פסק-דין בתיק עע"מ 2975/15
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים

עע"ם 2975/15

לפני:  כבוד הנשיאה מ' נאור, כבוד השופטת ד' ברק-ארז, כבוד השופטת ע' ברון

המערערים:
1. הוצאת עיתון 'הארץ'

2. ברק רביד, עיתונאי 'הארץ'

נ ג ד

המשיב:  משרד החוץ

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 29.3.2015
בעת"ם 42750-09-14 שניתן על ידי כבוד השופט ד' מינץ

תאריך הישיבה:  ד' בכסלו התשע"ו, (16.11.2015)

בשם המערערים:  עו"ד טל ליבליך

בשם המשיב:  עו"ד מוריה פרימן; עו"ד דנה בריסקמן

פסק-דין

השופטת ד' ברק-ארז:

1. האם דיני חופש המידע מחייבים למסור לעיתונאי את רשימת האורחים שהשתתפו בארוחת חג בביתו של שגריר ישראל במדינה זרה? זו הייתה השאלה הממוקדת שבה התבקשנו להכריע, בעקבות בקשה לגילוי מידע שנגעה לארוחת "סדר שני" שהתקיימה בביתו של שגריר ישראל בוושינגטון. על מנת להשיב על שאלה זו נדרשנו גם לבחון היבטים עקרוניים הנוגעים להשלכות הנטענות של גילוי מסוג זה על פעילותו של שירות החוץ.

עיקרי התשתית העובדתית וההליכים עד כה

2. ביום 15.4.2014 התקיימה בביתו של שגריר ישראל בוושינגטון, מר רון דרמר, ארוחת "סדר שני" שבה השתתפו בני משפחתו הגרעינית, חלק מבני משפחתו המורחבת, וכן אורחים נוספים. זהותם של חלק מאורחים אלה היא ידועה – מאחר שפרסמו את דבר השתתפותם בה, ובכלל זה מזכיר המדינה האמריקני ג'ון קרי, העיתונאית אנדריאה מיטשל, והכומר גארי באואר. מר ברק רביד, המערער 2, שהוא עיתונאי הכותב בעיתון הארץ, המערער 1 (להלן בהתאמה: העיתונאי ו-הארץ) הגיש למשרד החוץ בקשה לפי חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998 (להלן: חוק חופש המידע או החוק) לקבלת פרטים אודות הארוחה – את שמותיהם של המשתתפים בה ופרטים נוספים כדוגמת עלויות. בקשה זו נדחתה, למעט בכל הנוגע למנות שהוגשו בארוחה.

3. בהמשך לכך, הגישו הארץ והעיתונאי עתירה מינהלית לפי חוק חופש המידע לבית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (עת"ם 42750-09-14, השופט ד' מינץ) ובה דרשו לקבל את הפרטים האמורים. המשיב הוסיף להתנגד לגילוי הפרטים וטען כי יש בגילוי מידע מסוג זה כדי לפגוע בקשרי החוץ של מדינת ישראל ומשום כך אין למסרו, בהתאם לסעיף 9(א)(1) לחוק.

4. בית המשפט המחוזי דחה את העתירה ביום 29.3.2015. בית המשפט המחוזי עמד על כך שלכאורה הפונים לא הראו מהו הטעם שבשלו הם זקוקים למידע. הוא הוסיף והטעים כי אף המשיב לא הצביע על פגיעה מיוחדת הכרוכה בגילויו של המידע, אך סבר שבנסיבות העניין לא נמצאה הצדקה להיענות לבקשה. יצוין עוד כי במהלך הדיון הסכים המשיב להעביר לידי המערערים מידע בדבר עלויות הארוחה.

הטענות בערעור

5. המערערים חוזרים וטוענים בפנינו כי הם זכאים לקבל את המידע המבוקש לפי חוק חופש המידע.

6. ביום 16.11.2015 התקיים בפנינו הדיון בערעור. אף שהבקשה המקורית הייתה רחבה יותר, במסגרת הדיון צומצמה הבקשה לקבלת פרטים על זהותם של המשתתפים בארוחה בלבד.

7. המערערים טוענים כי בית המשפט המחוזי שגה בהפכו את נטל ההוכחה בדבר גילוי המידע. לשיטתם, הם זכאים לקבל את המידע על-פי הוראות הדין, ועל המשיב רובץ הנטל להצביע על טעמים לאי-גילויו. בהקשר זה טוענים המערערים כי על המשיב להראות שקיימת ודאות קרובה לפגיעה ממשית ביחסי החוץ של המדינה על-מנת להימנע מגילויו של המידע, וכי "מבחן החשש" שעליו עמד בית משפט זה בעניין שני (בג"ץ 2007/11 שני נ' המשרד להגנת הסביבה (5.2.2012)) חל רק על מסירת מידע שעלול לפגוע בביטחון הציבור או בשלומו, להבדיל ממידע שעלול לפגוע ביחסי החוץ של המדינה.

8. המערערים מוסיפים וטוענים כי הטעמים שהוצגו על-ידי המשיב לאי-הגילוי הם כלליים ולא נוגעים למקרה הספציפי. המערערים מבקשים להדגיש כי בעתירות לפי חוק חופש המידע אין לקבל טענות של סירוב עקרוני לגילוי המידע מצד הרשות, כיוון שבכך, לטענתם, יהפוך הכלל לחריג ואילו החריג ייעשה לכלל (בהפניה לבג"ץ 10271/02 פריד נ' משטרת ישראל, פ"ד סב(1) 106 (2006) (להלן: עניין פריד)). זאת ועוד, המערערים מצביעים על כך שדבר קיומו של האירוע הוא בגדר עובדה ציבורית – בשים לב לכך שחלק מן המשתתפים בו אף התייחסו לנוכחותם באירוע באתרי אינטרנט שונים. בנסיבות אלה, שבהן מדובר באירוע שעובדת קיומו וזהות חלק מן המשתתפים בו הפכו לנחלת הכלל, לא ניתן להלום – כך נטען – חיסיון של שמות כלל המשתתפים בו.

9. לטענת המערערים, לפי החוק הם אינם נדרשים לפרט את הטעם לעניינם במידע המבוקש, ומכל מקום כאשר מדובר בעיתונות, אין לו לעיתונאי עניין "פרטי" במידע ועניינו נובע מתפקידו – הבאת המידע לידיעת הציבור.

10. המערערים טוענים עוד כי סירובו של המשיב לגלות את המידע לא נומק כנדרש. לטענתם, המשיב לא הראה שנתן דעתו על העניין הציבורי שבגילוי המידע או על האפשרות למסור את המידע בתנאים או תוך השמטת פרטים ממנו, כנדרש בסעיפים 11-10 לחוק.

11. לבסוף, המערערים מדגישים כי גם אם תתקבל הטענה לפיה המידע המבוקש חוסה תחת כנפיו של סעיף 9 לחוק (היינו שמדובר ב"מידע שאין למסרו או שאין חובה למסרו"), הרי שעל בית המשפט להפעיל סמכותו לפי סעיף 17 לחוק ולהורות על גילוי המידע בשל העניין הציבורי שבו.

12. מנגד, המשיב מציג בפנינו עמדה עקרונית כנגד גילויו של מידע אודות אירועים המתקיימים בבתיהם של נציגים של שירות החוץ, וטוען כי הטעמים לאי-הגילוי יפים גם למקרה שבפנינו.

13. המשיב טוען כי הוא אינו רשאי למסור את המידע המבוקש בשים לב להוראות סעיף 9(א)(1) לחוק. לשיטתו, אמת המידה ההסתברותית לגילויו של מידע לפי סעיף זה, כפי שנקבע בעניין שני, היא "מבחן החשש", אך גם אם יוחל בענייננו "מבחן הוודאות הקרובה", כגישתם של המערערים, אין לגלות את המידע המבוקש.

14. המשיב טוען כי ביתו של השגריר אינו בגדר משרד, ולכן יש לאירועים המתקיימים בו נופך אישי יותר, כך שיש להבחין בינם לבין אירועים פומביים שעורך המשיב ומידע אודותיהם מפורסם על-ידו בצורה מסודרת. לשיטתו, אירועים מן הסוג הראשון מאפשרים פלטפורמה ייחודית לחילופי מסרים רגישים, ובשל כך חשוב לשמור על הגמישות בהזמנת אורחים אליהם, מבלי שאלה יחששו שמא השתתפותם תהפוך לנחלת הכלל. המשיב מדגיש כי העבודה הדיפלומטית מבוססת על יחסי אמון וביטחון הדדי, שאותם לא ניתן לבסס ללא הבטחת קיומה של דיסקרטיות אף ביחס לעצם המגעים, וכי למשתתפים באירועים מסוג זה יש ציפייה שזהותם לא תפורסם. המשיב מוסיף ומטעים כי פרט לכך שנורמה זו מקובלת בקרב דיפלומטים ברחבי העולם, יש לה חשיבות מיוחדת ביחסי החוץ של ישראל המתקשה לעתים לפעול אל מול נציגים של מדינות וארגונים שונים.

