יחזקאל אליהו ביהמ"ש לענייני משפחה ת"א: לראשונה בישראל צד ג' לחוזה יכול לתבוע צדדים לחוזה ולבטל להם אותו תמ"ש 10932-07-15

לפניי תובענה מיום 6/7/15 שהגישה התובעת למתן פסק דין הצהרתי לפיו הסכם המכר מיום 7/9/11 שנחתם בין הנתבעים 1 ו-2 לנתבע 3 בקשר לנכס מקרקעין המהווה דירת מגורים ברח' XXXXXX בהידוע כחלקה XXX בגוש XXXX (להלן: "הנכס" או "הדירה") הינו הסכם למראית עין, אשר נועד להתחמק מתשלום חוב הנתבעים 1 ו-2 לתובעת ולכן דינו להתבטל. לחילופין, התבקש בית המשפט להצהיר כי יתרת הזכויות של הנתבעים 1-3 לאחר סילוק החוב לנתבע 4 מעוקלות לזכות התובעת להבטחת תשלום פסק הדין שניתן לטובתה בתמ"ש 3590-05-11.

רקע כללי, הצדדים, פרוט טענותיהם ופרוט ההליכים :

 

1. הגב' י.ש (להלן : "התובעת" ו/או "שושנה") הינה אחותה של הנתבעת מס' 1 , הגב' ר.ע ( להלן: "הנתבעת" ו/או "ר'"). הנתבע מס' 2 י.ע. (להלן: "נתבע 2" ו/או "י'" ) הינו בעלה של הנתבעת.  הנתבע מס' 3 א.ת הינו נכדם של הנתבעים 1-2 בנה של בתם של הגב' ב.ת הנשואה לר.ת (להלן: "הנתבע 3" או "א'").

2. זכויות הנתבעים 1 ו-2 בנכס רשומות אצל עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ (להלן: "עמידר" או "החברה המשכנת") ומנהל מקרקעי ישראל. ביום 26/11/11 נרשם לטובת בנק ירושלים בע"מ, נתבע 4 (להלן: "הבנק") משכון על זכויותיו החוזיות של הנתבע 3 בנכס וזאת בהתאם להסכם מכר מיום 7/9/11 לפי זה רכש את זכויות הנתבעים 1ו-2 בנכס.
3. ביום 2/5/11 הגישה התובעת כנגד הנתבעים 1 ו-2 וכן הוריו של הנתבע 3 בני הזוג ב.ת ור.ת תביעה כספית תמ"ש 3590-05-11(להלן: "ההליך הקודם" או "התביעה הכספית").

בתמצית אציין כי במסגרת ההליך הקודם עתרה התובעת לחיובם הכספי של הנתבעים בגין הלוואה שנטלה עבורם ואשר לטובת הבטחתה משכנה את ביתה. הנתבעים לא עמדו בהתחייבותם לשאת בתשלומי המשכנתא ובשל כך מימש בנק מזרחי טפחות את המשכנתא שנרשמה על ביתה של התובעת וזו אבדה את קורת הגג מעל ראשה.

ההליך הקודם נוהל בראשיתו בפני כב' השופט בן ארי וביום 24/12/13  הועבר לטיפול מותב זה. ביום 7/8/14 ניתן על ידי פסק דיו לפיו חוייבו הנתבעים 1ו-2 ביחד ולחוד עם בני הזוג ב.ת ור.ת לשלם לתובעת את הסך של 297,466.92 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה ממועד הגשת התביעה 2/5/11 ועד לתשלום בפועל. כן חוייבו הנתבעים לשלם לתובעת שכ"ט עו"ד בסך של 25,000 ₪ וכן להשיב לה את הסך ששולם על ידה למומחה שמונה ע"י בית המשפט לשם עריכת חוות דעת חשבונאית לעניין גובה החוב ואגרת בית המשפט ששולמה על ידה.

4. לטענת התובעת משלא שילמו הנתבעים בהליך הקודם את חובם לתובעת עפ"י פסק הדין פתחה היא תיק הוצל"פ לשם ביצוע פסק הדין. לאור גובה החוב ולאחר שהליכי הגבייה שננקטו לא הביאו כספים משמעותיים שקלה היא למנות כונס נכסים על זכויות הנתבעים 1ו-2 בנכס ע"מ לממשו. לאור זאת פנה ב"כ לעמידר לקבלת אישור זכויות עדכני בקשר לנכס. ביום 25/5/15 הוצא לבקשת ב"כ התובעת אישור זכויות מיום 19/5/15 עם הערה בדף נלווה כי אישור זכויות זה הופק ונשלח קודם לעו"ד סטמרי ב"כ הבנק. מוסיפה וטוענת התובעת כי ב"כ נדהם לגלות כי באישור הזכויות החדש הוספו שתי הערות חדשות ביחס לאישור הזכויות הקודם שהוצא לבקשתה ביום 17/6/14 במסגרת עיקול שהטילה במסגרת ההליך הקודם. ההערה הראשונה: "קיימת הערת אזהרה מתאריך 11/3/2010 צו מינוי כונס נכסים מס' 01-01657-10-7". הערה שנייה: "לא התקבל הסכם ומסמכים להעברת הזכויות לאחרים".

