יעקב שינמן: 6000 ש"ח פיצוי לשון הרע לד"ר אילן שדה שכתב שמדינת ישראל שודדת את ניצולי השואה בגלל תגובית של צבי גלברד

בפני
כבוד ה שופט יעקב שינמן

מערער
פרופסור ד"ר אילן שדה

נגד

משיבים
1.צבי גלברד
ע"י ב"כ עו"ד רועי שעיה
2.יואב יצחק
3.עיתונות זהב בע"מ
שניהם ע"י ב"כ עו"ד יורם מושקט

פסק דין

בפניי ערעור על פסק דין מיום 28.9.2014 בת"א (שלום – ראשון לציון) 29454-01-12 שניתן על ידי כב' השופטת הלית סילש (להלן: " פסק הדין").

רקע
המערער- פרופסור ד"ר אילן שדה (להלן: "המערער" או "פרופ' שדה") הגיש בבית משפט קמא תביעה נגד המשיבים, במסגרתה עתר כי בית המשפט יורה למשיבים לפצותו בגין נזקים שנגרמו לו עקב הפרת הוראות חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה– 1965 (להלן: " החוק").

בכתב התביעה טען המערער, כי ביום 24.1.2011 פורסם באתר האינטרנט של המשיבה 3, "מחלקה ראשונה –News One" (להלן: "המשיבה 3" או "אתר ניוס וואן"), מאמר פרי עטו של המערער, וזאת בהסכמת המשיב 2 שהוא מנהלה ובעליה של המשיבה 3 (להלן: "המשיב 2" או "מר יואב יצחק").

במאמר – שכותרתו "שקרי השואה", הובאו והובעו דעותיו של המערער ביחס לאירועים היסטוריים ואנשים שונים אשר נטלו בהם חלק והמתייחסים, בין היתר, לתקופת השואה (להלן: "המאמר").

המערער טען, במסגרת תביעתו בבית משפט קמא, כי במסגרת התגוביות ("טוקבקים" בלעז ) למאמר אשר פורסמו באתר המשיבים 2 – 3 נמצאו, בין היתר, תגובותיו של המשיב 1 (להלן "המשיב 1" או " גלברד"), אשר יש לראות בהן כפרסום העומד בניגוד להוראות החוק.
המערער פנה למשיבים 2 – 3 ודרש כי יסירו את התגובות של גלברד, כמו גם תגובות פוגעניות של גורמים אנונימיים נוספים, אך נתקל בסירוב.

המשיב 1 טען בבית משפט קמא, כי עומדת לו בין היתר הגנת "אמת דיברתי" בהתאם להוראות החוק, כי בעלי הדין הרלבנטיים הם המשיבים 2 – 3 וכי בנוסף עומדות לו הגנות נוספות מכוח החוק.

המשיבים 2 – 3 טענו בבית משפט קמא כי יש לראות במערער "איש ציבור", כי עומדות להם הגנות שונות מכוח החוק, וכי הוראות חוק יסוד: חופש הביטוי מקימות הגנה בפני תביעתו של המערער.

תמצית קביעות בית משפט קמא בפסק הדין
בנוגע לסוגיית האחריות, קבע בית משפט קמא את הקביעות הבאות;

בהתייחס לחלק מהפרסומים שהופיעו כתגובות של גלברד למאמר, תוך הפעלת המבחן האובייקטיבי של "הקורא הסביר", יש לייחס לחלקם משמעות חמורה, כמשמעות מונח זה בפסיקתו של בית המשפט העליון.

ביחס לחבות המשיב 1 – קבע בית משפט קמא כי יש לראות בחלק הארי של מאמר המערער ובתגובות גלברד כ: "הבעת דעה או פרסום שיש בו הסקת מסקנות אישיות של הכותב".
ביחס לביקורת אשר הובעה על ידי גלברד בנוגע למאמר לגופו – קבע בית משפט קמא, כי זו חוסה תחת מטריית ההגנה שבסעיף 15(6) לחוק והיא מהווה, בפועל, ביקורת על יצירה ספרותית שהמערער פרסם ברבים, לרבות הבעת דעה ביחס אליה. מסקנה זו מקבלת משנה תוקף בהינתן העובדה שגלברד רואה עצמו כצאצא של ניצול שואה וכמי שנפגע עקב כך מתוכן מאמרו של המערער ויש לראות במאמר ותגובות המשיב 1 ככאלה שיש בהם עניין ציבורי.
בית משפט קמא לא מצא כי פרסומיו של גלברד ביחס למאמר חורגים ממתחם הסבירות.

ביחס לתגובות של גלברד המתייחסות באופן אישי לתובע – קבע בית משפט קמא, כי יש לראות בחלק מההתבטאויות ככאלה החוסות תחת הוראות סעיף 15 לחוק וכי יש להעדיף ביחס לאלו את חופש הביטוי, על פני זכויותיו של המערער. יחד עם זאת, מצא בית משפט קמא כי השימוש החוזר, בחלק מן הביטויים המייחסים למערער זדון, כמו גם השתייכות לעדת מטורפים, יש בו כדי חריגה מתחום הסביר בנסיבותיו של המאמר, כאשר לא היה באלו כדי לקדם או להגשים בפועל, דיון מהותי בין הצדדים ולא נמצא אינטרס ממשי בהגנה עליהם חרף הפגיעה שהם נושאים עימם. עוד נקבע, כי קריאת תגובותיו של גלברד מלמדת על חריגה ממתחם הסבירות, ביחס לאותו חלק בפרסום, במיוחד נוכח החזרה על הביטויים הקשים.

בנוגע לסוגיית הנזק, קבע בית משפט קמא את הקביעות הבאות;

המערער לא הוכיח כי בפועל נגרם לו נזק מוגדר עקב הפרסומים נשוא התביעה. לא הוכח ולא נטען כי נפגעה יכולתו של המערער לעבוד, או כי חבר/בן משפחה/מכר זה או אחר פנה אליו בנושא זה תוך הבעת דעה או התייחסות כלשהי למאמר או לפרסומיו של גלברד ביחס לאלו.

לא ניתן להתעלם מהעובדה כי המקור או הזרז לפרסומים של גלברד היה המאמר של המערער עצמו וכי מאמר זה הוא חריג בתוכנו ונוגע בסוגיות רגישות וכואבות לרבים.

בית משפט קמא העמיד את שיעור הפיצוי שחב גלברד למערער בסך של 3,000 ₪ ללא צו להוצאות.

ביחס לחבות המשיבים 2 – 3 קבע בית משפט קמא את הקביעות הבאות;

דין התביעה נגד המשיבים 2 – 3 להידחות מהטעמים הבאים: בהתאם להלכה הנוהגת, מקום בו מדובר בפרסום באתר אינטרנט, על ידי צדדים שלישיים, אין לחייב את בעל האתר בפיצוי בגין היות הפרסום משום "פרסום מפר", מקום בו עם היוודע לו דבר הפרסום והצגת הדרישה להסרה, הוא פועל להסרתו (להלן: "נוהל הודעה והסרה"). הוכח בפני בית משפט קמא, כי המערער פנה למשיב 2 ודרש להסיר את התגובות למאמר, עם זאת מחומר הראיות עלה כי המשיבים 2 – 3 לא סירבו להסיר את התגובות, אלא הודיעו למערער כי הסרת הפרסום תעשה כנגד הסכמתו, להסרת המאמר במקביל והמערער סירב לכך. לאור זאת, קבע בית משפט קמא, כי יש לראות בסירובו של המערער כמי שלא עמד בחובתו להקטנת נזקו, מקום שבו ניתנה לו האפשרות לעשות כן. מבחינה עובדתית, לאחר ישיבת קדם משפט בבית משפט קמא, הסירו המשיבים 2 – 3 את המאמר והתגובות לו אף ללא הסכמת המערער. ההחלטה לפיה הותיר מנהל המשיבה 3 את שיקול הדעת בדבר הסרת התגובות למאמר – למערער עצמו, בכפוף להסרה כוללות של המאמר והתגובות לו, הינה החלטה סבירה.
במקביל לדחיית התביעה נגד המשיבים 2 – 3, המערער חויב לשאת בהוצאות המשיבים 2 – 3 בסך של 5,000 ₪.