15. המשיב תומך את אי הגילוי גם בסעיף 9(ב)(1) לחוק, אשר קובע כי רשות ציבורית אינה חייבת למסור מידע שגילויו עלול לשבש את תפקודה התקין או את יכולתה לבצע את תפקידיה. כך, על-פי הנטען, חשיפת שמות המשתתפים במפגש מן הסוג שנדון בפנינו עלולה ליצור "אפקט מצנן" ולהרתיע אישים שונים מהגעה למפגשים מסוג זה. המשיב טוען כי הדבר דומה, במובן מסוים, אף לאמור בסעיף 9(ב)(7) לחוק, אשר קובע כי רשות ציבורית אינה חייבת למסור מידע שאי-גילויו היה תנאי למסירתו או שגילויו עלול לפגוע בהמשך קבלת המידע.

16. המשיב מוסיף וטוען כי העובדה שדבר קיומו של האירוע פורסם ברבים וכי חלק מהמשתתפים אף פרסמו כי נכחו בו אינה מצדיקה את חשיפת שמותיהם של יתר המשתתפים. עוד נטען כי מסירתה של רשימת משתתפים באירועים מסוג זה כרוכה בפגיעה בזכויותיהם של צדדים שלישיים, ולכן לפי סעיף 13 לחוק על הרשות ליידע אותם על הבקשה למסירת המידע ועל זכותם להתנגד לכך. המשיב מדגיש כי בענייננו הדבר מעורר קושי מיוחד מפני שרבים מן המשתתפים באירועים של משרד החוץ הם אזרחים או תושבים זרים.

17. לטענת המשיב, העניין הציבורי בחשיפת המידע, שעליו מצביעים המערערים, אינו גובר על הטעמים לחסיונו. בהקשר זה, נטען כי בפסיקה הובעו דעות שונות בכל הנוגע לסמכותה של הרשות הציבורית לשקול מסירת מידע החוסה תחת סעיף 9(א) לחוק הנוקט בלשון של "אין למסור מידע", בשונה מהרשות שניתנת לא למסור מידע בגדרו של סעיף 9(ב) לחוק (בהפניה לעע"ם 2820/13 רוזנברג נ' רשות האכיפה והגבייה, פסקאות 14-12 (11.6.2014)), וכי מכל מקום שיקול הדעת של הרשות הציבורית באשר לאי-גילוי מידע כאמור הוא רחב. המשיב טוען עוד כי סעיף 10 לחוק אמנם מחייב לתת את הדעת על העניין של המערערים במידע, אלא שהם לא הצביעו על עניין ציבורי קונקרטי ובולט בחשיפתו.

18. כמו כן, המשיב טוען כי נימק כנדרש את ההחלטה שלא למסור את המידע ואף מסר מידע חלקי (בהתייחס לתפריט ולעלויות הארוחה) בהתאם להוראות סעיף 11 לחוק. הוא מטעים כי האפשרות לנמק סירוב למסירת מידע חסוי היא מטבע הדברים מצומצמת.

19. במסגרת הדיון חזרנו ושאלנו האם בנסיבות העניין ניתן לפרסם את שמותיהם של חלק מן המשתתפים, אך באת-כוח המשיב טענה שלשיטתו עצם האפשרות של גילוי במקרה זה היא בעלת השלכה תקדימית בעייתית. באת-כוח המשיב ציינה כי ניתן למסור – באופן רשמי – רק את דבר השתתפותם של השגריר ורעייתו, ושל הנספח הצבאי של ישראל בוושינגטון ורעייתו. כן נמסר, בתשובה לשאלה, כי כל המשתתפים באירוע היו אזרחים ישראלים ואמריקנים, ולא בעלי אזרחויות זרות אחרות. בתשובה לשאלות נוספות שהוצגו לה ציינה באת-כוח המשיב כי עמדתו היא שאין מקום לקביעת אמות מידה (כדוגמת מספר המשתתפים) שיגדירו אירועים שזהות המשתתפים בהם תהיה חשופה לגילוי. על כן, לדוגמה, היא נמנעה מלנקוט עמדה מחייבת אף ביחס לשאלה האם רשימת המשתתפים בחגיגת יום העצמאות בבית השגריר היא בת-גילוי, הגם שציינה כי ייתכן שהתשובה לשאלה זו תהיה חיובית.

20. בדברי תשובתה ציינה באת-כוחם של המערערים כי היא מקבלת את העיקרון שיש פגישות רבות של שירות החוץ שהשתיקה יפה להן ושראוי לאבחן בינן לבין הארוחה דנן. לשיטתה, אין בכך כדי לשמש הצדקה לפטור גורף של אירועים מסוג זה, השקולה למעשה כנגד פטור מתחולתו של חוק חופש המידע כולו. באת-כוחם של המערערים הפנתה לכך שעד כה לא הוטל צו האוסר את פרסום שמותיהם של המשתתפים בארוחה, ויש בכך כדי לחתור תחת עמדתו של המשיב לפיה גילוי המידע עלול לפגוע ביחסי החוץ של ישראל. בנוסף, היא הצביעה על כך שהמשיב טרם פנה למשתתפים באירוע על-מנת ללמוד על עמדתם בנוגע לפרסום השתתפותם בו.

21. המשיב הביע נכונות להציג את הפרטים הנוגעים למשתתפים בארוחה לעיוננו. באת-כוחם של המערערים ציינה כי לשיטתה אין הצדקה לגילוי במתכונת זו, אך הוסיפה שלא תתנגד לכך. בשלב זה, קיימנו חלק מסוים של הדיון במעמד צד אחד. במסגרת זו נמסרה לעיוננו הרשימה המלאה של המשתתפים בארוחה. בהקשר זה, הוצג לנו מכתבו של השגריר, מר דרמר, שבו הוא הסביר את החשיבות הנודעת לאפשרות להזמין אנשים לאירועים במעונו בלי שאפשרות זו תלווה ב"צל" של חובת גילוי. כמו כן, הוגשה לעיוננו חוות דעת של גב' ליאורה הרצל, סמנכ"ל וראש אגף צפון אמריקה במשרד החוץ, שבה הוצג הפן העקרוני של הגמישות והסודיות בפגישות בשירות החוץ, וקיומו של "קוד דיפלומטי" בדבר אי חשיפת זהותם של המשתתפים בהן. לחוות דעת זו צורפה רשימה של דוגמאות לגבי מפגשים שבהם נטלו חלק במהלך השנים נציגים של מדינת ישראל במדינות אחרות. חוות הדעת האמורה הוצגה, לבקשתנו, גם לעיונה של באת-כוח המערערים, תוך השמטת הדוגמאות. בדיון זה השיב לשאלותינו גם מר ראובן עזר, סגן השגריר בוושינגטון, שהציג אף מנקודת מבטו את עמדת המשיב.

22. ראוי לציין עוד, כי גם בשלב זה של הדיון הצגנו לנציגי המדינה את השאלה האם יהיו נכונים לגלות שמות של משתתפים נוספים באירוע, תוך השמטה של שמות מסוימים שלגביהם קיימת רגישות מיוחדת, אך נענינו שאף גילוי במתכונת מוגבלת זו יהווה, לשיטת אנשי משרד החוץ, פגיעה בחופש הפעולה הדיפלומטי.

דיון והכרעה

23. הערעור שבפנינו הוא אחד מאותם מקרים שבהם נדון עניין שנראה על-פניו פעוט יחסית, אך למעשה משתקפים בו שיקולים עקרוניים הנוגעים לדיני חופש המידע, מחד גיסא, ולאינטרסים הציבוריים השוקלים לעתים כנגד הגילוי, מאידך גיסא. לאחר שנתתי דעתי לשיקולים אלה, אני סבורה שלא ניתן לקבל את עמדתו של המשיב כפי שהוצגה. אסביר את עמדתי.

ההגנה על מידע הנוגע ליחסי חוץ: אינטרס ציבורי חשוב אך לא עניין ש"מחוץ" למשפט

24. עם חקיקתו של חוק חופש המידע נפל דבר במשפטנו – הנחת היסוד היא שמידע ציבורי הוא מידע שלציבור יש זכות לקבלו (כאמור בסעיף 1 לחוק), ואילו אי-הגילוי הוא החריג. החריגים עשויים להיות לעתים נכבדים ואף רחבים, אולם עדיין הם בגדר חריגים, והנטל להוכיח את תחולתם הוא על הטוען להם (ראו למשל: רע"א 291/99 ד.נ.ד. אספקת אבן ירושלים נ' מנהל מס ערך מוסף, פ"ד נח(4) 221, 233 (2004); עע"ם 1786/12 ג'ולאני נ' מדינת ישראל – המשרד לביטחון פנים, פסקה 45 לפסק דיני (20.11.2013) (להלן: עניין ג'ולאני)). בכך הרחיב החוק את זכות העיון במסמכי הרשות, שהייתה נתונה לפרט אף טרם חקיקתו, והכיר בזכותו של הפרט לקבל מידע גם כאשר אין לו עניין אישי בו (עע"ם 7024/03 גבע נ' ראש העירייה הרצליה, פסקה 11 (9.6.2006)). זאת, מתוך תפיסה שהרשות מחזיקה במידע בנאמנות עבור הציבור, ושחשיפתו של המידע מקדמת את חופש הביטוי ומאפשרת לציבור לפקח על פעילותה (ראו למשל: עע"ם 8282/02 הוצאת עיתון "הארץ" בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד מבקר המדינה, פ"ד נח(1) 465, 472-470 (2004); עע"ם 9135/03 המועצה להשכלה גבוהה נ' הוצאת עיתון הארץ, פ"ד ס(4) 217, 232-230 (2006) (להלן: עניין המועצה להשכלה גבוהה); עע"ם 7744/10 המוסד לביטוח לאומי נ' מנגל, פסקה 5 לפסק דינו של השופט נ' הנדל (15.11.2012) (להלן: עניין המוסד לביטוח לאומי); עע"ם 3908/11 מדינת ישראל הנהלת בתי המשפט נ' עיתון דה מרקר עיתון הארץ בע"מ, פסקאות 23-20 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (22.9.2014)).