לאור האמור באישור הזכויות פנה ב"כ התובעת לב"כ הבנק עוה"ד סטמרי וביקש לברר את הקשר שלו לנכס ו/או לנתבעים 1 ו-2. או אז הודיע עוה"ד סטמרי כי הוא מייצג את הבנק אשר העמיד לטובת הנתבע 3 משכנתא לרכישת הנכס מהנתבעים 1ו-2. עוד הוברר כי הנתבע 3 אינו עומד בהחזרי המשכנתא ובכוונת הבנק לממש את המשכון.

5. לפיכך עתרה התובעת ביום 6/7/15 בתביעתה זו. לטענתה הנתבעים 1ו-2 והנתבע 3 חתמו על חוזה למראית עין בו מכרו לכאורה לנכדם את הזכויות בנכס. לטענת התובעת אין המדובר בעסקת מכר אמיתית וזאת בשים לב לפרטים הבאים:

א.         הקשר המשפחתי בין הנתבעים.

ב.         מועד חתימת הסכם המכר בין הנתבעים 7/9/2011 סמוך לאחר הגשת התביעה בהליך הקודם 2/5/11.

ג.          הסתרת הסכם המכר בהליך הקודם לרבות ובפרט במסגרת עתירת הנתבעים 1-2 במסגרתו לביטול העיקול.

ד.         המשך מגורי הנתבעים 1-2 בנכס עד למועד הגשת התביעה.

ה.         הסכם המכר נערך ע"י עוה"ד יעקב נחום אשר ייצג את הנתבעים בהליך הקודם.

ו.          הנתבע הינו יליד 1980 ואינו בעל אמצעים שהיה בהם לממן הרכישה.

ז.          עד למועד הגשת התובענה לא הושלמה העברת הזכויות ע"ש הנתבע 3 חרף העובדה כי ההסכם נחתם עוד ביום 7/9/2011.

ח.         לא נרשמה לטובת הנתבע 3 כל הערה בדבר הסכם המכר בספרי עמידר ולא נרשם משכון על זכויות הנתבעים 1 ו-2 בנכס.

בשל האמור לעיל טוענת התובעת כי הנתבעים יצרו מערכת חוזית פיקטיבית ע"מ ליצור רושם כלפי התובעת- הנושה של הנתבעים 1ו-2 ולפיו הנתבעים 1ו-2 הינם חסרי כספים מהם ניתן להיפרע.

לטענת התובעת ההסכם הינו למראית עין, אשר נועד להתחמק מתשלום חוב הנתבעים 1 ו-2 לתובעת ולכן דינו להתבטל. לחילופין עתרה להצהיר כי יתרת הזכויות של הנתבעים 1-3 לאחר סילוק החוב לנתבע 4 מעוקלות לזכות התובעת להבטחת תשלום פסק הדין שניתן לטובתה בתמ"ש 3590-05-11.

6. ביום 6/9/15 הוגש ע"י הבנק כתב הגנה. לטענת הבנק לא ידוע לו כי העסקה האמור הייתה עסקה למראית עין וכי הוצג בפניו הסכם מכר בין בעלי הזכויות בנכס הנתבעים 1ו-2 לבין הנתבע 3 בגינו נתנה הלוואה מובטחת במשכון זכויות. עוד הוסיף וטען הבנק כי מאחר ולא היה מיודע להליך המשפטי שהתנהל בין התובעת והנתבעים 1ו-2 לא היה לו כל מידע על הקשר של השניים לנתבע 3 ועל הנסיבות בהן נחתם ביניהם הסכם המכר ולפיכך אין אלא לשלול את עניין היות ההסכם, הסכם למראית עין. במסגרת כתב הגנתו (ס' 17 ו-18) טען הבנק כי אין לו התנגדות שיינתנו צווים לעיקול הכספים שיוותרו למי מהנתבעים לאחר מכר הנכס ופרעון הכספים המגיעים לנתבע 4, כפי העתירה החלופית של התובעת בכתב תביעתה.