הערעור

כתב הערעור ועיקרי הטיעון שהגיש המערער, כללו אמירות לא ראויות ביחס לכושרה וכישוריה של כב' השופטת בבית משפט קמא. בהתאם להחלטתי בדיון מיום 2.2.2015, הגיש המערער כתב ערעור ועיקרי טיעון מתוקנים. אולם, גם הללו, כללו טענות רבות בלתי ראויות, בעלות אופי אישי נגד כב' השופטת בבית משפט קמא, אשר מטבע הדברים לא מצאתי לנכון לחזור עליהן כאן ומוטב היה, לוּ הללו לא היו מועלות כלל.
מי ששומר על שמו ומוכן להשקיע מאמץ ואמצעים בהליכים משפטיים, לצורך הגנה על שמו, טוב ייעשה , אם ראשית ישמור על כבודם של האחרים ובכללם על כבודם של השופטים, שהוא פונה אליהם בבקשה לקבלת סעד.
כב' השופטת סילש ביצעה עבודתה ברצינות ובייסודיות, וגם אם תוצאות פסק דינה אינן נושאות חן בעיני המערער (ואין ספק שהוא רשאי לחשוב כי התוצאה איננה נכונה או אינה צודקת), אין הוא רשאי להתנסח בצורה לא ראויה.
שקלתי אם זה לא המקום לדחות את הערעור רק מטעם זה, אך סברתי כי במקרה זה בו חזר בו המערער מחלק התבטאויתיו הבלתי ראויות, בהודעת הערעור המתוקנת, החלטתי כי יהיה זה נכון לבחון את הערעור לגופו.

תמצית טענות המערער
בית משפט קמא שגה בעניינים הבאים;

משבנה קונסטרוקציה משפטית בלתי הוגנת ובלתי הגיונית. לא מכובד ולא ראוי לחייב את גלברד בסכום מגוחך (3,000 ₪) בגין מעשי דיבה חמורים בעלי גוון לאומני קיצוני אשר מגיעים לכדי הסתה ואיומים. למערער נגרמו הוצאות משפטיות כבדות ולא מכובד לפטור את גלברד מתשלום הוצאות.
בית משפט קמא קבע כי גלברד ביצע מעשי דיבה חמורים בעלי גוון לאומני קיצוני ולא ברור מדוע זה חויב בפיצוי בסך של 3,000 ₪ בלבד ומבלי לחייבו בהוצאות משפט.

לא ראוי לדחות את התביעה נגד המשיבים 2 – 3 בגין רשלנות ואי ביצוע חובתם על פי דין, הסכם וכללי מועצת העיתונות בפרסום דברי דיבה חמורים בעלי גוון לאומני קיצוני.

חיוב המערער בהוצאות לטובת המשיבים 2 – 3 הביא לתוצאה שלמרות שהמערער זכה בתביעתו מול גלברד, למעשה הוא הפסיד מבחינה כספית.

פסק הדין של בית משפט קמא אינו פסק דין המתאים למדינה דמוקרטית המקפידה על חופש המחקר וחופש הדעה. המערער הינו פרופסור בעל תואר דוקטור למתמטיקה ומדעי המחשב מאוניברסיטת תל אביב – תואר אשר בית משפט קמא בחר להשמיט מפסק הדין.

המשיבים 2 – 3 סרבו לדרישה להסרת הקטעים הפוגעניים ובכך הפרו חובה שבדין והם נושאים במלוא האחריות לפרסומים הללו ולכל נזק שנגרם.

בניגוד לעמדת בית משפט קמא, גידופים ותיאור אדם כבעל תכונות שאינן מחמיאות הוכרו בפסיקה כלשון הרע או "שקר מפגיע" (ת"א (ב"ש) 45/87 קליין נ' רונן). עצם הפרסום של ביטויים וכינויים כגון: "מטורף, סהרורי, חולה נפש, מופרע, פסאודו-אינטלקטואל, אכול שנאה עצמית הכותב הדוקטור שייך לכנופיה של פסאודו-אינטלקטואלים שקרנים זדוניים, שעושים "עליהום" על הציונות…" – מהווה פגיעה בפרטיות שאחריות אזרחית בצידה. בדיון בנושא השואה, אין מקום לפגיעה בפרטיות הכותב. בגין פגיעה בפרטיות בעיתון, יש אחריות למביא הידיעה ולנושאי תפקיד בעיתון.

מניעת הבעת דעה בדרך של הסרת המאמר כולו מאתר אינטרנט אינה "הקטנת הנזק" (כפי שקבע בית משפט קמא) אלא "הגדלת הנזק".

פסק הדין סותר את הרציונל של חופש הביטוי, חוק איסור לשון הרע ודיני הנזיקין– הקביעה של בית משפט קמא כי היה על המערער להסכים להצעת המשיבים 2 – 3 להסיר את המאמר יחד עם התגובות, מהווה "סתימת פיות" ומניעת הבעת דעה נועזת ומקורית.

המשיבים 2 – 3 הפרו הסכם מול המערער בכך שלבסוף (לאחר ישיבת קדם משפט בבית משפט קמא) הסירו את המאמר מאתר האינטרנט והשאירו את ההשמצות. חובת המוציא לאור לכבד את הזכות המוסרית של כותב המאמר, לשמר את המאמר ולשמור על שמו הטוב. ההסכם בין יוצר לבין מפרסם בעיתון באינטרנט מגלם בתוכו תניה מכללא של השארת הפרסום ללא הגבלת זמן בכדי שייכנס לבסיס הנתונים של מנועי חיפוש כמו "google" וכך מסריו יצוטטו ויתפשטו. חובת המוציא לאור לכבד את הזכות המוסרית של כותב המאמר ולשמור על שמו הטוב. כללי מועצת העיתונות מחייבים פיצוי ראוי בגין הפרתם בסכום של 60,000 ₪ ללא הוכחת נזק.

פסק הדין עומד בסתירה גמורה לחקיקה מודרנית בעולם בדבר הגנת חופש הדעה וחופש המחקר ההיסטורי והוא כבר תורגם ופורסם בעיתונות האמריקאית וזכה לביקורת קשה ביותר. אם פסק הדין יישאר על כנו, מדינת ישראל תהיה מנודה בקהילה הבינלאומית של אנשי המדע והרוח.

בית משפט קמא טעה בכך שייחס את אמירתו של המערער במהלך חקירתו הנגדית, בה ציין את הערכתו השלילית ביחס לאנשים מסוימים, כדוגמא ללשון הרע בה נוקט המערער כלפי אחרים.

בית משפט קמא שגה משהעיר כלפי המערער הערות אישיות בפסק הדין.

בית משפט קמא התעלם מטענת עשיית עושר ולא במשפט כלפי המשיבים 2 – 3. מדובר בהתעשרות של מוציא לאור תוך הפרת אמון קשה וניצול של מאמרו של המערער ולאחר מכן פגיעה בזכויותיו על ידי מחיקת המאמר ללא רשות, למרות שהיה ראוי שיישאר באינטרנט, נגיש לכל אדם.

בית משפט קמא התעלם לחלוטין מזכותו המוסרית של יוצר יצירה ספרותית עיתונאית מכוח חוק זכויות יוצרים. המערער זכאי להגנת האינטרסים המוסריים והחומריים הכרוכים ביצירה הספרותית פרי רוחו. לא ניתן להסיר את המאמר מרשת האינטרנט ללא הסכמת המערער ושמזה נעשה יש לשלם למערער פיצוי בסך של 60,000 ₪ ללא הוכחת נזק .