25. העקרונות שהותוו לעיל לגבי חופש המידע יפים גם למשרד החוץ, על שלוחותיו, לרבות שגרירויות ישראל בחו"ל. לא למותר לציין שקיימים גופים ציבוריים מסוימים שביחס אליהם נקבע במפורש כי חוק חופש המידע אינו חל כלל, כפי שמורה סעיף 14 לחוק. גופים אלה כוללים, בין השאר, את מערך המודיעין של צה"ל, המוסד, שירות הביטחון הכללי וגופים נוספים (ראו למשל: עע"ם 4349/14 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משרד ראש הממשלה (3.11.2015). כן ראו והשוו: עניין ג'ולאני, בפסקאות 18, 22 ו-25 לפסק דיני). משרד החוץ אינו נמנה עמם, ואף המשיב אינו טוען אחרת. אם כן, מידע הנוגע לשירות החוץ של מדינת ישראל הוא מידע שאינו פטור באופן "אוטומטי" מדיני חופש המידע. אכן, סביר להניח – ואף המערערים אינם חולקים על כך – שמישורים מסוימים בפעילותו של שירות החוץ הם כאלה שהשתיקה יפה להם. אולם, אין בכך כדי לומר ששירות החוץ כולו פטור מדיני חופש המידע.

26. יחד עם זאת, עיון בחוק חופש המידע מלמד כי האינטרס של הגנה על יחסי החוץ של המדינה עמד נגד עיני המחוקק, והוא הכיר בו במסגרת חריג מתוחם, לצדם של אינטרסים ציבוריים חשובים אחרים. סעיף 9(א)(1) לחוק חופש המידע קובע, כי אין לגלות "מידע אשר בגילויו יש חשש לפגיעה בבטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה, בבטחון הציבור או בבטחונו או בשלומו של אדם". אם כן, כדי לחסות מידע הקשור ליחסי החוץ יש להצביע על "חשש" לפגיעה ביחסי החוץ, ובעניין זה כבר נקבע כי אין די בכל חשש, היינו באפשרות רחוקה, אלא רק בחשש בעל משקל הנאמד בהתאם לעוצמתו של הסיכון ולהסתברות התממשותו. וכך נקבע בסוגיה זו בעניין שני:

"המבחן ההסתברותי שקבע המחוקק בסעיף 9(א)(1) לחוק חופש המידע הוא מבחן החשש – שבהתקיימו חל איסור לגלות מידע שעלול לפגוע בבטחון המדינה או בבטחון הציבור. אכן, אין זה מבחן העולה לכלל 'ודאות קרובה' דוגמת זה המשמש כסייג לפגיעה בחופש הביטוי מכוח צנזורה (בג"ץ 680/88 שניצר נ' הצנזור הצבאי הראשי, פ"ד מב(4) 617 (1989)), אולם אין זה גם מבחן המסתפק באפשרות כלשהי, ולו גם רחוקה, לפגיעה כאמור. בפועל, מדובר במבחן הנדרש לתוחלת הפגיעה בבטחון הציבור או בשלומו. מכפלת עוצמת הסיכון בהסתברותו מצביעה על תוחלת הסיכון לשלום הציבור או לבטחונו" (שם, בפסקה 4. עוד ראו: בג"ץ 2662/09 התנועה לחופש המידע נ' משרד ראש הממשלה, פסקה 5 (4.1.2011)).

אוסיף ואציין בהקשר זה כי אין בידי לקבל את ההבחנה שביקשו המערערים לערוך בין מידע הנוגע ל"בטחון הציבור ולשלומו" לבין מידע הנוגע ליחסי החוץ של המדינה. ברי כי בכריכתם של נושאים אלה יחד בסעיף 9(א)(1) לחוק התכוון המחוקק כי יחול עליהם אותו מבחן הסתברותי, גם אם יישומו מושפע מן ההקשר והסיכון שבהם מדובר.

27. טיעונו של המשיב מתמקד בכך שערוצי הדיפלומטיה של מדינת ישראל מחייבים לשמור על בית השגריר כמעין "טריטוריה בטוחה", שלא לומר "אקס-טריטוריה", אשר באיה יכולים לשים מבטחם בכך שזהותם לא תימסר. כך גם אם הם אזרחים של מדינות ידידותיות לישראל, ואף אם האירועים שבהם השתתפו היו רבי משתתפים. זאת, משום שלפי "הקוד הדיפלומטי" זוהי ציפייתם של המשתתפים, אף אם הדבר לא סוכם מראש עם איש מן הנוכחים. במלים אחרות, החשש העיקרי שעליו הצביע המשיב הוא החשש מפני יצירת אפקט מצנן, אשר יפגע ביכולתם של אנשי משרד החוץ להיפגש עם נציגים של מדינות וארגונים זרים שאינם מעוניינים שדבר הפגישה עמם יתגלה. השאלה היא האם טענה זו של אפקט מצנן מהווה "חשש ממשי" באופן שמטה את הכף לעבר הימנעות מגילוי המידע באופן גורף כמו זה שביקש המשיב. קודם שאענה על שאלה זו אבקש להרחיב את מסגרת הדיון ולהציג אותה גם מפרספקטיבה השוואתית.

עיון השוואתי: חריג יחסי החוץ ופרקטיקה דיפלומטית

28. הדיון שבפנינו יכול לצאת נשכר מעיון משווה בסטנדרטים המקובלים לגבי גילוי של מידע הנוגע ליחסי חוץ במדינות אחרות. ברגיל, ההצדקה לכך קשורה ברקע הכללי לחקיקתו של חוק חופש המידע, שהושפעה בין היתר מ"גל" החקיקה העולמי בתחום זה. אולם, בהקשר הנוכחי, הצדקה זו מתחזקת ביתר שאת: לכאורה, יש בנורמות המקובלות במדינות אחרות כדי להשליך על עיצוב הפרקטיקה הדיפלומטית, כמו גם על עיצוב השקפותיהם של אזרחים זרים, אשר המדינה טענה כאן גם בשם ההגנה עליהם.

29. אף על פי שאין בידי להצביע על מקרה זהה בכל מאפייניו לזה שבפנינו, אני סבורה כי מהעיון ההשוואתי עולות שתי מגמות שיש להן רלוונטיות רבה לדיון בו. ראשית, ההכרה בפטור או חסינות מגילוי מידע שעלול לפגוע ביחסי החוץ של המדינה היא סטנדרט מקובל בחקיקה בתחום זה, אלא שניתן להתרשם כי המצבים שבהם הוחל פטור זה היו מצבים "גרעיניים" של יחסי חוץ – מידע סודי שהתקבל ממדינה זרה, עסקאות עם גורמי חוץ, קשרים סודיים ועוד. מכל מקום, הפטור אינו מתפרש ככזה שמחריג תחומים דיפלומטיים שלמים מגדר תחולתם של דיני חופש המידע, להבדיל מעניינים קונקרטיים. שנית, ניכרת מגמה גוברת של הגשת בקשות לקבל מידע על ארוחות או אירועים רשמיים אחרים. בקשות אלה נדונות לגופן – לעתים הן מתקבלות ולעתים נדחות, לפי העניין. יתר על כן, באופן חלקי, הן השפיעו על פרקטיקה של "גילוי מרצון" של פרטים הנוגעים לאורחים רשמיים.

פרשנותו של חריג יחסי החוץ במשפט ההשוואתי

30. חריגים שעניינם הגנה על יחסי החוץ של המדינה מקובלים, כאמור, במתכונות שונות, בחוקי חופש המידע של מדינות אחרות. כך למשל, בחוק חופש המידע האמריקני (Freedom of Information Act, 1966) החריג מעוגן במסגרת מה שמכונה "הפטור הראשון" (exception one) המסמיך את הרשות המבצעת להחליט על סיווג מסמכים כסודיים מטעמים של הגנה על הביטחון הלאומי או מדיניות החוץ (כפי שמפורט ב- Executive Order 13526). בחוק חופש המידע הבריטי (Freedom of Information Act 2000) מוסדר הפטור ממידע מטעמים של יחסי חוץ בסעיף 27 לו. בקנדה מורה חוק הגישה למידע (Access to Information Act 1985) בסעיף 13(1) לו כי הרשות רשאית לסרב לגלות מידע שהושג על בסיס של אמון, בין השאר, מממשלה זרה או מוסד שלה, או מארגון בינלאומי או מוסד שלו, ובסעיף 15(1) כי ניתן לסרב לגלות מידע שגילויו עלול באופן סביר להזיק לניהול ענייני החוץ של המדינה. חוק חופש המידע של אוסטרליה (Freedom of Information Act 1982) מסדיר את הנושא בסעיף 33 לו ופוטר מגילוי מידע שעלול באופן סביר לגרום לנזק ליחסים הבינלאומיים של המדינה (סעיף קטן (a)(3)) או מידע שנמסר על בסיס של יחסי אמון על-ידי ממשלה אחרת, רשות שלה או ארגון בינלאומי (סעיף קטן (b)). אולם, השאלה החשובה נסבה לא רק על אופן הגדרתו של החריג בחקיקה אלא בעיקר על הניסיון השיפוטי והמעשי המצטבר ביחס לסוג המקרים שבהם הוא יושם.

