לפני: כבוד השופטת צילה צפת

התובעת: פּרמייר ים המלח מעבדות קוסמטיקה בע”מ
נ ג ד
הנתבעים: 1. Google inc
2. Google Ireland Ltd
3. ת.ד.א.ת תעשיות סחר בינלאומי בע”מ
4. אשר בן ארי
5. יריב הלל

החלטה

בקשה למחיקת התובענה בטענה ל”פורום לא נאות”.

רקע

1. התובעת, חברה ישראלית המייצרת ומשווקת מוצרי קוסמטיקה בשמה המסחרי “פרמייר ים המלח” ובאנגלית “premier dead sea” או “dead sea by premier”, מחזיקה לטענתה, שורה של סימני מסחר שונים על מוצריה בישראל ובארה”ב.

2. הנתבעת 1, הנה חברה זרה, תאגיד גוגל העולמי, המפעילה של מנוע החיפוש הידוע בשם “Google” הזמין במקומות רבים בעולם.

3. הנתבעת 2, הנה חברה זרה, אשר התאגדה באירלנד, ומפעילה את מערך הפרסום בגוגל הידוע בשמו “Google AdWords” הפועל לצד מנוע החיפוש. שירות זה נותן פלטפורמה להעלאת מודעות פרסום על ידי צדדים שלישיים. נוסף על כך, מפעילה הנתבעת 2, בארה”ב ובקנדה, שירות ” Google shopping” (בעוד שבאנגליה ואירלנד השירות מסופק על ידי נתבעת 1), המאפשר לסוחרים לפרסם סחורתם ולהציעם למכירה.

4. נתבעת 3, הנה חברה העושה שימוש בשירותי הפרסום של הנתבעות 1- ו-2, לשם שיווק ומכירה של מוצרי קוסמטיקה וטיפוח במדינות שונות, ביניהם מוצרי התובעת. שימוש זה, לטענת התובעת, פוגע בזכויותיה ובקניינה הרוחני. נתבעים 4 ו-5 הינם נושאי משרה ובעלי מניות בנתבעת 3.

5. לטענת התובעת, הנתבעת 3 היא חברה אחת מיני רבות העושה שימוש פוגעני בפלטפורמות אלו של נתבעות 1-2, אך לא ניתן לצרף את כולן לתובענה. לפיכך, האפשרות היחידה למנוע את הפגיעה בזכויותיה היא להורות לנתבעות 1-2 להסיר את הפרסומים הקיימים ולא לאפשר פרסומים מעין אלו בעתיד. עיקר התביעה מופנה כאמור נגד נתבעות 1-2.

6. בכתב התביעה המתוקן, עתרה התובעת לצו מניעה ו/או צו עשה נגד הנתבעים המורה להם לחדול מלהציג בקישורים הממומנים (Google AdWords, Googleshopping, או בכל שירות אחר ובאתרים נוספים), מודעות פרסומיות הכוללות סימני מסחר של התובעת, שמה, תמונות שצולמו על ידה ו/או קניין רוחני אחר שבבעלותה, ללא הרשאתה ובפרט את צירופי המילים “premier dead sea”, “dead sea premier” ו- “dead sea by premier”. נוסף על כך, מבוקש סעד כספי על סך של 500,000 ₪ וצו למתן חשבונות.

7. בכתב הגנתם, כמו גם בדיונים המקדמיים, טענו הנתבעים, כי הפורום בישראל אינו נאות. הצדדים השלימו טיעוניהם בכתב לעניין זה המחייב הכרעה בטרם ניתן יהיה להידרש לתובענה לגופה, אם בכלל.

טענות הצדדים

8. לטענת הנתבעים, על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה, הפורום הישראלי אינו הפורם הנאות. מסקנה זו עולה נוכח “מבחן הזיקות”, ולאור הציפייה הסבירה של הנתבעים שאין לברר את הסכסוך בפורום ישראלי, וכן בהתחשב בשיקולי מדיניות ציבורית המטים את הכף לעבר הפורום הזר. לשיטתם הפורום הנאות הוא בארה”ב.