בית משפט קמא פסק בניגוד לפסיקה מחייבת לעניין תשלום פיצויים מכוח דיני נזיקין, לשון הרע, פגיעה בפרטיות, הפרת חוזה ועשיית עושר ולא במשפט. המערער הינו חוקר בעל תוצאות פורצות דרך במדע ומאמריו פורסמו בעיתונות המדעית ובעיתונות הכללית. גובה הפיצוי צריך לשקף מרכיב עונשי. בפועל, פסיקות בית המשפט (מפי השופטים ברק, לוין ובך) היו גבוהות מהסכום שפסק בית משפט קמא (בפסק דין רע"א 3832/11 פישביין נ' בומבך נפסק פיצוי בסך של 200 אלף ₪) ובעלי רכיב עונשי.
בית משפט קמא שגה משסרב לבקשת המערער להזמין כעד הזמה את מר אורי אבנרי, בן 92, אשר ראיין את קסטנר, מכיר את "פרשת קסטנר" ואת התנהגות הממסד הציוני בנושא הצעות הינריך הימלר ונושאים נוספים בהם עוסק המאמר.

תמצית טענות המשיב 1
יש לדחות את הערעור מהטעמים הבאים;

הערעור מהווה הרחבת חזית אסורה בטענות שלא נטענו בפני בית משפט קמא – עשיית עושר ולא במשפט, הפרת חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א – 1981, דיני חוזים, דיני זכויות יוצרים. טענת המערער כי הדברים שביצע גלברד הם "מעשי דיבה חמורים בעלי גוון לאומי קיצוני" לא נטענו בבית משפט קמא והדברים לא צוינו בפסק הדין.

ערכאת הערעור אינה מתערבת בממצאים עובדתיים שקבע בית משפט קמא ולא מתערבת בסוגיית ההוצאות שפסק בית משפט קמא.

הערכת הנזק של בית משפט קמא סבירה ומידתית בנסיבות העניין ואין ערכאת הערעור נוטה להתערב בכך.

המשיב 1 – גלברד, ציוני יליד הארץ, שמשפחתו שירתה בארגוני ההגנה והאצ"ל חש עלבון אישי נוכח הדברים הבוטים שכתב המערער והרגיש חובה מוסרית להשיב. המערער ביקש לבצע "אכיפה בררנית" כלפי גלברד, רק מכיוון שהוא היחיד שהזדהה בשמו האמיתי, הגם שביטויים קשים בהרבה נגדו פורסמו על ידי אחרים.

המערער הודה כי דבריו של גלברד אינם נמצאים כיום באינטרנט, אך ביטויים מעליבים ופוגעניים אחרים נגד המערער מצויים באינטרנט מבלי שהמערער פועל להסירם.

המערער מודה כי הוא מבקש את כל חופש הביטוי לעצמו, מחד הוא מבקש שישמעו את דעותיו הקיצוניות, החריגות והחריפות באופן חופשי וללא הגבלה ומאידך מבקש למנוע את חופש הביטוי והבעת הדעת לאנשים שמצויים במרכז, אשר דעתם שונה מדעתו.

לעניין הזמנת עד הזמה – הנתונים היו בידי המערער מיד לאחר הגשת כתב ההגנה ובדיון ההוכחות לא נטען דבר חדש כלשהו אשר לא היה ידוע למערער קודם לכן ואשר לא הצדיק הבאת עד הזמה לאחר תום דיון ההוכחות.

בית משפט קמא צדק בקביעות הבאות בפסק הדין; דברי גלברד הם הבעת דעה על יצירה ספרותית; יש בדברי גלברד עניין ציבורי, התגובות למאמר מידתיות וסבירות לנוכח המאמר הבוטה והפוגעני של המערער; לגלברד עומדת הגנת "אמת דיברתי"; פרסומיו של גלברד אינם חורגים ממתחם הסבירות / מדובר בפרסום מוחלש בעל ערך נמוך במיוחד –המערער בחר להקניט את גלברד במסגרת תגובותיו במילות גנאי באופן אישי ולכן הוא אחראי בהתנהגות תורמת לפי סעיף 65 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; למערער לא נגרם נזק ואין לו שם טוב– המערער מודה כי מדובר בתביעה מסוג SLAPP שכל מטרתה להשתיק את הביקורת הלגיטימית של גלברד ודומיו ולא לצורך פיצוי בגין נזקים שלא נגרמו לו; אשם תורם – המערער סירב להסיר את המאמר יחד עם התגוביות ואישר כי יש נגדו פרסומים רבים והוא אינו עושה דבר לצורך הסרת הפרסום.

תמצית טענות המשיבים 2 – 3

בית המשפט קמא צדק משדחה את התביעה נגד המשיבים 2 – 3. המערער ביקש להטיל אחריות על המשיבים בהתבסס על הוראת סעיף 11 לחוק שכותרתו "אחריות בשל פרסום באמצעי התקשורת", אולם בתי המשפט שללו את תחולת סעיף זה על אתרי אינטרנט, היות ואתר אינטרנט לא נכלל בהגדרת "אמצעי תקשורת" כמשמעות ההגדרה בחוק.

המערער ביקש לחייב את המשיבים מכוח עוולת הרשלנות בטענה כי הם לא פעלו כנדרש מכוח "נוהל הודעה והסרה". בית משפט קמא קבע כי לאור ההלכה בדבר "נוהל הודעה והסרה" אין לחייב את בעל אתר האינטרנט בפיצוי בגין היות הפרסום – שפורסם על ידי צדדים שלישיים – משום "פרסום מפר", אלא מקום בו עם היוודע פרסום והצגת הדרישה להסרה הוא לא פעל להסרתו. ממילא, המערער לא הוכיח כי נגרם לו נזק ולא פרש תשתית ראייתית עובדתית מינימלית להוכחת קיומו ודי בכך כדי לדחות את טענת הרשלנות.

התייחסות המערער בערעור לתקנון האתיקה העיתונאית מהווה הרחבת חזית פסולה. כך גם טענות נוספות בנוגע לפגיעה בפרטיות, הפרת זכויות יוצרים, הפרת חוזה ועשיית עושר ולא במשפט.
צדק בית משפט קמא משלא נעתר לבקשת המערער בעניין הזמנת עד הזמה– המחלוקות בין הצדדים היו ברורות וידועות מראש ולא היה בהבאתו של מר אבנרי לעדות כל חדש. בנוסף, המערער הגיש תצהיר משלים לאחר שהמשיבים הגישו תצהיריהם.

התגובות למאמר היו לגיטימיות נוכח המאמר עצמו – למשיבים עומדות הגנות תום הלב והגנת הבעת דעה באשר הדברים נאמרו בתום לב ולא חרגו מתחום הסביר באותן נסיבות.

דיון
לאחר שעיינתי בהודעות הערעור, בעיקרי הטיעון מטעם הצדדים, ולאחר שקיימתי דיון בערעור, אני סבור כי דין הערעור בעיקרו – להידחות, ולהתקבל – באופן חלקי (אך ורק לעניין גובה הפיצוי שחויב המשיב 1) , כמפורט להלן;

כללי
חוק איסור לשון הרע משקף איזון בין זכות היסוד לשם טוב, מזה, לבין זכות היסוד לחופש ביטוי, מזה (ראה: רע"א 4740/00 לימור אמר נ' יוסף , פ"ד נה(5) 510; ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840).

שתי זכויות יסוד אלה נגזרות מהערך החוקתי של כבוד האדם (ראה: הנשיא (כתוארו אז) ברק בע"א 4534/02 רשת שוקן בע"מ נ' אילון (לוני) הרציקוביץ', פ"ד נח(3) 558, בעמ' 565).
המדובר בשתי זכויות המצויות במפלס דומה במדרג זכויות הפרט בחברה דמוקרטית. הזכות לשם טוב, היא זכותו של אדם לשאת את שמו בין הבריות מתוך הכרת ערך עצמי, זכות אשר הינה חלק בלתי נפרד של הקיום האנושי (בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג(3) 817). לעומתה, הזכות לחופש הביטוי, אשר מתבטאת בזכותו של כל אדם להביע את דעתו, היא זכות מסד ותנאי מוקדם להבטחת קיומן ושמירתן של רוב זכויות היסוד האחרות (בג"ץ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז 871 (1953)).
כל אחת מהזכויות הנ"ל אף שלא עוגנה כזכות עצמאית בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הינה חלק אינטגראלי מהערך החוקתי של כבוד האדם, אשר מוכרת זה מכבר כזכות יסוד מן המעלה הראשונה.
חופש הביטוי במשפט הישראלי חיוני להבטחת תקינותו של המשטר הדמוקרטי, אשר בנוי על הבעת הרצון והדעה החופשית של הפרט בחברה. חופש הביטוי חובק את הכול, וכמצוטט בפסיקה:
"הוא משתרע על ביטוי פוליטי, ספרותי או מסחרי…לעניין היקפו של חופש הביטוי, אין בודקים אם הביטוי הוא אמת או שקר; אין בודקים את תוכנו; אין בודקים את תוצאותיו" (דברי הנשיא ברק בבג"ץ 4804/94 חברת סטיישן פילם בע"מ נ' המועצה לביקורת סרטים, פד"י נ(5) 661, בעמ' 676).