31. אני סבורה כי הניסיון המצטבר מעלה כי חריג יחסי החוץ מוחל בעיקרו של דבר במצבים הנמצאים בליבת התחום של יחסי החוץ. כך, הוא מוחל פעמים רבות על מידע הנוגע לשיתוף פעולה עם ממשלות זרות בנושאים מודיעיניים או ביטחוניים. בארצות הברית, לדוגמה, ניתן להצביע על החלתו של החריג על מסמכים שבהם צוין שמה של ממשלה זרה שסייעה ל-FBI (Summers v U.S. Department of Justice 517 F. Supp. 2d 231 (2007)); על מסמכים הנוגעים להחזקתו של אדם בכליאה בתימן כדי להגן על מידע שנמסר מטעם אנשי ממשל שם (Mobley v. CIA 924 F. Supp. 2d 24 (2013)); וכן על מידע הנוגע למעורבותה של ארצות הברית בפיתוח מדיניות האנרגיה של עיראק (Muttitt v. Department of State 926 F. Supp. 2d 284 (2013)). באופן דומה, בקנדה הוחל הפטור על מידע הנוגע לפעילות באפגניסטן (Attaran v. Minister of Foreign Affairs 2009 FC 339). בבריטניה אושר השימוש בפטור בנוגע לדיונים והתכתבויות בינה לבין ארצות הברית לגבי העברת כלי שיט מן הצי האמריקני, נושא שנחשב לסוגיה סביבתית שנויה במחלוקת (EA/2006/0065 Foreign and Commonwealth Office v. Information Commissioner and Friends of the Earth (2007) (להלן: עניין Friends of the Earth)); בנוגע למידע לגבי מכירה של ציוד צבאי לערב הסעודית (A/2007/0071, EA/2007/007, EA/2007/0079 Gilby v. The Information Commissioner (2008) (להלן: עניין Gilby)); EA/2011/0109 Campaign Against Arms Trade v. Information Commissioner (2011)); ובקשר לבקשה לגלות פרוטוקולים של הקבינט בישיבות שבהן הוחלט על משלוח של כוחות צבא בריטיים לעיראק (EA/2008/0024, EA/2008/0029 Cabinet Office v. Information Commissioner (2008)). גם באוסטרליה נקבע כי קיימת הצדקה שלא לגלות התכתבויות של הרשויות האוסטרליות עם ארצות הברית לגבי אדם שהוחזק במעצר באוסטרליה ונחשד כפעיל אל-קעידה (Re McKinnon and Secretary of Foreign Affairs and Trade 40 AAR 255 (2004)).

32. אכן, חריג יחסי החוץ הוחל לא רק בקשר למידע ביטחוני, אלא גם במקרים אחרים שבהם התבקש גילויו של מידע שהתקבל ממדינה זרה. באוסטרליה, למשל, אושר אי-גילויים של פרטי מידע הנוגעים לשיתוף פעולה של הרשויות האוסטרליות עם קוסטה ריקה, שאפשר את העמדתו לדין של מבקש המידע (Maksimovic v. Attorney-General's Department [2008] AATA 1089). במקרה אחר נקבע כי הפטור מגילוי חל על מידע שהתקבל מממשלת וייטנאם ושימש להכנת מסמך על המצב במדינת המוצא של המבקשים לצורך דיון בבקשתם לקבל מעמד של פליטים באוסטרליה (Van Xinh Bui v. Department of Foreign Affairs and Trade [2005] AATA 97 (להלן: עניין Van Xinh Bui)).

33. גם במקרים שבהם הוחל החריג בשל רגישותו של המידע המבוקש, תחולתו הוגבלה בהתאם לאינטרס הציבורי ששקל לטובת הגילוי. כך לדוגמה, בעניין Gilby שנדון בבריטניה, הובהר כי הפטור לא יחול על מידע הנוגע למעורבות אפשרית של אנשי ממשל בריטיים בתשלומים בעלי אופי בלתי חוקי, כדוגמת שוחד, בקשר לעסקאות מכירה של ציוד צבאי לערב הסעודית, על בסיס התפיסה שהאינטרס הציבורי בגילוי בקשר לכך גובר.

34. שיקול נוסף שהובא בחשבון הוא תרבות חופש המידע של המדינה שהגילוי נוגע ליחסים עמה או עם אנשיה. כך, בבריטניה, נקבע כי העובדה שבקשת עיון התייחסה לקשרים עם מדינה שלא נוהגת בה שקיפות שלטונית היא שיקול שניתן לשקול, ומנגד, כאשר היה מדובר במדינה זרה שהיא דמוקרטיה חוקתית בעלת חקיקה מפותחת בתחום חופש המידע (ארצות הברית) הנחת הדיון הייתה שהיא תגלה הבנה להשלכות של דיני חופש המידע המקומיים (ראו: GIA/150/2011, GIA/151/2011, GIA/152/2011 All Party Parliamentary Group on Extraordinary Rendition v. Information Commissioner (2011), para 65).

35. ככלל, מקרים שבהם נטען לתחולתו של הפטור נבחנו בהתאם למכלול נסיבותיהם, תוך הימנעות מהחלטות גורפות. בעניין Bronskill v Minister of Canadian Heritage 2011 FC 983 שנדון בקנדה נקבע כי דחייתה של בקשה לגלות מסמכים הנוגעים לאיש ציבור שנפטר לפני שנים רבות בשל כך שאלה כללו חומרים מודיעיניים, הייתה גורפת מדי, וכי היה צריך לבחון את הטענה לפטור מגילוי ביחס לכל מסמך בנפרד ותוך התחשבות בחלוף הזמן. פסק הדין הזכיר, בין השאר, את דבריו של בית המשפט העליון של קנדה בכל הנוגע לכך שהפטורים הקבועים בחוק אינם אמורים לשמש למניעת "מבוכות" (embarrassments) (שם, בפסקה 131 לפסק הדין). בעניין Van Xinh Bui שנדון באוסטרליה נקבע כי יש לדון בטענות לפטור בהתייחס לטיב המידע, הנסיבות שבהן הועבר, טיבה והיקפה של מערכת היחסים בין המדינות ועובדותיו של המקרה הקונקרטי (שם, בפסקה 23).

36. שאלה נוספת שנדונה הייתה איזה משקל יש לייחס לחוות הדעת של גורמי המקצוע בשירות החוץ. בבריטניה נקבע בעניין זה כי חוות דעת אלה הן חשובות, אך במקביל לכך יש לבחון את העמדות המוצגות בהן לגופן, ולא לקבלן בבחינת "כזה ראה וקדש" (ראו: עניין Friends of the Earth, בפסקה 39).

37. הגישה המאוזנת לבחינתו של הפטור עולה לא רק מן הפסיקה אלא גם מהחלטות והנחיות שעניינן אופן יישומו. בבריטניה פורסמו בעניין זה הנחיות מטעמו של הממונה על ביצוע חוק חופש המידע שם (Information Commissioner's Office). בין השאר, נקבע כי אין להחיל את הפטור הנוגע ליחסי החוץ ולהעדיפו על פני האינטרס הציבורי בגילוי במקרים שבהם הפגיעה הנטענת ביחסי החוץ היא טריוויאלית Freedom of Information Act Awareness Guidance No. 20 (2004), section B)), וכי יש ליישם את הפטור תוך התחשבות במאפיינים של מערכת היחסים הספציפית שבין בריטניה לבין המדינה האחרת או הגוף הנוגע בדבר, וכן בשינויים שחלו בה, על-פי העניין (Freedom of Information Act Awareness Guidance No.) 14 (2004), section B).

38. מן המקובץ עולה כי הפטור שעניינו הגנה על יחסי חוץ הוא פטור מקובל בדיני חופש המידע. אולם, ניתן להתרשם כי פטור מעיון במידע אמור להיות מבוסס על הצדקה עניינית ונקודתית המתייחסת באופן קונקרטי לנזק שעלול להיגרם כתוצאה מגילויו. בחשש גרידא אין די. יישומם של הפטורים בתחום זה מבוסס על בחינה של טיב המידע, הנסיבות שבהן הוא התקבל, טיב היחסים בין המדינות שבהן מדובר, אופייה של מדינת החוץ שהמידע קשור בה ושיקולים מסוג זה. כל הדוגמאות שהובאו לעיל מתייחסות, כפי שניתן להיווכח, למידע בעל אופי רגיש במיוחד, כמו במקרה אחר שנדון אף אצלנו (ראו: עע"ם 615/15 אורון נ' ראש אגף הפיקוח על ייצוא ביטחוני (11.4.2016) שבו הוחל הפטור מגילוי על בקשה שנסבה על מידע שעניינו ייצוא ביטחוני לרואנדה בתקופה שבה הוטל אמברגו בינלאומי על כך). הן שונות מאד מן המקרה שבפנינו – הן באופיו של המידע והן בהתייחס לקיומה של ציפייה קונקרטית – ולא כללית בלבד – לסודיות.