9. הנתבעים פירטו את האינדיקציות העיקריות השוללות את הפורום הישראלי; בכלל זה נטען, כי אין בידי התובעת סימני מסחר רשומים ותקפים בישראל הרלוונטיים לתובענה. סימני מסחר אלו נזנחו, התבטלו או נמחקו; סימן המסחר האחד הרשום בישראל ונותר בתוקף, איננו רלוונטי באשר מקנה הגנה מצומצמת לעיצוב הספציפי שבנוסח סימן המסחר. הפועל היוצא הוא, כי דווקא הטענה להפרה של סימן מסחר הרשום בארה”ב, היא זו המהווה את בסיס התובענה (הנתבעות הפנו בהקשר זה גם לאמור בת”א (ת”א) 30008-10-13 פרמייר ים המלח מעבדות קוסמטיקה בע”מ נ’ Amazon.com Inc ) ((19.3.2015 (להלן: “ההחלטה בעניין אמזון”).

10. אשר למקום ביצוע העוולות הנטענות, נטען כי התובענה אינה מעלה טענה לגבי הפרת זכות קניינית כלשהי של התובעת שהתרחשה בישראל. יתרה מזאת, הפרסומות נשוא התובענה מופיעות בשמות מתחם זרים (כדוגמת אתרים המסתיימים בסיומת: com, co.uk), משמע אין מדובר באתרים בשפה העברית המופנים או מיועדים לקהל הגולשים הישראלי אלא לתושבי מדיניות זרות. כך, האתר Google shopping כלל אינו זמין בישראל, ואתר האינטרנט של נתבעת 3 מופנה לקהל צרכנים מחוץ לישראל בהיותו בשפה האנגלית ובשם מתחם שאינו ישראלי (מסתיים ב- . com). לפיכך ספק אם במקרה כזה, ניתן יהא להחיל על הנתבעים את הדין הישראלי.

11. עוד נטען, כי זכות קניין רוחני של סימן מסחר הנה טריטוריאלית וההפרה צריכה להיבחן בטריטוריה בה רשום הסימן, וזה אינו בישראל אלא בארה”ב. בהקשר זה נטען, כי התובעת מוכרת את מוצריה בארצות הברית ובעולם, מנהלת התדיינויות מול לקוחות וספקים גם בהתאם לדין האמריקני ורכשה את שם המתחם של אתר האינטרנט מרשם שמות אמריקני- שלל אינדיקציות המחזקות את צפייתה של התובעת לניהול ההליך בפורום אמריקני, אשר לא ישלול ממנה את האפשרות לנהל הליך משפטי יעיל והוגן. מן העבר השני, יש גם לתת את הדעת לשיקולי יעילות, הקשורים לעובדה כי נתבעות 1 ו-2 אינן חברות ישראליות, דבר המשפיע על הגישה לראיות ולעדויות.

12. באשר לשיקולי מדיניות נטען, כי למערכת המשפט האמריקנית קיים אינטרס משמעותי לבחון טענות בדבר הפרה של סימן המסחר האמריקני באינטרנט. מאידך, מאחר והפורום הישראלי אינו מוקד הסכסוך, לא נראה כי לבית משפט ישראלי קיים אינטרס לברר את השאלות שבמחלוקת ולאכוף זכות קניין רוחני הרשומה בארה”ב, וודאי שאין לה עניין לדון בתובענה שכל תכליתה היא סיכול תחרות חופשית ושליטה על אפיקי ההפצה של מוצרי התובעת, שממילא אינם מהווים עוולה.

13. עוד טוענים הנתבעים, כי יש לדחות את טענת התובעת לפיה הפורום הישראלי הוא המתאים לאור מקום הנזק בארץ; נטען, כי ביחס לתביעה נזיקית יש צורך להראות כי מקום המעשה או המחדל אירעו בארץ, ואין די בקרות הנזק בארץ, ומכל מקום המדובר בשאלה משנית. על כן הואיל ומקום ביצוע העוולה הוא ארה”ב והדין האמריקאי הוא זה שיחול ביחס לשאלה המרכזית השנויה במחלוקת – יש לקבוע כי הפורום הטבעי הוא הפורום האמריקאי.