חרף חשיבותה של הזכות לחופש הביטוי, אין המדובר בזכות מוחלטת, אשר היקפה בלתי מוגבל. גבולותיו של חופש הביטוי הינם פרי איזון בינו לבין זכויות ואינטרסים ציבוריים אחרים, העלולים לעמוד מנגד. יוצא אפוא, כי תחום התפרשותו של חופש הביטוי אינו אחיד, והיקפו עשוי להשתנות מעניין לעניין בהתאם לטיב ולמשקל הזכות או הערך שכנגדו הוא מתמודד (רע"א 10520/03בן גביר נ' דנקנר (פורסם בנבו, 12.11.06)) (להלן: " עניין בן גביר")).

הערעור ביחס למשיב 1

בכל הנוגע למשיב 1 (גלברד), מלין המערער בעיקר על גובה הפיצוי שנפסק לטובתו (3,000 ₪) ועל כך שבית משפט קמא נמנע מלחייב את גלברד בהוצאות בגין התביעה.
להלן אדון בכל אחת מטענות אלו;

הערעור לגבי גובה הפיצוי

תביעת המערער בבית משפט קמא התבססה על חיוב המשיבים לשלם לו את הפיצוי בהתאם לסעיף 7א(ב) לחוק, ללא הוכחת נזק בסך של 66,000 ₪ (הסכום המירבי בסך 50,000 ₪ משוערך ליום הגשת התביעה) (להלן: " הפיצוי הסטטוטורי").

סעיף 7א לחוק, אשר סעיף קטן (ב) בו רלבנטי לענייננו, קובע:

"7א. (א) הורשע אדם בעבירה לפי חוק זה, רשאי בית המשפט לחייבו לשלם לנפגע פיצוי שלא יעלה על 50,000 שקלים חדשים, ללא הוכחת נזק; חיוב בפיצוי לפי סעיף קטן זה, הוא כפסק דין של אותו בית משפט, שניתן בתובענה אזרחית של הזכאי נגד החייב בו.
(ב) במשפט בשל עוולה אזרחית לפי חוק זה, רשאי בית המשפט לחייב את הנתבע לשלם לנפגע פיצוי שלא יעלה על 50,000 שקלים חדשים, ללא הוכחת נזק.
(ג) במשפט בשל עוולה אזרחית לפי חוק זה, שבו הוכח כי לשון הרע פורסמה בכוונה לפגוע, רשאי בית המשפט לחייב את הנתבע לשלם לנפגע, פיצוי שלא יעלה על כפל הסכום כאמור בסעיף קטן (ב), ללא הוכחת נזק.
(ד) לא יקבל אדם פיצוי ללא הוכחת נזק, לפי סעיף זה, בשל אותה לשון הרע, יותר מפעם אחת.
(ה) הסכומים האמורים בסעיף זה יעודכנו ב-16 בכל חודש, בהתאם לשיעור עליית המדד החדש לעומת המדד הבסיסי; …" (ההדגשה הוספה – י. ש.).

כפי שנפסק בעבר, הערכת הנזק בגין פגיעת לשון הרע לפי החוק הינה עניין הנתון להערכה שיפוטית, הבנוי על אמות מידה כלליות, ועל נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הפרטי (ראה: ע"א 492/89 סלונים נ' "דבר" בע"מ, פד"י מו(3) 827 (1992), 835); ע"א 89/04 ד"ר יולי נודלמן נ' נתן שרנסקי (פורסם בנבו, (4.8.2008) (להלן: " עניין נודלמן", פסקה 55).
בת.א. (מחוזי – ת"א) 2411/84 קליש נ' גנות ואח', פ"מ תשנ"א (2), 461, עמ' 468 נפסק כי: "פצוי בגין שם טוב הוא בגדר אומדנאדדיינא".

בענייננו, בית משפט קמא קבע כי המערער לא הוכיח כי בפועל נגרם לו נזק מוגדר עקב הפרסומים נשוא התביעה והמערער לא ערער על כך.

לפיכך, בית משפט קמא חייב את גלברד בפיצוי המערער בסך של 3,000 ₪ בהתבסס על פסיקה על דרך האומדן בגבולות הפיצוי הסטטוטורי הקבוע בסעיף 7א(ב) לחוק.

בית משפט קמא התייחס לשיקולים שהנחו אותו בפסיקת הפיצוי וקבע בפסק הדין:
"בבואי לפסוק את גובה הפיצוי לו זכאי התובע במקרה זה, התייחסתי רק לאותם פרסומים אשר נמצא על ידי כי אינם חוסים תחת הגנות הוראות חוק איסור לשון הרע, ותוך שמניתי במניין שיקולי, נושאים רבים, לרבות: השפעת הפרסום על שמו הטוב של התובע אל מול הסובבים אותו; משך הפרסום; התייחסותו שלו לאותם ביטויים; מעשיו ופעולותיו של התובע כפי שבאו לידי ביטוי בדיון; תפוצת הפרסום; התנהלותם של הצדדים לאחר הפרסומים; הראיות שהוצגו לבית המשפט בדבר קיומו של נזק; תום ליבם של הצדדים; המקור או האירועים אשר הביאו לפרסום וכיוצא באלו." (עמ' 10 לפסק הדין, ש' 9 – 14).
בית משפט קמא היה ער לכך כי לעיתים: "עצם הפגיעה בשמו הטוב של אדם יכול שיראו בה משום "נזק" בר פיצוי." (שם, ש' 19 – 20) והוסיף כי: "לא ניתן להתעלם מן העובדה כי המקור או הזרז לפרסומיו של הנתבע 1 היה מאמרו של התובע עצמו, וכי מאמר זה הוא חריג בתוכנו, ונוגע בסוגיות שהינן רגישות וכואבות לרבים… כפי שציינתי לעיל, לצד חופש הביטוי של התובע, קיים גם זה של הנתבע 1." (שם, ש' 22 – 25).

לאחר עיון בפסק הדין ובטענות הצדדים, אני סבור כי במקרה דנן, יש להתערב בגובה הפיצוי שקבע בית משפט קמא תוך התייחסות למכלול השיקולים שיפורטו להלן, כמו גם למטרת הפיצויים;

ברע"א 4740/00 לימור אמר נ' אורנה יוסף ואח', פ"ד נה (5) 510 דן בית המשפט העליון באמות המידה לקביעת פיצויים בגין תביעת לשון הרע ובין היתר נקבע כי:
"הפיצוי התרופתי בגין לשון הרע נועד להשיג שלושה יעדים: לעודד את רוחו של הניזוק… לתקן את הנזק לשמו הטוב, למרק את זכותו לשם הטוב שנפגעה בגין לשון הרע… בפסיקת פיצויים בגין לשון הרע יתחשב בית המשפט, בין היתר, בהיקף הפגיעה, במעמדו של הניזוק בקהילתו, בהשפלה שסבל, בכאב וסבל שהיו מנת חלקו ובתוצאות הצפויות מכל אלה בעתיד… ככל שהתפוצה היא רבה יותר, הנזק עשוי להיות גדול יותר והפיצוי רב יותר" (עמ' 524-525).