בקשות הנוגעות לאורחים וארוחות ומדיניות של גילוי מרצון במשפט ההשוואתי

39. הציפייה לשמירה על חיסיון מושפעת, מטבע הדברים, גם מסטנדרטים מקובלים של גילוי. אם כן, ראוי לבחון דוגמאות קרובות למקרה שבפנינו, כפי שהן משתקפות במדיניות או בפרקטיקה הנוהגת במדינות אחרות. בשלב זה אעבור אפוא מן הדיון הכללי בפטור שעניינו יחסי חוץ לעיון השוואתי במקרים שבהם בקשות הגילוי נוגעות למפגשים של אנשי ממשל עם אורחים, לרבות באירועים בעלי אופי חברתי.

40. ראשית, יש להקדים ולומר כי בדיקת הפרקטיקה במדינות אחרות מלמדת כי פניות של אנשים פרטיים, ארגונים או אמצעי תקשורת למשרדי ממשלה בבקשה לקבל פרטים מן הסוג של "רשימות אורחים" או פרטים על אירוע חברתי הופכות בהדרגה לחזון נפרץ. בקשות שגרתיות אלו לא מגיעות תמיד לכלל דיון שיפוטי, והטיפול בהן מסתיים לא אחת בכך שהממונה על חוק חופש המידע ברשות הרלוונטית מקבל אותן באופן מלא או חלקי. אמנם אין די בהצבעה על בקשות שנענו ללא דיון שיפוטי. כמו כן, אין ספק שלא כל הבקשות נענות במידה שלה ציפו הפונים. אולם, פרקטיקה של הגשת בקשות לקבלת "רשימות אורחים" במקומות שונים בעולם מלמדת כי עצם הגשתה של בקשה מסוג זה אינו צפוי להיחשב מפתיע. אביא מספר דוגמאות לכך. למשל, הממונה על חופש המידע בבריטניה הורה כי יש להיענות לבקשה לגלות את שמותיהם של ראשי המדינות שאליהם שלח ראש הממשלה כרטיסי ברכה לרגל חג המולד (ראו: FS50080115 Decision Notice 26 March 2007). דוגמה נוספת הראויה לאזכור נוגעת להחלטה של הממונה האמור להיענות באופן חלקי לבקשה שנגעה לארוחה שקיים שר החוץ הבריטי לכבודה של מזכירת המדינה האמריקנית דאז הילארי קלינטון, לרבות התייחסות לפרטים תקציביים הקשורים בה. הבקשה נענתה באופן חלקי תוך השמטת פרטים קונקרטיים שעלה מהם חשש לפגיעה באינטרסים בריטיים והתייחסו לתהליך ההפקה של סרט הווידיאו שהוכן לצורך האירוע (ראו:FS50504224 Decision Notice 4 February 2014).

41. שנית, נודעת חשיבות בהקשר זה גם למדיניות של "גילוי מרצון" (voluntary disclosure) של פרטים ומסמכים על-ידי רשויות, ללא קשר לשאלה האם הן חייבות בגילויים לפי דיני חופש המידע. בפסיקה האמריקנית נקבע כי מידע הנוגע למבקרים של נשיא ארצות הברית אינו כפוף לחוק חופש המידע מאחר שאינו "agency records" במובן הרגיל (מטעמים הנוגעים לפן החוקתי של מוסד הנשיאות בארצות הברית. ראו: (Judicial Watch v. United States Secret Service, 726 F. 3d 208 (2013)). למרות זאת, הבית הלבן אימץ מדיניות של גילוי מרצון בכל הנוגע לארוחות הערב הרשמיות ולרשימות האורחים של הבית הלבן (ראו: White House Press Office, White House Voluntary Disclosure Policy Visitor Access Records). המדובר בגילוי יזום של פרטי כלל האורחים בבית הלבן, להוציא אורחים אישיים לחלוטין (purely personal guests) של בני משפחת הנשיא ובני משפחתו של סגן הנשיא, כאלה שאין להם כל קשר מקצועי. כמו כן, הוצאו מן הכלל ביקורים של "קבוצות קטנות" של פגישות שהוגדרו "רגישות במיוחד" (תוך אזכור הדוגמה של מפגש עם מועמדים אפשריים לבית המשפט העליון). בהקשר זה צוין כי יינתן דיווח על מספר המפגשים מסוג זה, וכי אף פרטיהם יימסרו בהמשך כאשר לא יהיו עוד "רגישים" (ראו עוד: Ronald J. Krotoszynski, Transparency, Accountability, and Competency: An Essay on the Obama Administration, Google Government, and the Difficulties of Securing Effective Government, 65 U. Miami L. Rev. 449, 464-465 (2011)). חשוב להדגיש כי מדובר בדוגמה בלבד, אך יש בה עניין רב דווקא משום שהיא אינה נסבה על התייחסות לבקשות ספציפיות, אלא על מדיניות של גילוי אקטיבי, סדרתי ורציף של מכלול האורחים בבית הלבן, בכפוף לחריגים. אני סבורה שדווקא דוגמה זו מעידה על "הציפייה" למידת הסודיות במפגשים המתקיימים במעון רשמי של השגריר. הדברים מקבלים משנה עוצמה כאשר נבחנות העובדות של המקרה שבפנינו – ארוחה שבה השתתפו אזרחי ישראל וארצות הברית בלבד.

42. שלישית, פסקי דין שניתנו בארצות-הברית נוטים לאפשר גילוי רשימות של מבקרים במתקנים או טקסים ממלכתיים, ולא לראות בהן מידע פרטי (ראו: Sikes v. United States, 987 F. Supp. 2d 1355 (S.D. Ga. 2013); Cameranesi v. United States DOD, 941 F. Supp. 2d 1173 (N.D. Cal. 2013)).

לקראת הכרעה: מערך השיקולים לגבי הגנה על מידע הנוגע ליחסי חוץ

43. הגיעה העת לחזור לדיון בחוק חופש המידע ובחריג שנקבע לו ביחס לגילוי מידע הנוגע ליחסי חוץ.

44. נקודת המוצא להכרעה במקרה זה צריכה להיות בחינת כל בקשה לגילוי מידע לגופה, ללא "חסינות" מוקדמת לעניין שנטען לגביו כי הוא קשור ביחסי חוץ, אם כי תוך נקיטת גישה זהירה במקרים שבהם מועלית טענה קונקרטית של הגנה על יחסי חוץ. הפתרון למניעת אפקט מצנן אינו קביעת כלל גורף האוסר על גילוי מידע. חוק חופש המידע ביקש לקבוע נקודת מוצא של גילוי. כפי שצוין, על-מנת להגשים את תכליתו על הרשות לבחון האם במקרה הקונקרטי טמון חשש ממשי לפגיעה ביחסי החוץ של המדינה (ראו והשוו: עניין המועצה להשכלה גבוהה, בעמ' 246-245; עניין פריד, בעמ' 128-127). ויודגש, כל עוד לא הוצג על-ידי הרשות טעם טוב שלא לגלות את המידע המבוקש, להוציא חששות בעלי אופי כללי, הטעם העומד ביסוד הבקשה לגילוי המידע אינו חשוב כשלעצמו (ראו: עניין ג'ולאני, בפסקה 29 לפסק דיני; עניין המוסד לביטוח לאומי, בפסקה 5 לפסק דינו של השופט הנדל).

45. נציגיה של מדינת ישראל בחו"ל הם משרתי ציבור. פעילותם אמורה להיות כפופה לביקורת ציבורית ולדיון ציבורי. אכן, לעתים מעטה כזה של סודיות מובטחת מראש עשוי להיות נוח. אולם, הוא גם עלול לכסות – והדברים נאמרים במישור העקרוני בלבד, וללא כל רמז או אחיזה בעובדותיו של המקרה שבפנינו – על עניינים שראויים לביקורת ציבורית. אחד השימושים האפשריים בדיני חופש המידע הוא חשיפת מפגשיהם של אנשי השלטון עם גורמים פרטיים, מפגשים שעשויים לצפון ברכה וסיוע, אך עלולים לפעמים גם לחשוף ניגודי אינטרסים או שיקולים שאינם ממין העניין.

בשולי הדברים: האם יש גם פגיעה בפרטיות של המשתתפים בארוחה?

46. כפי שכבר צוין, המשיב השליך יהבו גם על "ציפייתם" של המשתתפים בארוחה. ככל שטיעון הציפייה נוגע לחשש הנטען לפגיעה ביחסי החוץ של המדינה הרי שזוהי טענה עובדתית שמעוצבת גם על ידי נורמות מקובלות במדינות אחרות, כפי שאלה נדונו לעיל.

47. לעומת זאת, ככל שהטיעון נוגע לפגיעה בזכויותיהם של המשתתפים בארוחה, הרי שהוא הועלה על-ידי המשיב אך בשולי הדברים. אף-על-פי-כן, מחובתנו לבחון – קודם להכרעה – האם קיים כאן חשש לפגיעה בצדדים שלישיים כאמור בחוק, שהרי בסופו של דבר המידע המבוקש נוגע גם להם. זוהי שאלה מנותקת מן השאלה של פגיעה ביחסי החוץ, שכן היא יכולה לעלות גם בקשר לבקשות שהיו מוגשות בעניין דומה לגבי ארוחה רשמית בביתו של שר או מנכ"ל של משרד ממשלתי בישראל.