14. מנגד טוענת התובעת, כי ישראל היא הפורום הנאות לבירור התובענה וכי הנתבעים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם להוכיח אחרת. נטען, כי עם השנים ירדה קרנו של מבחן מירב הזיקות ורק אם יוכח, כי כפות המאזניים ייטו באופן משמעותי ומובהק לטובת הפורום הזר, תתקבל הטענה כי אין לקיים את הדיון בישראל.

15. האינדיקציות העיקריות עליהן מצביעה התובעת הן כדלקמן: פעולותיהם של הנתבעים גרמו לתובעת נזקים בישראל, מפעלה כאן והיא מוכרת את מוצריה כאן, הכנסותיה מגיעות לישראל והיא משלמת עליהן מיסים כדין. נוסף על כך, הנתבעים 4 ו- 5 מתגוררים אף הם בישראל ופועלים ממנה, וכי בנסיבות מאוד דומות התנהלו נגד נתבעים אלו בעבר הליכים משפטיים בישראל, (ת”א (י-ם) 8152/06 מעבדות ים המלח נ’ ג’ דבליו. ג’י בע”מ (26.1.09)). גם נגד הנתבעות 1-2 מתנהלים הליכים שונים בישראל בנושאים רבים ומגוונים ועל כן לא ניתן לטעון כי אינן צופות ניהול הליכים בפורום זה. יתרה מזאת, הסמכות לדון הוקנתה לבית המשפט בהליך בו עסקינן באמצעות המצאת כתבי התביעה לנתבעות שלא שללו את תקפות ההמצאה.

16. עוד טוענת התובעת, כי ההפרות הנטענות במקרה דנא נעשו ברשת האינטרנט והוכח כי ניתן להזמין את מוצרי התובעת גם לישראל. על כן, כפי שנקבע בפסיקה, יש לראות את ההפרות כאילו נעשו בכל מקום, לרבות בישראל, ומכאן שיש להחיל בענייננו את הדין הישראלי. בהקשר זה נטען, כי אין לקבל את טענת הנתבעים (שלא הוכחה עובדתית) לפיה השירותים לא כוונו לישראל.

17. התובעת מבקשת לדחות את הטענה, לפיה המדובר בתובענה שבבסיסה סימן מסחר רשום בארה”ב. התובעת טוענת כי התביעה כוללת עילות רבות ונוספות כגון: הפרת זכויות יוצרים, גניבת עין מכוח חוק עוולות מסחריות, גזל ורשלנות, עשיית עושר ולא במשפט והפרת חובה חקוקה. על כן, סבורה התובעת כי אין לבטל את יתר הזיקות על סמך זיקה אחת בלבד. (מעבר לכך, מפנה התובעת לפסק הדין שניתן בערעור על החלטה זו: ע”ר 28760-04-15 פרמייר ים המלח מעבדות קוסמטיקה בע”מ Amazon. Com .inc ( (21.5.15.

18. בסיכומם של דברים נטען, כי יש לדחות את הטענה בדבר “פורום בלתי נאות” נוכח מבחן מירב הזיקות; נוכח בעלי הדין הישראליים וביצוע ההמצאה לנתבעות 1-2 כדין ובתוך מדינת ישראל; לאור הנזקים שנגרמו בישראל; ובהתחשב בהלכות המצמצמות את קבלת הבקשות לפורות בלתי נאות.

הכרעה

19. כלל הוא, כי משהוענקה סמכות בינלאומית לבית המשפט בישראל, חובה עליו לעשות שימוש בסמכותו זו. יחד עם זאת, במהלך השנים הוכרו חריגים לעקרון זה, שבהם בית המשפט ראה עצמו חופשי שלא להפעיל את סמכותו, וביניהם היותו של הפורום המקומי “בלתי נאות”. נטל ההוכחה כי הפורום הישראלי אינו נאות מוטל על הטוען ועליו להוכיח כי קיים פורום זר שהוא ה”פורום הטבעי” לדון בתובענה (ראו, אורי גורן, סוגיות בסדר הדין האזרחי, 77 מהדורה 11, (2013), וכן, רע”א 10250/08 קציב נ’ ZAO RAIFFEISENBANK ׁׁ(18.3.10).