7. ביום 1/12/15 התקיים קדם משפט בתובענה. הנתבעים 1-3 התייצבו לדיון ללא שמי מהם הגיש כתב הגנה. לפיכך קבעתי קדם משפט נוסף ליום 12/1/16 תוך שהוריתי כי כתב הגנה יוגש לא יאוחר מיום 30/12/15, כן חייבתי את הנתבעים בהוצאות משפט לטובת התובעת בגין הדיון.
8. ביום 11/1/16, יום אחד בלבד לפני קדם המשפט הנוסף שנקבע ליום 12/1/15 ובניגוד להחלטתי לפיה כתב ההגנה יוגש לא יאוחר מיום 30/12/15 – הגיש הנתבע 3 באמצעות ב"כ דאז עוה"ד שי זהר כתב הגנה. לטענתו הוא רכש את הדירה בתמורה מלאה ובתום לב, כאשר רישום הזכויות בדירה לא הסתיים מסיבות בירוקרטיות של היתרי בנייה שאינן תלויות בו. הדירה נרכשה בסכום של 1,630,000 ₪ כאשר זהו בדיוק שווי הדירה שנקבע ע"י שמאי מטעם הבנק. לטענת הנתבע הוא שילם את מלוא התמורה עבור הדירה ובידו מסמכים שונים אותם יגיש במסגרת התיק שכן מפאת קוצר הזמן אין באפשרותו לצרפם במועד כתב ההגנה. מוסיף וטוען הנתבע כי שילם 200,000 ₪ ביום חתימת ההסכם, 950,000 ₪ שהתקבלו בהלוואת משכנתא מהבנק, 55,000 ₪ לכונס הנכסים מטעם הבנק. כן שילם לבקשתם של הנתבעים 1ו-2 סך של 140,000 ₪ לכיסוי חובותיהם בהוצל"פ, סך של 120,000 ₪ למשכיר שהשכיר לנתבעת 1 דירה וכן שילם לבני משפחה החזר הלוואות שקיבלו מהם הנתבעים 1 ו-2.

לטענת הנתבע העלאת הטענה כי לא בוצעה מכירה אמיתית כאשר יש חוזה מכר במחיר הזהה למחיר שקבע שמאי מטעם הבנק וכאשר אין מחלוקת שנלקחה ע"י הבנק משכנתא בשווי של 58.2% מערך הנכס וכאשר לנתבע עדים וראיות בדבר ביצוע יתר התשלומים עולה כדי עזות מצח (ראו ס' 4 – 9  לכתב ההגנה).

מוסיף וטוען הנתבע "כי הטוען לביטול חוזה בטענת מראית עין- עליו הראיה" וכי "הפסיקה קבעה כי רמת ההוכחה הנדרשת להוכחת טענה בדבר הסכם למראית עין לצורך הברחת נכסים היא גבוהה מאוד שכן היא טומנת בחובה טענות של מרמה" (ס' 18 ו-19 לכתב ההגנה).

מוסיף וטוען הנתבע כי התובעת הינה האחראית הבלעדית למצב שנוצר, שכן היא "נזכרה" להגיש בקשה למתן צו עיקול במסגרת ההליך הקודם רק בשנת 2013 (ס' 10 ו-16 לכתב ההגנה).

באשר להליך הקודם טען כי לא היה צד לו מלבד העובדה שהנתבעים 1 ו-2 אמרו לו שאין להם שום קשר לתביעה וכי  אין לו כל ידיעה על תיק זה (ס' 14 ו-15 לכתב ההגנה).

לפיכך עתר הנתבע לדחיית התביעה וחיובה של התובעת בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד.

9. ביום 12/1/16 התקיים קדם משפט שני. אף לדיון זה התייצבה הנתבעת 1 בלבד ובלא שהגישה כתב הגנה. בתום הדיון נתנה על ידי החלטה לפיה:

"לפנים משורת הדין, אף היום אינני נותן פסק דין כנגד הנתבעים 1 ו- 2, אולם מובהר כי היה ולא יוגש כתב הגנה מטעמם עד ליום 01/02/16 יינתן פסק דין בהעדר הגנה. כמו כן, הוצאות הדיון היום יילקחו בחשבון בעת מתן פסק הדין" (ס' 4 להחלטה).

בסעיף 5 קבעתי:

"בהחלטתי מיום 01/12/15 לא נתתי החלטה פורמאלית הפוטרת את הנתבע 4 מהמשך השתתפות בהליך וכעת ניתנת השלמה להחלטתי, ולפיה הנתבע 4, לאור הסכמתו, כי יכבד כל החלטה של בית המשפט בכפוף להסכמה כי אין חולק כי העמיד את המשכנתא בתום לב לקונה ועיקר התובענה לגבי הכספים שייוותרו לאחר הליך הכינוס, ניתן בזה פטור מהתייצבות של הנתבע 4".