ברע"א 1700/10 אבי רועי דוביצקי נ' ליאב שפירא (פורסם בנבו, 20.5.2010) נפסק:
"זאת ועוד, במובחן מנזק כלכלי רגיל, פיצוי בגין פגיעה בשם טוב נקבע מטבעו על דרך של אומדן, המשמש אמנם באופן כללי בדיני הנזיקין, אך במקרה דנן – באופן בולט כך, שהרי בתביעות לפי חוק איסור לשון הרע האומדן הוא סטטוטורי, וההיקש מדבר בעדו. לפיכך נפתח פתח נרחב יותר לשיקולי מדיניות, שמטרתם לסייע לבתי המשפט בקביעת שיעור הנזק:
"בתי-המשפט מנסים להעזר בשיקולים השונים כדי לקבוע את סכום הפיצוי שיש לפסוק לתובע, אולם אין ברשותם נוסחה מדויקת המאפשרת את תרגום השיקולים הרלבנטיים לסכום כספי. ההכרעה בעניין זה נעשית, בסופו של דבר, בדרך של אומדן" (שנהר, 370)."

בעניין נודלמן (שאוזכר לעיל), פירט בית המשפט העליון את השיקולים שעל בית המשפט לפסוק בעת פסיקת פיצויים בתביעת לשון הרע.

נקבע, כי בראש ובראשונה יש ליתן משקל לנזק שנגרם לתובע כתוצאה מהפרסום, וקיימת חזקה, כי נגרם נזק לשמו הטוב של הנפגע מעצם פירסום לשון הרע, המצדיק פסיקת פיצויים אף ללא צורך בהוכחת נזק ממון מיוחד אשר נגרם הלכה למעשה (ראה סעיף 55 לפסק הדין, אשר מפנה לע"א 354/76 עזבון מנדל שרף נ' שרותי יעוץ כלכלי בע"מ, פד"י לה (4) 169 (1981), ול ע"א 2668/97 רו"ח דורון רופין נ' גלובס פבלישר עיתונות, פד"י נה (1) 721, 725).

עוד צוין, כי יש להתחשב גם בהתנהגות הצדדים לאחר הפרסום, ואף במהלך הדיון המשפטי, יש להתחשב בבחינת כוונת המפרסם (האם פעל מתוך זדון או מתוך רישול וקלות דעת) וכן יש לשקול את הנסיבות הכלולות בסעיף 19 לחוק בדבר ההקלות בהן רשאי בית המשפט להתחשב.
לסיכום, בית המשפט פוסק את סכום הפיצוי הסטטוטורי, בין היתר, על פי אמות מידה כלליות, אך לפי הנסיבות הספציפיות של כל מקרה ומקרה.

אני סבור, כי במקרה דנן, בעת קביעת הפיצוי יש לתת את הדעת גם לעובדה שהתבטאויותיו של גלברד נעשו במסגרת תגוביות ("טוקבקים") לכתבה שפרסם המערער באינטרנט.

בעידן המודרני, חופש הביטוי מקבל הגנה רחבה יותר כשמדובר בחופש ביטוי באינטרנט, כבענייננו. רשת האינטרנט משמשת במה להתבטאויות חופשיות וספונטניות, על כן, חופש הביטוי המותר הינו מעבר לגבולות המוכרים משכבר הימים.

בכך, מאפשרת רשת האינטרנט התפתחות שיח מפוזר לכל הגולשים, אשר יכולים להתבטא באופן עצמאי ולממש את זכותם לחופש הביטוי. הסוגיה של חופש הביטוי בעידן האינטרנט ובפרט כשעסקינן ב"תגובית" נדונה ברע"א 4447/07 רמי מור נ' ברק אי.טי.סי. [1995] החברה לשרותי בזק בינלאומיים בע"מ, פד"י סג (3) 664 (פורסם בנבו, 25.03.2010) (להלן: "עניין מור"), שם קבע בית משפט העליון כי היקפו של חופש הביטוי בעידן האינטרנט אינו דומה לזה שהיה טרם תקופתו, זאת נוכח נגישותו הבלתי מוגבלת לכל הפרטים. יאים לענייננו הדברים שהובאו שם, כדלקמן:

"האינטרנט חולל תמורות נכבדות בהיבטים רבים של חיינו, ובכלל זה בתחום של איסוף מידע, היחשפות לו, תקשורת בין בני אדם והתבטאות חופשית. כך, למשל, ניתן בהחלט לומר כי חופש הביטוי של עידן האינטרנט אינו כחופש הביטוי של העידן הקדם-אינטרנטי (כפי שיש הסופרים את מניין השנים תוך הבחנה בין התקופה ה"קדם-גוגל" (BG) לבין התקופה שלאחר גוגל (AG)). חופש הביטוי הפך לזכות מוחשית הרבה יותר. אם בעבר היכולת להעביר מסרים בתפוצה רחבה, וליטול חלק משמעותי בשיח הציבורי, הייתה שמורה בפועל למתי מעט, ובעיקר לאמצעי התקשורת עצמם או לאלה שיו בעלי גישה אליהם, בא האינטרנט ופתח את שעריו לכל".

ביחס למשמעות של אמירות הנכללות ב"תגוביות" באינטרנט, כב' השופט א. רובינשטיין ציין בעניין מור, כדלקמן:
"רבות מן התגוביות באינטרנט הן דברי הבל ברמה ירודה, שכל בר דעת מבין כי אין לייחס להן כל משקל, וערכן "העוולתי" הוא בהתאם" (פיסקה ס' לפסק הדין).

עוד נכתב במסגרת מאמר הדן במעמדם של "תגוביות" או "טוקבקים" כי:
"ההנחה המקובלת היא כי הטוקבקים נתפסים כדעות בעלמא ולא כמקורות מידע מהימנים, והנחה זו עשויה להשפיע על המעמד המשפטי של הנאמר בהם ואפשר שגם על חופש הביטוי – הנרחב יותר – שיינתן להם" (ר' גולדשמיט, מקומם של ה"טוקבקים" בשיח הציבורי בישראל (הכנסת, מחלקת מידע ומחקר, 2006)).

גם לאחרונה צוין בע"א (י-ם) 60587-12-14 אהרון דומב נ' אלדד מנחם יניב (פורסם בנבו, 21.7.2015) כי:
"בהתחשב בכך שמלכתחילה פרסום הנעשה בתגובית אינו נושא לרוב אופי עובדתי, יש בסיס מוצק לקבוע כי האדם הסביר לא היה רואה בפרסום האמור משום לשון הרע."

לצד האמור לעיל, אני סבור כי בעת קביעת הפיצוי, ניתן גם להבין את אמירותיו של גלברד על רקע כלל נסיבות העניין שהיו במקרה דנא .
העובדה שגם המערער לא חסך בהתבטאויות קשות ופוגעות במאמר עצמו והוא אף ציין בכתב התביעה מטעמו, כי:
"סביר כי מאמר טעון, ודאי כזה המועלה ברשת האינטרנט, עשוי לגרור אחריו תגובות, חלקן גם צפויות להיות קשות, באשר מדובר במורסה כואבת של החברה הישראלית" (סעיף 12 לכתב התביעה, מוצג מש/ב) וכל שביקש גלברד לעשות היה להביע סלידה מדעותיו ואמירותיו של המערער והוא עשה זאת באמצעות ביטויים שהם לכאורה קשים ופוגעניים (וכפי שאף בית משפט קמא ציין בפסק דינו כי המאמר היה: "המקור או הזרז" לתגובותיו של גלברד, עמ' 10 לפסק הדין, ש' 22 – 24).

בנוסף, יש לתת את הדעת גם לכך שדברי גלברד נאמרו כתגובה למאמרו של המערער כאשר למערער עצמו הייתה אפשרות להגיב על הדברים (והוא אף פעל כך, למשל בתגוביות שכתב ביום 24.1.11 וביום 30.1.11 המצורפים להודעת ה ערעור) ויש בכך כדי להקהות במידת מה מעוקצם של הדברים (ראה לעניין זה דברי השופטת ארבל בעניין בן גביר).