20. לצורך בחינת תחולתה של דוקטרינת “פורום לא נאות”, נקבעו שלושה מבחנים. תחילה יש לבחון, כאמור, האם הפורום המקומי הוא ה”פורום הטבעי” או שמא קיים פורום זר מתאים יותר. בהקשר זה, נפסק כי על מנת לקבוע מהו אותו הפורום הטבעי יש לבחון מהו הפורום בעל הקשר המשמעותי והמהותי למחלוקת בין הצדדים ולאיזו מדינה נתונות מירב הזיקות הרלוונטיות בנסיבות העניין (מבחן הזיקות). המבחן השני, עניינו בציפיות הסבירות של הצדדים ביחס למקום ההתדיינות בסכסוך. המבחן השלישי, עוסק בשיקולים ציבוריים, והעיקרי שבהם הוא בחינת הפורום שיש לו עניין אמיתי לדון בתובענה (לפירוט בעניין המבחנים, ראו למשל, רע”א 7342/11 כלל חברה לביטוח בע”מ נ’ INCOMACS LTD. (02.08.12).

21. עם השנים, בעקבות ההתפתחויות הטכנולוגיות שחלו בתקשורת ובדרכי התנועה המודרניים, כמו גם הצורך בשכנוע, כי המאזן נוטה בבירור ובצורה משמעותית אל עבר הפורום הזר, חל פיחות מסוים במעמדה של טענת “פורום לא נאות”, (ראו רע”א 2705/97 הגבס א’ סיני (1989) בע”מ נ’ The Lockformer Co, פ”ד נ”ב(1) 109, (1998); רע”א 749/05 Insight Venture Partners IVL.P נ’ טכנו הולד אחד בע”מ (11.4.05)).

22. ואולם, אין מדובר בדוקטרינה שאבד עליה הכלח, והמבחנים המהותיים לבחינת הדוקטרינה נותרו בעינם, עת בית המשפט מחויב בבחינה וראייה כוללת של כלל השיקולים העולים מהם (בעניין זה ראו גם, מיכאיל קרייני, “שיקולי הפורום הנאות: מסעם אל תום האלף ומעבר”, מחקרי משפט יט (2002)).

23. ביישום המבחנים על המקרה דנא, נמצא אומנם כי קיימות מספר זיקות הקושרות את התובענה לפורום הישראלי, אולם, מירב הזיקות הרלוונטית, בעלות הקשר האמיתי, המשמעותי והמהותי, בשילוב עם השיקולים הציבוריים הנוגעים לתובענה זו, מטים לטעמי את הכף לעבר הפורום הזר- הוא הפורום האמריקאי. להלן אבאר מסקנתי זו.

24. מבחינת זהות הצדדים לתובענה, אכן עולה כי מדובר בתובעת ישראלית ובנתבעים שחלקם ישראלים (נתבעים 3-5). ואולם, יש לתת את הדעת כי התובעת הנה חברה הפעילה, כך לדבריה, בישראל כמו גם ברחבי העולם ומבחינה זו היא חברה בינלאומית.

25. זאת ועוד, מוקד התובענה מופנה לנתבעות 1-2, שהן חברות זרות, בטענה שהפלטפורמה ניתנת למפרסמים ללא בדיקה נדרשת שתביא לדחיית והסרת הפרסומים הפוגעניים, והיא זו הגורמת להפרת סימני המסחר והקניין הרוחני של התובעת, על ידי עשרות חברות שונות כשהנתבעת 3 היא רק אחת מני רבים.

