר לבקשות המוגשות לבית המשפט לצורך הארכת המעצר".
השופט קורנהאוזר, ישב בהרכב שזיכה את אביגדור ליברמן בפרשת השגריר בבלארוס, מכיר היטב את התביעה המשטרתית. הוא שימש תובע בשורותיה ובהמשך כסגן ראש יחידת תביעה מחוזית. ב-2012 מונה לשופט בית משפט השלום.
בסנגוריה הציבורית טוענים כבר שנים לפגיעה בזכויות העצורים בישראל, ובעקבות הביקורת של השופט קורנהאוזר שלח הסנגור הציבורי המחוזי, עו"ד דורי פינטו, מכתב לקצין אגף חקירות ומודיעין במחוז ירושלים, ניצב משנה מוטי לוי. "המשמעות של התופעה שעליה מצביע בית המשפט היא כמובן חמורה ביותר – יצירת רושם מוטעה באשר להצדקה להארכת המעצר", כתב עו"ד פינטו.
הסנגור המחוזי דרש מנצ"מ לוי לבחון לעומק את הארכות המעצר שהוגשו בתקופה האחרונה על ידי המשטרה, "ולמצוא דרכים שיבטיחו שלבית המשפט תוצג בעת הדיון בבקשה להארכת המעצר תמונה נכונה באשר לפעולת החקירה שבכוונת המשטרה לבצע".
ממשטרת ירושלים נמסר בתגובה כי "שקרים בשלב המעצר הם חיונים כדי להגיע לאמת".
"בדיונים להארכת מעצר מציגה המשטרה את הפעולות הנדרשות לשם הגעה לאמת דרך השקר" . "חשוב להדגיש כי חקירה הינה הליך דינמי והכיוונים משתנים תוך כדי ביצועה", צוין בתגובה. "יחד עם זאת, המשטרה מביעה מורת רוחה מהתנהלות הסנגור המחוזי שפנה בבקשת בדיקה לקצין אגף החקירות והמודיעין של משטרת ירושלים ובטרם הסתיימה הבדיקה, בחר לפרסם מסקנותיו ולנהל את המשך השיח באמצעות התקשורת".
http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-4517599,00.html