גם השופט ריבלין התייחס לסיטואציה דומה בעניין בן גביר, תוך שציין כי:
"הרקע האידיאולוגי ממנו בא המבקש, אשר טמונים בו זרעי רעיונות גזעניים, ומעורבותו בהפגנה האמורה שכללה מערך התרסה חמור כנגד ראש הממשלה, הם שתרמו להתבטאויותיו הפוגעניות של המשיב. אין בכך כדי לטהר את הפגיעה ולהכשירה; עם זאת, יש בכך כדי להקהות באורח מידתי את חומרתה וקשיותה. גם אדם ששמו הוכתם בשל התנהגותו, דעותיו, והרקע ממנו בא, זכאי לכך ששמו לא יושחר בלא הצדקה. עם זאת, היקפה של הפגיעה נאמד, בין היתר, בהתחשב בתדמיתו של אותו אדם בעיני הציבור, ויש להתחשב בכך גם בענייננו." (ההדגשה הוספה – י.ש.).

אני סבור כי במקרה דנן, לאור העובדה שמדובר בתגוביות באינטרנט, שנכתבו כתגובה למאמרו החריג של המערער, צדק בית המשפט כשסבר שאין לפסוק לטובת המערער פיצוי סטטוטורי בשיעור המקסימלי אלא בשיעור המינימליסטי (אך לא פיצוי סימלי של 1 ₪ למשל) .

יחד עם זאת, לאור האמור לעיל ולאור אופיין של האמירות של גלברד שהוכרו כלשון הרע בבית משפט קמא ובהעדר התנצלות מצדו (עמ' 7 לפרוטוקול, ש' 27), אני סבור כי הסכום שנפסק בבית משפט קמא נמוך בנסיבות המקרה.

בקובעו את הפיצוי (בסך של 3,000 ₪) התייחס בית משפט קמא, בין היתר, לשימוש שעשה גלברד במונחים כגון: "פסאודו אינטלקטואל, נביא שקר, אדם אכול שנאה עצמית, שיוכו ל"כנופייה" של שקרנים זדוניים, פרופ' סהרורי ומטורף" (עמ' 7 לפסק הדין, ש' 16 – 17) וקבע כי: "חלק מהביטויים בהם בחר הנתבע 1 לעשות שימוש, הם ביטויים לא קלים…" (עמ' 9 לפסק הדין, ש' 1 – 2) ובהמשך: "מצאתי כי השימוש החוזר בחלק מן הביטויים המייחסים לתובע זדון, כמו גם השתייכות לעדת מטורפים, יש בו כדי חריגה מתחום הסביר בנסיבותיו של המאמר, כאשר לא היה באלו כדי לקדם או להגשים בפועל, דין מהותי בין הצדדים…" (שם, ש' 9 – 11). בהמשך התייחס בית משפט קמא גם לכך שגלברד חזר על הביטויים הקשים (שם, ש' 19).

לאור כל אלו, אני סבור כי בקביעת גובה הפיצוי ובמסגרת האיזון הנדרש בין הזכות לחופש הביטוי לבין הזכות לשם טוב, היה על בית משפט קמא לתת משקל נוסף גם לכך:"…שלפגיעה בשם הטוב יש, בנוסף למימד הרכושי, גם מימד אישי "המתבטא בתחושותיו הפנימיות של האדם בנוגע לדרך שבה הוא נתפש בחברה. פרסום הפוגע בשמו הטוב של אדם גורם לפגיעה סובייקטיבית בנפגע, הן בשל השינוי בהערכה שממנה הוא נהנה מהחברה ומהסובבים אותו והן בשל עצם העלבון שבפרסום המשמיץ" (א' שנהר דיני לשון הרע 385 (1997))." (כפי שנפסק לאחרונה ברע"א 3224/15 דני בוברוב נ' ליאור קרמונה (פורסם בנבו, 30.6.2015)).

כפי שקבעתי לאחרונה בת.א. (מרכז) 22138-10-11 שמחה יעקובוביץ נ' יוסף אדוארד זיאס (פורסם בנבו 7.6. 2015) גם בהתייחס לכל ההגנות שבדין, לחופש הביטוי יש גבולות ומינון נדרש. תחת הדגל של חופש הביטוי לא ניתן להתיר כל רסן והמשיב היה צריך לדעת וצריך לדעת, שגם להתבטאויותיו החורגות מהמותר, יש מחיר שעשוי להתבטא גם בהפחתת הפיצוי לו הוא זכאי על חלק מהתגובה הלא ראויה, שנעשתה ע"י גלברד .

לאור כל האמור לעיל, אני סבור כי לאור הנסיבות הספציפיות של המקרה שבפניי ותוך בחינת אמות המידה שצוינו לעיל על המקרה, יש להכפיל את גובה הפיצוי לו זכאי המערער מגלברד ולהעמידו על סך כולל של 6,000 ₪.

הערעור ביחס לאי חיוב המשיב 1 בהוצאות

כאמור, בית משפט קמא לא מצא לתת צו להוצאות במערך היחסים שבין המערער לגלברד ואני סבור כי אין להתערב בקביעה זו.

כלל נקוט הוא, כי בית-המשפט של ערעור אינו מתערב בשכר-הטרחה ובהוצאות שנפסקו בבית-המשפט קמא, אלא במקרים חריגים ונדירים (ע"א 378/78 קלינגר נ' מנהל מס עזבון, פד"י ל"ג (1) 509 (1979), 510; ע"א 6581/98 זאב זאבי נ' מדינת ישראל – מחלקת עבודות ציבוריות, פד"י נט(6) 1 (2005); עע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים – אגף שומת מקרקעין, פד"י נח(3), 293 (2004), 311). כלל זה כוחו יפה הן לגבי גובה ההוצאות שנפסקו והן כאשר הערכאה הדיונית מחליטה שלא לפסוק כלל הוצאות לזכות מי מהצדדים.

לשופט הערכאה הדיונית שיקול דעת נרחב בשאלת ההוצאות, בהכירו את התיק לפני ולפנים, כמי שהיה מודע להתנהלות בעלי הדין. בית המשפט שלערעור יתערב בכך כאשר: "נפלה בפסיקת ההוצאות טעות משפטית ואם ובאשר נתגלה פגם או פסול בשיקול הדעת" (שם; ע"א 288/95 ג'ורג'ט נקולא סארגי לחאם נ' נימר סלים, פד"י נד(2) 598 (2000), 617). איני סבור, כי בנסיבות המקרה שבפניי יש להתערב בקביעה זו של בית משפט קמא.

הערעור ביחס למשיבים 2 – 3

כפי שעולה מפסק הדין, לאחר ישיבת קדם המשפט המשיבים 2 – 3 הסירו מהמִרשתת את המאמר לרבות התגוביות לו (עמ' 12 לפסק הדין, ש' 18).

בערעור דנן, עיקר טענות המערער כלפי המשיבים 2 – 3 מתמקדות בכך שהללו הפרו חוזה כלפיו משהסירו את המאמר מהאתר והותירו את ההשמצות כלפיו, נהגו בניגוד לכללי מועצת העיתונות בנוגע למערכת היחסים בין מו"ל עיתון אינטרנט לבין הכותב בעיתון, נהגו כלפיו בעשיית עושר ולא במשפט בניגוד לדין ופגעו בזכויות של יוצר המאמר מכוח חוק זכות יוצרים, תשס"ח – 2007. אני סבור כי יש לדחות את טענות המערער בעניינים אלו.

מעיון בכתב התביעה שהגיש המערער בבית משפט קמא (מוצג מש/ב לתיק המוצגים מטעם המשיבים 2 – 3), עולה כי טענות אלו כלל לא היו בבסיס התביעה ומטבע הדברים משהוסרו המאמר והתגוביות לאחר ישיבת קדם המשפט, ה ן לא פורטו בכתב התביעה, והמערער לא ביקש לתקן תביעתו לאחר שא ירע האמור .

בכתב התביעה ייחס המערער לנתבעים 2 – 3 טענות שהתבססו על סירובם להסיר את התגוביות משנטען כלפיהם כי: "לבקשה זו [להסרת התגוביות– י.ש.] השיבו הנתבעים 2 – 3 כי תוכן של ההודעות הנ"ל לגיטימי ומשכך לא הסירו את הטוקבקים מאתרם עד עצם היום הזה והם הודיעו כי אין בכוונתם להסירם." (סעיף 27 לכתב התביעה, שם).