26. נתבעת 3, מהווה אך דוגמא אחת לעשרות המפרסמים המשתנים מידי יום ביומו, והוספה כנתבעת בשלב מאוחר יותר לכתב התביעה המתוקן (ביחד עם נתבעים 4 ו-5), תוך שהתובעת מציינת ומדגישה, כי הפסקת העוולות על ידי החברות השונות הנה בשליטת נתבעות 1-2, שהן החברות האחראיות על הפעלתן וניהולן של פלטפורמות הפרסום.

27. קביעת מקום ביצוע העוולות הנטענות והציבור אליו מיועד הפרסום, אינו פשוט להכרעה, שכן איננו עוסקים במקום פיזי, אלא בעוולות שנטען כי בוצעו על גבי רשת האינטרנט ולגבי ציבור שאיננו מסוים. בהקשר זה, אין לקבל את טענת הנתבעות כי פרסום ב”שמות מתחם” זרים (היינו, פרסום בשפה האנגלית בכתובות אינטרנט המסתיימות ב.com, co.uk- להבדיל מאתרים בעברית שכתובתן מסיימת ב-co.il), מונע באופן הרמטי כניסתם של ישראלים לאתרים מסוג זה.

28. טענת התובעת, כי הוכח שניתן להזמין מוצרים גם לישראל, באתרים המפרסמים מרכולתם בפלטפורמות של נתבעות 1 ו-2, לא הועלתה, מה גם לא הוכחה, במסגרת כתב התביעה המתוקן שהאמור בו מהווה את המבחן לצורך הכרעה בשאלת נאותות הפורום. טענה זו, נטענה לראשונה על ידי התובעת, אך במסגרת השלמת הטיעונים לעניין “פורום בלתי נאות”, ולפיכך אין להידרש לה.

29. מכל מקום, מכתב התביעה המתוקן עולה, כי הטענות נוגעות דווקא לפעילות השיווק והמכירה של מוצרי התובעת ברחבי העולם: בשוק האמריקאי ושווקים נוספים אחרים, כאשר קהל היעד לפרסום הוא תושבי חוץ. מסקנה זו מקבלת משנה תוקף, נוכח העובדה שתושבי המדינה יכולים לרכוש את מוצרי התובעת בישראל ללא גורם מתווך נוסף, ואין כל היגיון ברכישת מוצר ישראלי ממפיץ המוכר את המוצר בחו”ל. לפיכך סביר, כי מרבית הקונים הפוטנציאליים (אם לא כולם) – אליהם מופנה הפרסום – אינם תושבים ישראלים.

30. טענת התובעת, לפיה מקום ביצוע העוולה הינו “בכל מקום”, שכן עסקינן ברשת האינטרנט, נשענת על פסיקה המתייחסת לסמכות מקומית, והקובעת במפורש כי היא איננה נדרשה לנושא הסמכות הבינלאומית (רע”א 530/12 יעקובוביץ נ’ זיאס (28.3.12).

31. אשר לעילות התביעה – עיון בנספחי התביעה, מלמד כי מרבית סימני המסחר של התובעת אשר נרשמו על ידי הרשויות הישראליות לא היו בתוקף בעת הגשת התובענה, זאת בשל מחיקתם או זניחתם על ידי התובעת. לטענת הנתבעים, סימן מסחר אחד שנמצא בעל תוקף בישראל, מספק הגנה לעיצוב הספציפי שבנסח סימן המסחר בלבד, טענה שלא ניתן לה מענה על ידי התובעת.

32. נמצא לפיכך, כי סימן המסחר התקף, בעת הגשת התובענה, נרשם דווקא בארצות הברית. מכאן נראה, כי הדין שיחול בעת בירור התובענה הינו הדין האמריקאי שיכול ויצריך הבאתם של עדים אמריקאים, חוות דעת מומחים לדין האמריקאי וכיוצ”ב.