48. כאשר מדובר בבקשה לגילוי שמותיהם של משתתפים באירוע (להבדיל מבקשה מקיפה יותר, כגון בדבר המידע שהוחלף ביניהם במהלך האירוע) שאלת הפגיעה בצדדים שלישיים, ככל שזו מתעוררת, ממוקדת בשאלת זכותם לפרטיות. סעיף 9(א)(3) לחוק חופש המידע קובע כי אין למסור מידע שגילויו מהווה פגיעה בפרטיות, כמשמעותה בחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הפרטיות), אלא אם כן הגילוי מותר על פי דין.

49. אני סבורה כי בהתייחס לאירוע שנעשה מטעמה של רשות, לרבות אירוח במתכונת של ארוחה חגיגית, מסיבה או קבלת פנים גדולה, הנחתם של המשתתפים צריכה להיות ששמותיהם לא יישארו בגדר סוד, ולכן ממילא אין לומר שחשיפת שמותיהם פוגעת בהם. למעשה, ניתן לומר שקיימת חזקה כי המשתתפים באירוע בעל אופי רשמי המתקיים בתנאים של פומביות מסכימים לגילוי של עובדת השתתפותם בו. זאת, כמובן, בהתאם למאפייניו של האירוע. אירוע שאליו הוזמנו מעט אנשים או שהובהר כי מוזמנים "שותפי סוד" בלבד יהיה אירוע שלגביו אין להניח הסכמה כזו. במשפט האמריקני הוצע בעבר המבחן של "ציפייה" לצורך הגדרה של היקף השמירה על הפרטיות. כפי שהוער, מבחן זה מעורר שאלות מאחר שקיים פן "מעגלי" ביישומו, שכן הציפייה אף נובעת מהיקף ההגנה על הפרטיות בדין (ראו עוד: מיכאל בירנהק מרחב פרטי – הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה 197 (2010)). נראה כי נכון יותר לדבר במקרה כזה על חזקת הסכמה. כידוע, לפי סעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות האיסור על פגיעה בפרטיות חל בהעדר הסכמה ("לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו").

50. לכך יש משמעות כפולה. ראשית, אין צורך לפנות למשתתפים באירוע כזה מראש כדי לבקש את עמדתם ביחס לגילוי בהתאם למנגנון הקבוע בסעיף 13 לחוק חופש המידע, משום שחזקה כי הם מסכימים למסירת המידע בדבר השתתפותם (ראו והשוו: עע"ם 398/07 התנועה לחופש המידע נ' מדינת ישראל – רשות המיסים, פ"ד סג(1) 284, 319-318 (2008) (להלן: עניין רשות המיסים); עע"ם 9341/05 התנועה לחופש המידע נ' רשות החברות הממשלתיות, פסקה 42 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (19.5.2009) (להלן: עניין רשות החברות הממשלתיות)). שנית, בית המשפט אינו מחויב לשתף אותם בהליך ולשמוע את טענותיהם לפי סעיף 17(ג) לחוק, מאותו טעם עצמו. זאת, בשונה ממקרים שבהם מדובר באירועים קטנים המתקיימים בתנאים של העדר פומביות (ראו והשוו: עע"ם 49/16 רגב נ' דרוקר (10.2.2016)).

51. מסקנה זו, לפיה לא נדרשת פנייה למשתתפים באירוע המתקיים בתנאים של פומביות עולה בקנה אחד עם תכליותיו של חוק חופש המידע, כמו גם עם היבטים מעשיים ביישומו. לאמיתו של דבר, היא מתחייבת מהם. כידוע, לפי סעיף 8(1) לחוק חופש המידע ניתן לדחות בקשה לקבלת מידע אם "הטיפול בה מצריך הקצאת משאבים בלתי סבירה". אם כל אירוע רב משתתפים היה מחייב פנייה לכל אחד ואחד מהם על מנת לאפשר לו לפנות ולהעלות טענות של פגיעה בפרטיות כנגד הגילוי, ובהמשך לכך לשתפו בהליך המשפטי – היה ניטל כל העוקץ מן הפיקוח על הרשויות באמצעות חוק חופש המידע. אין מדובר במקרה שבו יש לנהוג כך "לפנים משורת הדין" בבחינת "אם לא יועיל לא יזיק". בהקשר זה – מה שלא מועיל ולא נדרש (מאחר שאין פגיעה בפרטיות) הוא אף מזיק, משום שמדובר בסרבול שלא לצורך של ההליך המוביל לזרימת מידע לזירה הציבורית, ואף לייקורו.

מן הכלל אל הפרט

52. מן המקובץ עולה, לדעתי, כי לא ניתן לקבל את עמדת המשיב, אשר הציג פטור רחב מני ים בכל הנוגע למפגשים במעונו של השגריר, יהיה טיבם אשר יהיה ותהיה זהותם של המשתתפים בהם אשר תהיה. הטיעונים שהוצגו מטעם המשיב הם כאלה שאילו היו מתקבלים על-ידינו באופן לא מסויג היו עשויים להוביל למסקנה כי אין להתיר כל גילוי מלוח הפגישות ה"לא רשמיות" של הגורמים הבכירים במשרד החוץ. קשה להלום תוצאה כזו. אכן, אפשר להעלות על הדעת מפגשים שהשתיקה יפה להם, ואפילו מפגשים שבהם מסוכם מראש עם המשתתפים כי הם אמורים להישמר במתכונת של צנעה. אולם, פטור רחב כמו זה שנטען לו עלול ליצור מובלעת שאטומה לכל התבוננות של הציבור.

53. אין לי ספק כי טענות המשיב הוצגו בתום לב ומתוך אמונה ושכנוע כי כך ייטב לשירות החוץ של מדינת ישראל. אולם, אני סבורה כי אין די בנוחות הנלווית לפעולה בתנאים של סודיות ואי-גילוי. לא אחת חשים עובדי ציבור כי פעולה הרחק מאור הזרקורים תיטיב עם עריכת דיונים שקטים באין מפריע לשם קידום האינטרס הציבורי. אין די בתחושה זו.

54. לאמיתו של דבר, אני סבורה כי עובדות המקרה שבפנינו אינן יכולות להיחשב "גבוליות" כל עיקר. בין כלל הנסיבות הרלוונטיות אני מוצאת לנכון לחזור ולהדגיש את העובדות הבאות, שכבר נחשפו או הותרו לגילוי: בין המוזמנים היו גם עיתונאים; אורחים שונים נתנו ביטוי פומבי לנוכחותם באירוע בפרסומים באינטרנט; כל המוזמנים היו אזרחי ארצות הברית או ישראל; אף אחד מהם לא קיבל הבטחה לכך שזהות המשתתפים באירוע תישמר בסוד. למעשה, כל אחד מן המשתתפים באירוע יכול היה לצפות, בכל עת, לאזכור השתתפותו באירוע ברשת חברתית זו או אחרת. מנגד, המשיב לא הצביע על נסיבות קונקרטיות אחרות העשויות להעיד על כך שקיים חשש ממשי שגילוי המידע יוביל לפגיעה ביחסי החוץ של המדינה. על כן, המשיב לא הראה כי מתקיים הסייג לגילוי המידע הקבוע בסעיף 9(א)(1) לחוק. לנוכח כך, אין לי צורך להידרש לשאלה של איזון בין סייג זה לבין העניין הציבורי במסירת המידע. מאפיינים אלה של האירוע אף מלמדים שלא קיים טעם לעכב את הגילוי בשל טעמים הנוגעים לפרטיותם של המשתתפים באירוע.

55. במבט כללי יותר, חשוב לומר כי לנוכח עמדתו הגורפת של המשיב, שלא ייחסה משקל מספיק למסגרת של חוק חופש המידע ולתכליותיו, טרם נעשתה עבודת הכנה לגיבושה של המדיניות הראויה בנושא. בשלב זה, ניתן אפוא להסתפק בקביעה כי לכאורה אין כל פסול בכך שהמשיב יקבע לעצמו אמות מידה מנחות באשר להבחנה בין אירועים שיהיו "בני גילוי" לבין אירועים אשר מראש לא יהיו כאלה, ואשר יחולו בעתיד במקרה שבו תוגש בקשת גילוי מסוג זה. כך למשל, שיקולים רלוונטיים עשויים להיות מספר המשתתפים באירוע; מדינות האזרחות שלהם; מאפייניהם של המשתתפים (דיפלומטים או גם אנשים מן המגזר הפרטי); השתתפותם של "שותפי סוד" בלבד במפגש; מיקום האירוע ועוד. אמנם, לא יהיה באמות מידה אלו כדי לפטור את המשיב מבחינת כל בקשת גילוי לגופה, אך יהיה בהן כדי לסייע בבחינתן של בקשות מסוג זה. ראוי להדגיש: אין די בטענתו של המשיב כי מידע בדבר אירועים מסוימים מתפרסם על-ידו באופן יזום כדי להצדיק את הפטור הרחב לו הוא טוען במקרה דנן. למעשה, לא רק שהמשיב רשאי לקבוע אמות מידה להבחנה בין אירועים אשר לכאורה אין למסור מידע בנוגע אליהם לבין אירועים שאינם כפופים לכללים של "סודיות", אלא שאף רצוי כי יעשה כן. קיומו של סיווג מוקדם מסוג זה יקל על התמודדות עם בקשות דומות שיוגשו בעתיד, ככל שיוגשו, ואף יבהיר למשתתפים באירועים באלו מצבים הם יוכלו להניח כי השתתפותם תישמר בסוד.