בהתבסס על נתון זה, טען המערער, בהמשך כתב התביעה כי:
"33. … במעשיהם ובמחדליהם התרשלו הנתבעים 2 – 3 עת סירבו להסיר את פרסומי לשון הרע מאתרם, ובכך עוולו כלפי התובע עוולת רשלנות בהתאם לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), כמו גם בעוולת לשון הרע.
34. בנוסף, ו/או לחילופין, יטען התובע כי יש לחייב את הנתבעים 2 – 3 ביחד ולחוד בגין כל פרסומי לשון הרע שהועלו באתרם כנגד התובע." (סעיף 33 – 34 לכתב התביעה).

כלומר, תביעת המערער מול המשיבים 2 – 3 מלכתחילה, התבססה על עוולת הרשלנות ועוולת לשון הרע. הטענות ביחס לעוולות אלו התבססו על המצב העובדתי לפיו המערער פנה לנתבעים 2 – 3 בבקשה להסיר מאתר האינטרנט את אותן תגוביות והללו סרבו לכך.

לפיכך, כל הטענות שמעלה המערער בערעור שלפניי ביחס למשיבים 2 – 3 כי הללו הפרו חוזה עמו משבחרו בסופו של דבר להסיר את המאמר עצמו וכו', כלל לא היו חלק מהתביעה בבית משפט קמא והן מהוות הרחבת חזית אסורה.

טענות אלו מעלה כעת המערער על בסיס העובדה שכאמור, בסופו של דבר המשיבים 2 – 3 הסירו מאתר האינטרנט את התגוביות יחד עם המאמר עצמו (בהתאם להצהרת ב"כ המשיבים 2 – 3 בדיון בבית משפט קמא מיום 12.9.2013, עמ' 6 לפרוטוקול, ש' 9).

יואר, כי גם אם אכן היה נקבע שיש בהורדת מאמרו של המערער, משום הפרת חוזה (וכך איני קובע), היה על המערער להוכיח את נזקיו, שכן הוא אינו זכאי לפיצוי הסטטוטורי מקום בו העילה היא חוזית, ומשנזק כזה לא הוכח, ממילא עילת תביעה זו ה ייתה אמורה להידחות.

כך או כך, מצב דברים זה, מהווה מצב עובדתי חדש שהתרחש במהלך הדיון בתביעה בבית משפט קמא ולאחר שהוגש כתב התביעה. למרות ששונה המצב העובדתי כאמור, המערער לא ביקש כאמור, מבית משפט קמא כי כתב התביעה יתוקן / ישונה בהתאם, ולכן בית משפט קמא לא דן וממילא לא נדרש לדון, בטענות שמעלה המערער לראשונה כלפי ה משיבים 2 – 3 בשלב הערעור.

לפיכך, גם טענת המערער כי העובדה שהמשיבים 2 – 3 הסירו את המאמר עצמו לרבות התגוביות פוגעת בעצם בחופש הביטוי שלו, מהווה הרחבת חזית ובית משפט קמא לא נדרש לדון בה.

בהקשר זה יוער, כי המערער מסכים עם כך ש: "החזית נקבעת ע"י מערכת העובדות ביום הגשת התביעה, אני מסכים לכך כי העובדות שונו." (עמ' 4 לפרוטוקול, ש' 30 – 31) וכי התביעה, כאמור, לא שונתה הגם שהוא היה מיוצג באותה עת וכלשונו: "אולי יכלתי לתקן את כתב התביעה. אך ברגע שבן אדם משנה חד צדדי את מסכת העובדות כאשר התביעה מתבררת, אז נלך אחורה ונשנה? היה לי עו"ד באותה תקופה והוא החליט להמשיך." (עמ' 5 לפרוטוקול, ש' 23 – 25).

בנוסף, המערער מלין בערעורו על כך שבית משפט קמא דחה את תביעתו מול המשיבים 2 – 3 בכל הנוגע לעוולת הרשלנות.
לאחר עיון בטענות הצדדים, אני סבור כי יש לדחות את טענת המערער גם בהקשר זה.

בית משפט קמא דחה את תביעת המערער כלפי המשיבים 2 – 3 בעילות הנזיקיות (רשלנות ולשון הרע) וקבע, כאמור, כי משסירב המערער להסכים להודעת המשיבים 2 – 3 כי הסרת התגוביות תעשה נגד הסכמתו להסרת המאמר במקביל, המערער לא פעל להקטנת נזקו כמתחייב בעילות תביעה נזיקיות (עמ' 12 לפסק הדין, ש' 2 – 7) ולבחירה זו של התובע יש משמעות והשלכות והוא לא יכול לאחוז בחבל משני קצותיו. עוד קבע בית משפט קמא כי, החלטת מנהל המשיבה 3 להותיר את שיקול הדעת בעניין למערער הינה החלטה סבירה.

המערער מלין על כך שבית משפט קמא קיבל את עמדת המשיבים 2 – 3 ואת התנאי שהציבו כי הסרת התגוביות תעשה רק במקביל להסרת המאמר. לשיטתו, קביעת בית משפט קמא מהווה: "כשל לוגי מהותי ואוקסימרון" (סעיף 10 להודעת ערעור – נוסח מתוקן) ולמעשה: "מניעת הבעת דעה בדרך של הסרת מאמר שכבר פורסם בעיתון אינטרנט איננה "הקטנת נזק" אלא "הגדלת נזק"." (שם, ההדגשה במקור). עוד מוסיף המערער כי מדובר ב"סתירה פנימית" והעניין מהווה "סתימת פיות ומניעת הבעת דעה נועזת ומקורית" ובכך נסתר הרציונל של חופש הביטוי, לשון הרע ודיני הנזיקין.

ביחס לעוולת הרשלנות, אני סבור כי גם אם הייתי מקבל את טענות המערער בכל הנוגע לאותה "סתירה פנימית" (ולמעשה איני נדרש להכריע בכך), הרי ממילא , יש לדחות את טענת הרשלנות בהיבט של רכיב ה"נזק" הנדרש בעוולה בהתאם לסעיף 35 ל פקודת הנזיקין [נוסח חדש] וגם כאמור בהיבט החוזי לו טוען המערער עתה – משלא הוכח נזק .

בית משפט קמא קבע כממצא עובדתי בפסק הדין כי המערער: "לא הוכיח כי בפועל נגרם לו נזק מוגדר עקב הפרסומים נשוא התביעה." (עמ' 10 לפסק הדין, ש' 16). היות ואחד מרכיבי עוולת הרשלנות הוא קיומו של "נזק", משכשל המערער בהוכחת רכיב זה, ממילא לא ניתן היה לקבל את תביעתו באותו עניין, זאת גם אם הייתי מקבל את טענתו כי אין לחייבו בנטל הקטנת הנזק.

ביחס לעוולת לשון הרע, בית משפט קמא הגיע, בין היתר, למסקנה כי: "ההחלטה על פיה הותיר מנהל הנתבעת 3 את שיקול הדעת בדבר הסרת התגובות למאמר – לנפגע עצמו, וזאת בכפוף להסרה כוללת של המאמר והתגובות, נמצאת בתוך אותו מתחם של סבירות, וככזו אינה חורגת ממנו." (עמ' 12 לפסק הדין, ש' 25 – 27).