33. אכן, כבר נקבע לא אחת בפסיקה כי שאלת הדין החל על תביעה, אינו מהווה השיקול הבלעדי בקביעת הפורום הנאות, ויש להתייחס למירב הזיקות (ראו למשל, ע”א 9725/04 אשבורן חברה לסוכניות ומסחר בע”מ נ’ CAE Electronics Ltd (4.9.07) וכן, ת”א (מרכז) 31054-07-12 איזי שאטל בע”מ נ’ EASY GROUP IP LICENSING LIMITED (2.7.14)). ואולם, במקרה בו עסקינן, סבורני, כי זיקה זו בשילוב זיקות נוספות שפורטו לעיל, וכן שיקולים ציבוריים שיפורטו להלן, מטים את הכף לעברו של הפורום הזר.

34. באשר לשיקולים הציבוריים נראה, כי למערכת המשפט האמריקאית קיים אינטרס משמעותי לבחון את שאלת ההפרה הנטענת של סימן מסחר הרשום במרשמיה והפרת דיניה. מנגד נראה, כי למערכת המשפט הישראלית אין אינטרס מובהק לעסוק בכך ולהפנות לכך את משאביה המוגבלים, זאת בעיקר נוכח העובדה כי זכויות הקניין הרוחני הן בעלות תחולה טריטוריאלית, ועל פי רוב, תחולתן מוגבלת לטריטוריה בה חל אותו החוק אשר הכיר בהן ועיצב אותן (לעניין זה ראו, רע”א 8831/05 הרר נ’ דיאליט בע”מ (29.8.06).

35. ביישום עקרון זה על ענייננו, עולה כי מלבד העובדה שהתובעת תצטרך לבסס טענותיה בהסתמך על הדין הזר (עניין הטומן קושי מסוים, כשלעצמו), ספק רב באם תוכל לבסס טענה לפיה, הפרה של זכויות קניין רוחני אשר הוכרו בארה”ב , מהווה גם הפרתו של הדין המקומי הישראלי.

36. לבסוף, אדרש בקצרה למבחן השני, היינו ציפיות הצדדים, שאין בו כדי להטות את הכף לטובת מי מהם. נקבע, כי ככל שהיקף הסחר בין גופים בינלאומיים לבין עצמם ובינם לבין פרטים במדינות שונות גדל, הציפיה הסבירה היא, שהם עלולים להיתבע באחת מהמדינות בהן הם פועלים. נקבע, כי הדברים נכונים הן באשר לחברות בינלאומיות הפועלות בישראל והן באשר לחברות ישראליות הפועלות בחו”ל (ראו, רע”א 2737/08 ארבל נ’ TUI AG (29.1.09).

37. ביישום כלל זה על עניינו עולה מחד גיסא, כי אין לקבל את טענת נתבעות 1 ו-2, חברות ענק בעלות היקף מסחר בינלאומי ענף, באשר לציפייתם הסבירה שלא לנהל את עניינם המשפטי, בין היתר, במדינות בהן הן פועלות. מאידך גיסא, התובעת חברה הפועלת בשוק הבינלאומי, טורחת לרשום את זכויותיה מחוץ לגבולות המדינה, צריכה הייתה להניח כי היא עלולה להיתבע ולנהל תביעות לא רק בתחומי המדינה.

38. בסיכומם של הדברים עולה, כי הנתבעים הרימו את הנטל והוכיחו כי הפורום האמריקאי הוא הפורום הנאות לניהול התובענה חלף הפורום הישראלי, זאת לנוכח מרב הזיקות המהותיות ולאור שיקולים ציבוריים.

39. בשולי הדברים, יוער כי נשקלה האופציה לפצל בין התביעות ואולם נוכח מהות התובענה, המתרכזת, רובה ככולה בטענה של הפרת סימן מסחר הרשום בארה”ב, והתמקדותה באופן הפעילות של נתבעות 1 ו-2 (להבדיל מן החברות המפרסמות כדוגמת נתבעת 3), נמצא כי אין הדבר מחויב המציאות.

סוף דבר

40. התובענה לפיכך נמחקת.
התובעת תשא בהוצאות ושכ”ט ב”כ הנתבעים בסך כולל של 7000 ₪.

ניתנה היום, כ”ט תשרי תשע”ו, 12 אוקטובר 2015, בהעדר הצדדים