56. אשר על כן, אם תישמע דעתי הערעור יתקבל. המשיב יעביר למערערים את שמותיהם של כלל המשתתפים בארוחה, פרט לקטינים, תוך 30 יום ממועד מתן פסק הדין. בפרק זמן זה המשיב יוכל לעדכן את משרד החוץ האמריקני בתוצאות ההליך, ככל שימצא לנכון. בנסיבות העניין, המשיב יישא בהוצאות המערערים בסך של 10,000 שקל.

ש ו פ ט ת

השופטת ע' ברון:

בפסק דינה המקיף, חברתי השופט ד' ברק-ארז ניתחה ביסודיות את החריג הקבוע בחוק חופש המידע שעניינו הגנה על מידע הנוגע ליחסי חוץ, ואני מצטרפת בהסכמה לנימוקיה ולתוצאה שאליה הגיעה.

ש ו פ ט ת

הנשיאה מ' נאור:

1. עניינו של הערעור שלפנינו בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים (עת"מ 42750-09-14, השופט ד' מינץ), אשר דחה את עתירתם של המערערים כנגד החלטת המשיב שלא למסור למערערים את רשימת המשתתפים שנכחו בארוחת ליל הסדר השני שהתקיימה בביתו של שגריר ישראל בארצות הברית, מר רון דרמר, בחודש אפריל 2014.

2. חברתי השופטת ד' ברק-ארז עמדה בפסק דינה בהרחבה על עיקרי התשתית העובדתית וטענות הצדדים בערעור ואיני מוצאת צורך לחזור על הדברים. במסגרת הערעור נדונו שתי שאלות: הראשונה, והמרכזית מבין השתיים – האם חל במקרה דנן החריג של הגנה על יחסי החוץ של המדינה הקבוע בסעיף 9(א)(1) לחוק חופש המידע, התשנ"ח-1998 (להלן: החוק), אשר בהתקיימו מאפשר להימנע ממסירת מידע. בהנחה שחריג זה אינו מתקיים, השאלה השנייה היא האם על בית המשפט לאפשר לצדדים שלישיים שעלולים להיפגע ממסירת המידע להשמיע טענותיהם בפניו בטרם תינתן החלטתו, כמצוות סעיף 17(ג) לחוק.

3. חברתי השופטת ד' ברק-ארז קבעה בפסק דינה, אליו הצטרפה בהסכמה חברתי השופטת ע' ברון, כי יש להשיב לשתי השאלות הנזכרות בשלילה. באשר לשאלה הראשונה, קבעה חברתי כי המשיב טען באופן כללי בלבד לכך שמסירת רשימת המוזמנים עלולה לפגוע ביחסי החוץ של ישראל, ולא הצביע על נסיבות קונקרטיות המצדיקות להימנע ממסירת המידע. לדידה, "לא ניתן לקבל את עמדת המשיב אשר הציג פטור רחב מני ים בכל הנוגע למפגשים במעונו של השגריר, יהיו טיבם אשר יהיו ותהיה זהותם של המשתתפים בהם אשר תהיה… פטור רחב כמו זה שנטען לו עלול ליצור מובלעת שאטומה לכל התבוננות של הציבור" (פסקה 52 לפסק דינה).

4. עוד הוסיפה חברתי וציינה כי בין המוזמנים לארוחת הערב היו גם עיתונאים; כי אורחים שונים נתנו ביטוי פומבי לנוכחותם באירוע בפרסומים באינטרנט; כי כל המוזמנים היו אזרחי ארצות הברית או ישראל; כי אף אחד מהמוזמנים לא קיבל הבטחה לכך שזהות המשתתפים באירוע תישמר בסוד; וכי כל אחד מהמשתתפים באירוע יכול היה לצפות, בכל עת, לאזכור השתתפותו באירוע ברשת חברתית זו או אחרת. על רקע דברים אלה קבעה חברתי כי הכף נוטה בבירור אל עבר גילוי המידע.

5. משמצאה חברתי כי לא מתקיים במקרה דנן החריג למסירת המידע שעניינו הגנה על יחסי החוץ של המדינה, פנתה חברתי ובחנה את השאלה השנייה המתעוררת בערעור: האם יש צורך לאפשר לצדדים השלישיים הרלוונטיים שאינם צד להליך דנן – הם המשתתפים בארוחה – להשמיע את טענותיהם בטרם מתן הוראה על מסירת שמותיהם. שאלה זו מתעוררת לאור הוראת סעיף 17(ג) לחוק לפיה "לא יורה בית המשפט על מסירת מידע העלול לפגוע בזכויות צד שלישי, אלא לאחר שנתן לצד השלישי להשמיע טענותיו, בדרך שיקבע". לעניין זה, קבעה חברתי, שאין צורך לאפשר למשתתפים בארוחה להשמיע טענותיהם בפני בית המשפט בטרם מתן הכרעה, שכן ממילא זכויותיהם לא תיפגענה כתוצאה מחשיפת המידע.

6. לשיטת חברתי, כאשר מדובר בבקשה לגילוי שמותיהם של משתתפים באירוע, שאלת הפגיעה בצדדים שלישיים ממוקדת בשאלת זכותם לפרטיות, ובמקרה הנוכחי אין חשש לפגיעה בזכות זו. חברתי ביססה את מסקנתה על אופיו הפומבי והרשמי של האירוע, המקים חזקה שלפיה המשתתפים בארוחה הסכימו לגילוי עובדת השתתפותם בה. וכלשונה של חברתי: "בהתייחס לאירוע שנעשה מטעמה של רשות, לרבות אירוח במתכונת של ארוחה חגיגית, מסיבה או קבלת פנים גדולה, הנחתם של המשתתפים צריכה להיות ששמותיהם לא יישארו בגדר סוד, ולכן ממילא אין לומר שחשיפת שמותיהם פוגעת בהם. למעשה, ניתן לומר שקיימת חזקה כי המשתתפים באירוע בעל אופי רשמי המתקיים בתנאים של פומביות מסכימים לגילוי של עובדת השתתפותם בו…" (פסקה 49 לפסק דינה) (ההדגשות הוספו – מ.נ.). אשר על כן, קבעה חברתי כי אין חשש כאמור כי זכויותיהם של המשתתפים באירוע עלולות להיפגע כתוצאה מחשיפת המידע, ומשכך אין חובה לבקש את עמדתם כמצוות סעיף 17(ג) לחוק.

7. לכאורה יש טעם בדבריה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז כי בענייננו לא הוכיח המשיב את החריג הקבוע בסעיף 9(א)(1) לחוק. עם זאת, אני סבורה כי יהיה נכון לקבל החלטה סופית בשאלת מסירת המידע רק לאחר שנאפשר לצדדים השלישיים הרלוונטיים להשמיע טענותיהם בנושא בפני בית המשפט. במידה שמי מהצדדים השלישיים יבחר שלא להגיב, הדבר יבטא את הסכמתו למסירת המידע ויתייתר הצורך בהמשך הדיון במישור זה.

8. נקודת המוצא לעמדתי זו היא הוראת סעיף 17(ג) לחוק, הקובע כזכור כי "לא יורה בית המשפט על מסירת מידע העלול לפגוע בזכויות צד שלישי, אלא לאחר שנתן לצד השלישי להשמיע טענותיו, בדרך שיקבע". תכליתו של סעיף 17(ג) לחוק משולבת בתכליתו של סעיף 13(א) לחוק אשר קובע כי יש לאפשר לצד שלישי לשטוח טענותיו בפני הרשות, כאשר הרשות שוקלת את הבקשה לפי חוק חופש המידע, ובטרם נתקבלה על ידה החלטה.

תכלית הסעיפים הנזכרים היא לקדם שתי מטרות משולבות: צדק דיוני ויעילות דיונית. הצדק הדיוני, כביטוי לכללי הצדק הטבעי, משמעו כי יש לתת לצדדים שלישיים הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיהם לפני שתתקבל החלטה הפוגעת בזכויותיהם. היעילות הדיונית משמעותה שאין לסרבל את ההליך שלא לצורך כדי להגשים כללים של צדק דיוני כגון מתן זכות טיעון למי שעלול להיפגע ממסירת המידע (עע"ם 49/16 רגב נ' דרוקר, פסקה 15 לפסק דיני (10.2.2016) (להלן: עניין רגב). מכל מקום, סעיף 13(א) לחוק אינו רלוונטי לענייננו היות והרשות לא שקלה להורות על מסירת המידע.