כן קבעתי את התובענה לשמיעת הוכחות ליום 22/5/16, קבעתי מועדים להגשת תצהירי עדות ראשית מטעם הצדדים והוריתי כי באי כוח הצדדים יהיו ערוכים לסיכומים בעל פה בתום הדיון.

10. רק ביום 18/2/16 ולאחר שהתובעת עתרה כנגדם למתן פסק דין בהגנה הגישו הנתבעים 1ו-2 כתב הגנה בו עתרו לדחיית התביעה על הסף. לטענתם מכרו את הדירה עפ"י הסכם מכר מסודר מיום 7/9/2011 בעסקה כשרה לכל דבר ועניין, בתום לב ובתמורה מלאה. לטענתם הנתבע 3 הוא נכדם האהוב אשר גדל בבית נשוא התובענה. הנתבעים מכרו לו את דירתם עקב רצונם שדירתם בעלת ערך סנטימנטלי ורגשי עבור הנתבע 3, תעבור להיות בעתיד ובערוב ימיהם שייכת לנתבע 3 ובה יתגורר עם משפחתו. לטענתם "סיכמו עם נתבע 3 כי יאפשר להם להמשיך ולהתגורר בדירה עד 120 שנה והם לא יאלצו לחפש קורת גג אחרת לראשם בגילם המתקדם".

עוד לטענת הנתבעים 1 ו-2 הם מכרו את הדירה בסך של 1,630,000 ₪ וקיבלו את תמורת המכר במלואה ועפ"י שווי שוק עדכני שנקבע על ידי שמאי מקרקעין. חלק מהתמורה שולם לנתבעים באמצעות כספים של הנתבע, כספים שלקח כהלוואה מהבנק, כספים ששילם להוצל"פ עבור סגירת תיק בו היה לנתבעים חוב, כספים ששולמו לבני משפחה עבור החזר הלוואה שלוו הנתבעים, הכל לבקשתם של הנתבעים. בסעיף 9 לכתב ההגנה טענו: "למיטב ידיעתם של הנתבעים חלק מהתמורה בגין המכר שולם להם על ידי כספי משכנתא שנטל נתבע 3 מהבנק. דבר אשר לכשעצמו מעיד על עסקה אמיתית וכשרה. זאת בנוסף לעובדה כי תמורת המכר נקבעה על ידי שמאי מקרקעין, מוביל למסקנה המתבקשת כי העסקה אמיתית".

הנתבעים 1 ו-2 כמו הנתבע 3 טענו בכתב הגנתם כי יש בהתנהלות התובעת אשר טרחה לרשום עיקול רק כשנתיים לאחר המכר טעם לפגם.

11. ביום 30/3/16 הגישה התובעת הודעה ולפיה כתב תביעתה אשר נתמך בתצהיר ישמש תחליף לתצהיר עדות ראשית. ביום 2/5/16 הגיש הנתבע 3 תצהיר עדות ראשית מטעמו וכן תצהירים מאת העדים : א', ש' והגב' ח'. ביום 4/5/16 הוגש תצהיר עדות ראשית קצר בין מספר סעיפים בודדים וקצרים ביותר מטעם הנתבעת 1(התצהיר שהוגש ונסרק אינו חתום ע"י הנתבעת). בהודעה על הגשת התצהיר נטען "לציין כי תצהיר עדות ראשית מטעם נתבע 2 י.ע ת.ז ______לא הוגש עקב מצבו הבריאותי הקשה ונכותו".

12. ביום 22/5/16 התקיימה ישיבת הוכחות במסגרתה נחקרה התובעת. מטעם הנתבע 3 העידו מר ז', עו"ד נציג בנק ירושלים ממנו נטל הנתבע 3 משכנתא. כן העיד עו"ד עמיר לבונטין שטיפל מטעם הבנק הבינלאומי בתיק ההוצל"פ שנפתח לצורך מימוש השעבוד בגין הלוואה של הנתבעים 1ו-2. כן נחקרו במועד זה הנתבע 3, הנתבעת 1 והעד ש'.

לדיון לא התייצבו העדים א' וח'  וב"כ הנתבע 3 עתר לקביעת מועד נוסף לזימונם. לפיכך קבעתי מועד נוסף לשמיעת עדותם של העדים הנ"ל ולסיכומים בע"פ ליום 13/7/16. לבקשת ב"כ התובעת ובהסכמת הצדדים נדחה הדיון ליום 20/7/16.

13. ביום 21/6/16 הוגשה הודעה על החלפת ייצוג מטעם הנתבע 3 ולפיה עו"ד גדעון היכל ייצגו.