היות וכאמור, תביעת המערער כלפי המשיבים 2 – 3 בהקשר זה נגעה לכך שהמשיבים סרבו לבקשת המערער להסיר את התגוביות מהאתר (סעיף 6 לכתב התביעה, מש/ב) וכי הם השיבו לבקשת המערער כי: "תוכן של ההודעות הנ"ל לגיטימי ומשכך לא הסירו את הטוקבקים מאתרם עד עצם היום הזה והם הודיעו כי אין בכוונתם להסירם" (שם, סעיף 27), אני סבור כי סירוב המשיבים 2 – 3 להסיר את התגוביות (באותה העת וכל עוד לא נקבע שהן בגדר לשון הרע) בהתחשב באופיו של המאמר, בהתחשב בכך שמדובר בתגוביות באינטרנט ובכך שביכולתו של המערער לפרסם תגובות מטעמו לאותן תגוביות (כפי שאף עשה בפועל, כפי שצוין לעיל וכפי שעולה מהתגובות המצורפות להודעת הערעור), היה לגיטימי וסביר בנסיבות העניין.
בעניין מור, דן בית משפט העליון במעמדן של אותן תגוביות אשר מועלות לאתרי האינטרנט, וקבע במפורש כי המשמעות והאמינות אשר מייחס הקורא הסביר לתגוביות המועלות באינטרנט אינן גבוהות כדלקמן:
"שאלה היא האם ראוי להחיל את דיני לשון הרע הקיימים על פרסומים משמיצים באינטרנט… לטעמי, נדרשת הסדרה של הנושא, אך בהיעדר עדכון ראוי של דיני לשון הרע הקיימים מוטב להחילם "בשינויים המתחייבים" מאשר להניח קיומה של לאקונה. השינויים המתחייבים כוללים היבטים שונים של הפרסום באינטרנט, ובהם: המשקל המועט שניתן לעיתים קרובות להתבטאויות במסגרת תגוביות בכלל, ובמסגרת תגוביות אנונימיות בפרט; ריבוי התגוביות באופן שלעיתים קרובות הפרסום המשמיץ "נבלע בהמון"; והנגישות של הנפגע-עצמו, ושל שוחרי טובתו, לאותם אתרים שבהם נעשה הפרסום הכולל לשון הרע, והיכולת לפרסם הכחשות ותגובות מתאימות ("התרופה לדיבור הפוגע – היא דיבור נוסף" – עניין בן גביר, פס' 17 לפסק-דיני). כל אלה עשויים לעיתים תכופות לייתר את הצורך האמיתי בקיומה של תביעת לשון הרע, ואף להפוך את טענות הנפגע ל"זוטי דברים" (ההדגשות הוספו – י.ש.).

סירוב המשיבים 2 – 3 להסיר את התגוביות היה סביר לאור אופיו של המאמר החורג מהקונצנזוס שהיה: "חריג בתוכנו, ונוגע בסוגיות שהינן רגישות וכואבות לרבים." – כפי שקבע בית משפט קמא בהתבסס על דברי המערער עצמו (עמ' 10 לפסק הדין, ש' 23). לצד זאת, העובדה שמדובר בתגוביות ובדוּ – שיח שנערך בין המערער שהגיב בעצמו לחלק מהתגוביות, או היה יכול לפרסם הכחשות ותגוב יות מתאימות מצדו.

העובדה שבסופו של דבר החליטו הנתבעים 2 – 3 להסיר את התגוביות לרבות המאמר גופו, אינה מעלה או מורידה ממסקנה זו, היות וכאמור, טענות המערער ביחס להסרת המאמר עצמו בסופו של דבר, לא הועלו בתביעה בבית משפט קמא ומהוות כאמור, הרחבת חזית.

אם כי, למניעת ספק, אין בקביעתי זו כדי להכשיר את הדרך בה נקטו המשיבים 2 – 3 שהתנו את הסרת התגובות ה פוגעות בהסרת כל המאמר כתנאי לכך. לו היה המערער מוכיח כי במועד בו דרש להסיר את הכתוביות, ידעו המשיבים 2-3 כי מדובר באמירה שהיא בגדר לשון הרע, ייתכן ודרישה שכזו (להסרה הדדית), הייתה נחשבת לדרישה לא לגיטימית ואסורה, בהיבט החוזי.

לאור התוצאה האמורה, איני נדרש להכריע בטענת המשיבים 2 – 3 כי החוק אינו חל עליהם כמפעילי אתר אינטרנט היות ולטענתם, סעיף 11 לחוק אינו חל על אתר אינטרנט שכן זה אינו נכלל בהגדרת "אמצעי תקשורת" בחוק.

חיוב המערער בהוצאות המשיבים 2 – 3

משדחה את התביעה נגדם, חייב בית משפט קמא את המערער בהוצאות לטובת המשיבים 2 – 3 בסך של 5,000 ₪; בהתאם לאמור לעיל, ביחס לאי התערבות בית משפט של ערעור בפסיקת הוצאות, כפי שפורט בעניין מערך היחסים בין המערער למשיב 1 והפסיקה שצוינה שם, איני מוצא לנכון להתערב בקביעת בית משפט קמא, גם בכל הנוגע לחיוב המערער בהוצאות המשיבים 2 – 3.

דחיית הבקשה לעדות הזמה

במסגרת הערעור, המערער מלין גם על החלטת ביניים של בית משפט קמא במסגרתה נדחתה בקשתו להעיד עד הזמה – מר אורי אבנרי.

אני סבור, כי יש לדחות את הערעור גם בנקודה זו. הלכה פסוקה היא כי ערכאת הערעור איננה נוהגת, ככלל, להתערב בהחלטות הערכאה הדיונית, הנוגעות לאופן ניהול ההליך שבפניה, שבעיקרם אינם מהותיים וביסודם נתונים הם לשיקולה של הערכאה הדיונית ושהתערבות ערעורית בהם תהא נדירה ממילא (רע"א 3653/11רמי דבורי נ' החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פורסם בנבו, 21.7.2011). ודוק, "… אפילו סבורה ערכאת הערעור, שראוי הוא להחליט על דרך דיונית אחרת, עדיין נשמר העקרון של אי התערבות" (רע"א 266/88 סאן אינטרנשיונל לימיטד ואח' נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד מד(2) 206, 211 (1990)).

לאחרונה נפסק ברע"א 2948/15 אחמד עבד אלעזיז חוסין נ' רשות הפיתוח (פורבם בנבו, 1.7.2015) בהקשר של בקשה להגשת ראיות נוספות כי:
"כידוע, גדר התערבות ערכאת הערעור בנושאים דיוניים "טהורים", ובהם בקשה להגשת ראיות נוספות, הוא מצומצם ביותר. התערבות כזו תֵעשה במצבים חריגים בלבד, בהם החלטת הערכאה הדיונית היא בלתי סבירה על פניה (רע"א 1811/15 מיראלי (מירלשווילי) נ' מירלשווילי, [פורסם בנבו] פסקה 7 (5.5.2015) (להלן: "עניין מיראלי"); רע"א 9155/07 רותם חברה לביטוח בע"מ (בפירוק) נ' דורי (ראודור) נחום, [פורסם בנבו] פסקה 7 (10.6.2009) (להלן: "עניין רותם חברה לביטוח"); רע"א 3584/09 ש. שרבט חב' לבניין והשקעות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 3 (1.6.2009))."
מעבר לנדרש אציין, כי גם לגופו של עניין לא מצאתי לנכון להתערב בעניין החלטת בית משפט קמא (מיום 1.6.2014) בעניין עדות הזמה בהתאם לסעיף 18 לחוק, שמטרתו הבאת ראיות סותרות על ידי התובע במטרה להפריך טענות הגנה מפתיעות שלא היו בידיעת התובע קודם למועד שמיעת הראיות. מהחלטה זו עולה בבירור כי המחלוקות בין הצדדים היו ידועות קודם למועד שמיעת הראיות ולא היה בראיות כדי הצגת עדות או עמדה שלא היו בידיעת הצדדים קודם למועד הדיון וממילא לא התקיימו התנאים שבדין לצורך מתן היתר להעיד עדות הזמה.

סוף דבר
הערעור מתקבל בכל הנוגע לגובה הפיצוי שחב המשיב 1 למערער.
המשיב 1 ישלם למערער סך נוסף (לזה שנפסק לזכותו בפסק הדין) של 3,000 ₪ כך שהפיצוי יעמוד על סך כולל של 6,000 ש"ח.
סכום זה (ככל שלא שולם) ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.
בנסיבות העניין, מצאתי כי ההוצאות אותן פסק בית משפט קמא, די בהן גם ביחס לערעור זה.
העירבון שהופקד יושב למערער.

ניתן היום, י"ב אב תשע"ה, 28 יולי 2015, בהעדר הצדדים.