9. חברתי קובעת כאמור שהמשתתפים באירוע הסכימו מכללא לפרסום עובדת השתתפותם בו. לכן, לגישתה, אין צורך בקבלת עמדותיהם לפני פרסום שמותיהם. דעתי שונה. ראשית, ספק בעיני אם קיימת במקרה דנן הסכמה מכללא לפרסום. חברתי קבעה כי מדובר בענייננו באירוע רשמי שהתקיים בתנאים של פומביות, אך לפי חוות הדעת מטעם המשיב, הנוהג באירועים מעין אלה הוא כי זהות המשתתפים לא נמסרת לגורמים לא מורשים או לא מוסמכים. אכן, במקרה הנוכחי ישנן נסיבות שאינן מתיישבות עם נוהג כזה, בפרט העובדה שחלק ממשתתפי הארוחה פרסמו מיוזמתם את דבר השתתפותם בה. ואולם, אף שעובדה זו בעלת משקל, לא די בה בעיני כדי לשלול מהמשתתפים האחרים בארוחה, שבחרו שלא לפרסם זאת, את האפשרות להביע עמדה בעניין. בנוסף, אף שהארוחה התקיימה לפני יותר משנתיים, עד היום לא פורסמה הרשימה במלואה. גם עצם נוכחותם של עיתונאים באירוע אינה מצביעה באופן חד-משמעי על הסכמת המשתתפים לחשיפת שמותיהם שכן לנוכח קיומו של החיסיון בין העיתונאי למקורותיו אין לשלול את האפשרות שהמוזמנים הניחו כי עצם הנוכחות במפגש והשיח כשלעצמו אינם לציטוט. ויודגש, אין מדובר בהכרעה בשאלה אם למסור את המידע אם לאו. יתכן שבסופו של יום לא תהיה גם לשיטתי מניעה למסור את המידע. כל שקבעתי הוא שיש לשמוע תחילה את עמדת הצדדים השלישיים.

10. גם אם אניח כי קיימת חזקה על המשתתפים שנתנו את הסכמתם לפרסום השתתפותם באירוע, איני סבורה שיש הצדקה לשלול מהם את זכות הטיעון. חברתי מעלה שיקולים שונים בהקשר זה, אך לדעתי בנסיבות המקרה אין הם מצדיקים לדלג מעל הוראת המחוקק בסעיף 17(ג). הקביעה כי צד שלישי לא זכאי להעלות טענות מתוך הנחה שהוא מסכים לחשיפת המידע מצמצמת לדעתי את היקפה של זכות הטיעון המעוגנת בסעיף 17(ג) לחוק. אף אם ניתן להעלות על הדעת מקרים שבהם יהיה מוצדק לשלול את זכות הטיעון על בסיס זה, ואיני קובעת בכך מסמרות, המקרה דנן אינו בא בגדרם.

11. חברתי מציינת כי "חוק חופש המידע ביקש לקבוע נקודת מוצא של גילוי" (פסקה 44 לפסק דינה), וכי אין לאפשר לרשות להתחמק ממילוי חובת הגילוי באמצעות היתלות בקושי לקבל את עמדתם של צדדים שלישיים. אני שותפה לעמדה זו, אך לא אלה פני הדברים במקרה דנן. בארוחה השתתפו 34 אורחים, חלקם קטינים שממילא המערערים הסכימו שלא יפורסמו שמותיהם (וראו בעמוד 8 לפרוטוקול הדיון). כלומר, עסקינן בעשרות ספורות של צדדים שלישיים רלוונטיים, ולא במאות אורחים (השוו למשל: עע"ם 1386/07 עיריית חדרה נ' שנרום בע"מ (16.7.2012) (להלן: עניין עיריית חדרה); עע"ם 11120/08 התנועה לחופש המידע נ' רשות ההגבלים העסקיים (17.11.2010)). בין כך ובין אחרת, בית משפט זה כבר התייחס בעבר לסוגיית האיזון בין הזכות לקבלת מידע והאינטרס של רשויות ציבוריות לתפקוד תקין לבין הזכות לפרטיות, ואף יצר בהקשר זה פתרונות פרגמטיים שנועדו ליצירת איזון מיטבי בסיטואציות מורכבות, המכילות מספר גדול של צדדים שלישיים (ראו למשל: עניין עיריית חדרה, פסקאות 17-14 לפסק דינו של השופט ח' מלצר). כאמור, בענייננו אין מדובר במספר גדול של צדדים שלישיים. יתרה מכך, בניגוד למקרים אחרים, בענייננו ניתן לזהות את אותם צדדים שלישיים ואין צורך בהשקעת משאבים בלתי סבירה לצורך איתורם.

12. זאת ועוד, המשיב התייחס לסוגיית [העדר] ההסכמה או הציפייה של המשתתפים לחשיפת שמם גם במהלך הדיון על-פה: "לגבי הרשימה – כמו שאמרנו מבחינת שגריר ארצות הברית הוא לא רצה לחשוף את המשתתפים" (דברי באת-כוח המדינה בעמוד 8 לפרוטוקול הדיון מיום 16.11.2015); "הנורמה המקובלת בסוג אירועים כאלה היא שעצם ההשתתפות לא תתפרסם" (שם, בעמוד 9 לפרוטוקול); "פה מדובר באירוע אינטימי וכך נמסר לנו מהשגריר. זו הנורמה המקובלת בעולם הדיפלומטי באירועים מהסוג הזה" (שם) (כל ההדגשות הוספו – מ.נ.). מעבר לכך, המשיב גם התייחס בסיכומיו לצורך בהתייחסותם של כלל הנוכחים בארוחה בטרם יימסר שמם (ראו בפסקה 42 לסיכומי המשיב).

13. אם כן, מהחומר שבפנינו עולה אפוא כי קיים למצער חשש שצדדים אלה יכולים להיפגע ממסירת המידע. יוזכר בהקשר זה כי סעיף 17(ג) לחוק לא דורש פגיעה ודאית בצדדים השלישיים כתנאי להחלתו אלא די בפגיעה אפשרית או מסתברת: "לא יורה בית המשפט על מסירת מידע העלול לפגוע בזכויות צד שלישי" (ההדגשה הוספה – מ.נ.). לפיכך, דעתי היא כי בנסיבות העניין אין מקום להחיל "חזקת" הסכמה מצד המשתתפים לפרסום שמם ועובדת השתתפותם באירוע. אמנם אני מסכימה עם הנחתה הכללית של חברתי השופטת ד' ברק-ארז שלפיה סביר לייחס לנוכחים באירועים שמתקיימים במתכונת רבת-משתתפים, חגיגית, ובעלת אופי רשמי חזקת הסכמה לחשיפת השתתפותם באירוע. דא עקא, שחזקה זו, אינה חזקה חלוטה והיא ניתנת לסתירה. אני סבורה כי בנסיבות המקרה דנן, ולאור המתואר לעיל, חזקת ההסכמה שניתן לייחס למשתתפים –נסתרה לכאורה ומבחנה האמיתי יהיה בשמיעת עמדות המשתתפים.

14. בשים לב לעמדתי לפיה עשויה להתקיים בענייננו פגיעה בזכויות צדדים שלישיים, אזי כמתחייב מלשון סעיף 17(ג) לחוק, על בית המשפט ליתן לצדדים השלישיים הזדמנות להשמעת טענותיהם לפני שיורה על מסירת המידע.

15. לשיטתי עולה השאלה באיזו דרך ישמיעו הצדדים השלישיים טענותיהם. בעניין רגב, קבענו כי מששקל בית המשפט המחוזי להורות על מסירת מידע שעלול לפגוע בצדדים שלישיים, הרי שדרך המלך הייתה לפעול בהתאם לסעיף 17(ג) לחוק חופש המידע וליתן לצדדים אלו הזדמנות להשמעת טענותיהם בדרך שתיקבע על ידי בית המשפט עובר למתן פסק הדין. בית המשפט קמא לא פעל שם כך ולפיכך בנסיבות אלה לא ראינו מנוס אלא לחזור לדרך המלך, דהיינו שהתיק יוחזר לבית המשפט לעניינים מנהליים לשם שמיעת טענות הצדדים השלישיים. קבענו כי בתום הדיון המחודש יינתן על ידי בית המשפט לעניינים מנהליים פסק דין חדש, לאחר שייתן דעתו לטענות כל הצדדים. בנסיבות אלה גם לא ראינו מקום להתייחס לטענות לגופם של דברים שהועלו בערעור המדינה נגד מסירת המידע, ולא הבענו לגביהם כל עמדה.

16. בית המשפט קמא במקרה דנן לא שקל להורות על מסירת המידע אלא הורה על דחיית העתירה מן הטעם שהתקיים לדידו החריג שבסעיף 9(א)(1) לחוק. משכך, הוא לא נדרש כלל לתחולת סעיף 17(ג) לחוק. בנסיבות אלה, ראוי לדעתי, בדומה למה שנעשה בע"א 7759/01 עיתון הארץ נ' משרד המשפטים, פ"ד נה(5) 150, 154 (2004), שנאפשר לצדדים השלישיים באמצעות המשיב למסור את עמדתם לבית משפט זה. הייתי מורה על קבלת העמדות תחילה לעיני בית המשפט בלבד.

סוף דבר

17. לדעתי, בטרם הכרעה לגופו של הערעור היה מקום לקבל את עמדתם של הצדדים השלישיים שהשתתפו באירוע באמצעות המשיב, ורק לאחר עיון בהם היה נכון להכריע בגורלו של ההליך שלפנינו.

ה נ ש י א ה

הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז.

ניתן היום, ‏כ"ט באייר התשע"ו (‏6.6.2016).

ה נ ש י א ה
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט ת