14. ביום 29/6/16 עתר ב"כ הנתבע 3 לזימון עוה"ד יעקב נחם והגב' ש.ת אשתו של הנתבע 3  ואביה י.ש לעדות לדיון הקבוע ליום 20/7/16.

15. ביום 3/7/16 עתר הנתבע 3 לזימון העדה ח' בקשה לה נעניתי בו ביום תוך שהוריתי כי באחריות הנתבע 3 לבצע מסירה של הזימון לעדה. כמו כן ולאחר קבלת תגובת התובעת הוריתי בהחלטה נוספת מיום 3/7/16 על זימון העדים הנוספים שזימונם התבקש עפ"י הבקשה מיום 29/6/16.

16. דיון ההוכחות שנקבע ליום 20/7/16 נדחה ליום 22/11/16. במועד זה נשמעה עדותם של עוה"ד יעקב נחום, מר ברונכר יעקב אביה של הגב' ש.ת אשת הנתבע 3 והגב' ש.ת. העדה הגב' ח' לא התייצבה אף לדיון זה.

17. בתום הדיון ובהתאם להחלטות קודמות שנתנו סיכומו ב"כ הצדדים טענותיהם בע"פ. משכך ניתן פסק הדין.

המסגרת המשפטית:

18. כאמור לעיל לטענת התובעת ההסכם בין הנתבעים הינו חוזה למראית עין לפיו מכרו הנתבעים 1 ו-2 לנתבע 3- נכדם את הזכויות בנכס (ראו סעיפים 43, 59 ו-60 לכתב התביעה וכן סיכומים בע"פ עמ' 75 שורות 14-17).

19. השאלה אם צד ג' רשאי להעלות טענה כי חוזה שנערך בין שני צדדים הוא חוזה למראית עין הועלתה מספר פעמים בפסיקה ונותרה בצריך עיון (ראו: ע"א 521/83 קרפינובסקי נ' המחלבות המאוחדות בע"מ, פ"ד מ"ב(1) 525; ע"א 8789/96 פולק נ' סיסמיקה חיפושי נפט בע"מ (בפירוק), פ"ד נג(5) 689 ; ע"א 5709/99 זיוה ליון נ' גד שילר עו"ד, פ"ד נה(4) 925).

למרות האמור, בפרקטיקה דנים בתי המשפט בטענת הסכם למראית עין כאשר הטענה מועלית על ידי צד שלישי לחוזה, על פי רוב, נושה של אחד הצדדים להסכם (ראו: ה.פ 1033/96 (ב"ש) אלפסי חן נ' האפוטרופוס הכללי, [פורסם בנבו,28/3/96]; ה"פ (ת"א) 16/92 וידר נ' אלשיך, [פורסם בנבו,2/3/94];ה.פ. (ת"א) 200147/98 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' נצח [פורסם בנבו,30/12/99]; ה.פ (חי') 105/00בנק לאומי לישראל בע"מ נ' שלומי דוד ואח', [פורסם בנבו,18/2/00]; ה.פ (חיפה) 716/05 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' הלל [פורסם בנבו,29/07/07]; ה.פ. (חיפה) 99/05 156/05 אוחיון נ' אוחיון [פורסם בנבו,29.5.2007]; רע"א 7126/98 בנק לאומי לישראל נ' ציגנלאוב [פורסם בנבו 3.2.99]; ע"א 1780/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אולצ'יק, פ"ד נ(2) 41 (1996)).

20. לכאורה חסרה בדין הוראת חוק ישירה המאפשרת ביטול עסקות של חייב שמטרתן הברחת נכסים מפני נושיו שלא במסגרת הליך פשיטת רגל בהתאם להוראת סעיף 96 לפקודת פשיטת רגל [נוסח חדש] התש"ם 19800.

עם זאת את מקור הזכות של הנושה להעלות טענה לבטלות הסכם שערך החייב בטענה של מראית עין או אי חוקיות אפשר למצוא בסעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג- 19733 הדן בחוזה למראית עין:

" חוזה שנכרת למראית עין בלבד- בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה".

החוזה המדובר מתאפיין בכך שלא הייתה לכתחילה כוונה לקיימו אלא ליהנות  מיתרונות שונים כלפי צדדים שלישיים. כדי לקבוע אם חוזה הוא רק למראית עין יש להתחקות אחר כוונתם ורצונם האמיתיים של הצדדים לו, כשהפתרון נמצא בתחום העובדתי, הנלמד מנסיבות המקרה (פרופ' ג שלו  דיני חוזים מהד' שניה, תשנ"ה 1995, עמ' 1699).

סעיף זה קשור קשר הדוק לסעיף 30 לחוק החוזים העוסק בחוזה פסול:

" חוזה  שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל".

בדומה לסעיף 13 לעיל, החלופה שבסעיף 30 תתקיים במקרה שלפנינו אם יוכח כי הסכם המכר נועד להבריח את הנכס של הנתבעים 1 ו-22 ולמנוע את מימושו על ידי התובעת/הנושה שלהם.

עפ"י הפסיקה המסגרת הדיונית להעלות תביעה כאמור יכול שתהא בתביעה עצמאית או בתביעה מכח הוראת  סעיף 34 (ב) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז- 1967 הקובעת:

"(ב) בית המשפט רשאי, לבקשת הזוכה ולאחר ששוכנע שמקרקעין שאינם רשומים על שם החייב הם של החייב, להצהיר על כך ולצוות על עיקולם".

סעיף זה מיועד למקרים בהם מבקשים חייבים לעקוף את נושיהם על ידי העברת נכסים לזולתם. המקרקעין אליהם מכוון הסעיף הם מקרקעין הרשומים על שם פלוני אולם נתונים לאלמוני. במצב כזה, נדרשת הצהרת בית משפט באשר לזכויות החייב בהם והמחוקק העמיד לרשותו של הנושה כלי להיאבק בתופעה זו.

ראו דבריו של כב' השופט א. רובינשטיין בע"א 1680/03 לוי  נ' ברקול  פ"ד נח(6), 941 , 946:

"הרעיון שביסוד סעיף זה פשוט: 'יצר לב האדם רע מנעוריו' (בראשית ח' 21), ויהיו שינסו להבריח נכסיהם מנושיהם על ידי רישומם על שם אחר. המחוקק יצר איפוא כלי להיאבק בתופעה זו."

21. ככלל, צד המעלה טענה של חוזה למראית עין, עליו נטל ההוכחה. כך, לדוגמה, נאמר בע"א 1780/93בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' יהודית אולצ'יק, פ"ד נ(2) 41:

"אין חולק, שהטוען לבטלות חוזה בטענת מראית-עין – עליו הראיה. ראיה כזו היא, לרוב, נסיבתית. שכן מטבע הדברים, בעלי חוזה למראית-עין מעלימים את כוונתם האמיתית ואינם טורחים להכין ראיות על קנונייתם".

בע"א 3642/11 הדר כהן נ' סמיר גטאס [פורסם בנבו, 3/3/14] ס' 7 לפסק הדין קבע כב' השופט א. רובינשטיין :

"והנטל להוכיח כי חוזה נכרת למראית עין מוטל על שכמו של מי שטוען לאי-אמיתות החוזה (שלו, בעמ' 169; ע"א 545/79 בראונר נ' דיאמסלס, פ"ד לח(2) 191, 198 (1984) (להלן: עניין בראונר);ע"א 1780/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אולצ'יק, פ"ד נ(2) 41, 43 (1996); עניין בוחסירה, בעמ' 262; ע"א 623/85 סלהוב נ' גליה, פ"ד מג(2) 214, 218 (1989) (להלן: עניין סלהוב); ע"א 7497/07רינגל נ' לינדאור, [פורסם בנבו] פסקה 11 (22.2.2010) (להלן: עניין רינגל))".

הגם שנטל ההוכחה על הטוען כי ההסכם הוא למראית עין,  אין לראות בכך כלל "מכאני" וחובה על בית המשפט לשים לנגד עיניו את העיקרון כי דיני הראיות הולכים אחר המשפט המהותי. לכן, נטל השכנוע להוכחת טענה מסוימת מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו במשפט – ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה כפר סבא, פ"ד מו(4) 627, 642; ע"א 1845/90 רוני סיני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ"ז(5) 661, 681  ע"א 1842/90 בר-לב נ' פנינה (לוינסון) רפופורט, פ"ד מח(5) 211, 234 ו-ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769, 780.

עוד נזכיר כי נטל הבאת הראיות, להבדיל מנטל השכנוע, עשוי לעבור מצד לצד במהלך הדיון. בהקשר שבפנינו, הנטל עשוי לעבור לצד השני עם הצטברות "אותות מרמה".  עמד על כך בית המשפט בע"א 8482/01 בנק איגוד לישראל נ' סנדובסקי, פ"ד נז(5) 776, 782 :

"הכוח הראייתי של אותות אלה הוא בהעברת הנטל לחייב ועליו להראות כי העסקאות נעשו בתום^–לב או להסבירן באופן שיניח את הדעת. אמנם נטל השכנוע נותר על כתפי התובע, אולם ככל שהמידע מצוי בידי הנתבע וככל שהתובע יראה יותר אותות מרמה ונסיבות עובדתיות המצביעות על מרמה מצד הנתבע, ניתן יהיה להפחית את נטל הראיות המוטל על התובע".

22. מהי רמת ההוכחה הנדרשת מהטוען להברחת נכסים? יש הגורסים כי טענת הסכם למראית עין לצורך הברחת נכסים טומנת בחובה טענת מרמה או קנוניה, ולכן נדרשת רמה גבוהה של הוכחה – ע"א 468/03 חברת יואב קיין בע"מ )בפירוק) נ' דוד דייני ([פורסם בנבו,5/12/2005], פסקה 233. בע"א 8789/96 פולק נ' סיסמקה חיפושי נפט, פ"ד נ"ג(5) 689, 701 נקבע כי נטל השכנוע הוא על מבקש ההצהרה, ובית המשפט יידרש לכך בהקפדה, שהרי מדובר בהוצאת נכס מידי בעליו הרשום.

בע"א 3725/08 ניסים חזן נ' אריק חזן [פורסם בנבו, 3/2/11] נקבע ע"י כב' השופטת א'. פרוקציה בסעיף 311 לפסה"ד:

"אשר לרמת ההוכחה הנדרשת לביסוס טענת חוזה למראית עין יש להוסיף, כי בעל דין המייחס לצד שכנגד עריכת חוזה פיקטיבי מעלה כנגדו טענה קשה, העשוי להגיע אף כדי ייחוס מרמה או מצג כזב. ככלל, טענות מסוג זה, שנילווה להן, על פי רוב סממן של חוסר נקיון כפיים, טעונות בשל טיבן רמת הוכחה נכבדה לצורך ביסוסן. ייחוס לאדם התנהגות שיש בה חוסר ניקיון כפיים, מרמה או כזב מחייב בראיות בעלות משקל ואמינות. כשם שלא בנקל יוכיח בעל דין טענות בדבר תרמית, המחייבות ביסוס ברמת הוכחה גבוהה במיוחד, כך גם טענות בדבר פיקטיביות של עיסקה, המשיקות לטענות מרמה, מצריכות רמת הוכחה התואמת במשקלה לרצינותה ולחומרתה של הטענה הנטענת (על הזיקה בין חומרת הטענה לבין עוצמת ההוכחה הנדרשת להוכחתה ראו ע"א 475/81 זיקרי נ' כלל, חברה לביטוח, פ"ד מ(1) 589, 594 (1986))".

 

באשר לדרך ההוכחה נקבע בע"א 1680/03 חנה לוי נ' אלי ברקול, פ"ד נח (6) 941 בעמ' 947 ע"י כב' השופט א. רובינשטיין:

"דרך ההוכחה בנויה על קיומם של אותות של מירמה (Badge of Fraud), שהם חזקות שבעובדה שפותחו במשפט האנגלו-אמריקני, אשר אם נותרים הם ללא מענה מצביעים הם על מירמה. באלה ייכללו למשל חדלות-פירעון של מעביר הבעלות, קשרים בין המעביר לנעבר, חריגה מדרך מקובלת לניהול עיסקאות, שמירת החזקה בנכס ועוד…"

23. על רקע כל האמור לעיל, נבחן את טענת התובעת שחוזה המכר בין הנתבעים מיום 7/9/2011 הינו חוזה למראית עין שמטרתו להבריח את הנכס של הנתבעים 1 ו-2 מהתובעת בהיותה נושה של הנתבעים 1ו-2 . כאמור, דרך ההוכחה בנויה על בחינת קיומם של "אותות מרמה" אשר אם הם נותרים ללא מענה, מצביעים הם על מרמה. משכך יש לבחון אם במקרה שבפנינו מתקיימים אותות מרמה ומה משקלם המצטבר.

דיון והכרעה בחינת "אותות המרמה" במקרה דנא:

סמיכות הזמנים  בין מועד הגשת התביעה בהליך הקודם כנגד הנתבעים 1ו-2 למועד חתימת הסכם

המכר:

24. כתב התביעה בהליך הקודם כנגד הנתבעים 1 ו- 2 הוגש ביום 2/5/11. כתב התביעה הומצא לנתבעים 1 ו-2 ביום 4/5/11. כתב הגנה מטעם הנתבעים 1 ו-2 בהליך הקודם, הם הנתבעים אף בתביעה זו הוגש ביום 19/7/11. הסכם המכר נערך בין הנתבעים ביום 7/9/11 (ראו לעניין זה עדות הנתבעת 1 פרו' הדיון מיום 22/5/16 עמ' 43 שורות 4-13 ועדות עוה"ד יעקב נחום פרו' הדיון מיום 22/11/16 עמ' 50 שורות 24- הסוף ובהמשך עמ'51 שורות 1-33).

סמיכות הזמנים בין מועד הגשת התביעה ועריכת חוזה המכר נראית חשודה ומטרידה.

הרקע לחתימת ההסכם:

25. בכתב ההגנה שהגיש הנתבע 3 טען בסעיף 2: "בשנת 2011 הנתבע ביקש לרכוש את הדירה נשוא כתב התביעה (להלן :"הדירה")". בסעיף 2 לתצהיר עדותו הראשית טען :"לפני עסקה זו רכשתי דירה בפרוייקט גינדי רמלה ושילמתי על חשבון הדירה 115,000 ₪. לאחר מכן החלטתי לקנות את הבית של סבא וסבתא שלי ולכן ביטלתי את העסקה עם גינדי רמלה וקיבלתי מהם החזר כספי בסך 90,000 ₪ בלבד". הנתבעים 1 ו-2 בכתב הגנתם טענו בסעיף 3 :"נתבע 3 הוא הנכד האהוב של נתבעים 1-2 אשר גדל בבית נשוא תביעה זו. נתבעים 1-2 מכרו את דירתם לנכד עקב רצונם שדירתם בעלת ערך סנטימנטלי ורגשי עבור נתבע 3 יעבור להיות בעתיד שייך לנתבע 3 בה יתגורר עם משפחתו".

בעוד הצדדים מציגים בכתבי בי-דין מטעמם גרסה לפיה רכישת הנכס ע"י הנתבע 3 מהנתבעים 1-2 הייתה פרי מהלך מוסכם אשר תוכנן וגובש מראש, הרי שבעדותו  טען הנתבע 3 כי למד כך מכירת הדירה של הנתבעים 1ו-2 באמצעות מודעה על כינוס נכסים בעיתון וכי בתחילה אף לא ידע שמדובר בדירת הנתבעים 1 ו-2 עד שהמתווך הביאו לדירה. כך באו לידי ביטוי הדברים בעדותו בדיון מיום 22/5/16 עמ' 24 שורות 25-30:

"שנה, קצת פחות, קצת יותר, לא זוכר בדיוק, ככה בערך. אני מספר לך את הסיפור, הגיע עיתון, בעיתון מופיע הכונס נכסים, בדירה ב______, אמרתי לחברה שלי אז, "ש' מה דעתך שנהפוך את העסקה לכיוון _____?" אמרה, לא, מספיק לי פה ליד אמא שלי ואחותי, התקשרנו בשביל לראות מה זה, הגעתי ל.. הם שמו, מינו איזה תיווך, התיווך לוקח אותי לבית של הסבתא, כשראיתי את זה, אמרתי לה אם לא תחתמי על העסקה אין חתונה אין כלום. זה היה בסביבות 2011, לא זוכר בדיוק".

ובעמ' 41 שורות 25-29:

"היתה ידיעה בעיתון, הרמתי טלפון, הגעתי לתיווך, מהתיווך לוקח אותי לבית שלי, של הסבתא כמובן, אמרתי לש', אני צריך להפוך את הקערה, אמרתי לה להתגרש, לא להתחתן, כן תביאי או לא תביאי את הילדה, שלא מעניין אותי, וכך הלכתי".

עדות הנתבע 3 אינה מתיישבת עם טענות הנתבעים 1 ו-2 על רצונם למכור את דירתם לנכדם האהוב  בשל רצונם שדירתם בעלת ערך סנטימנטלי ורגשי עבור הנתבע 3 תישאר בבעלותו וכי המדובר    במכירה כפויה אשר נעשתה תחת חובות של הנתבעים 1 ו-2 ותוך ידיעה של הנתבע 3 – הקונה על חובות אלה. דווקא עדות הנתבע 3 בעניין זה וניסיונו "להרחיק" חשד למהלך מחושב ומתוכנן של מכירת הנכס לצורך הברחת הנכס מנושים מבססת את טענת התובעת כי החוזה נעשה ע"מ להברי הנכס מנושים ועל ידיעת הנתבע 3 על מצבם הכספי הקשה של הנתבעים 1 ו-2.

הקשר המשפחתי בין הצדדים:

26. הנתבע מס' 3 א.ת הינו נכדם של הנתבעים 1-2 בנה של בתם של הגב' א' הנשואה לר.ת.

27. הקשר המשפחתי בין הנתבעים 1ו-2 לנתבע 3 "הוצנע" ע"י הנתבעים בעת פנייתם לבנק לקבלת משכנתא ובעת הדיווח לשלטונות המס וזאת בניסוח עדין וזהיר.

הבנק/נתבע מס' 4 טען במפורש בכתב הגנתו "המשיב מס' 4 יטען כי מאחר ולא היה מיודע למערכת המשפטית שנוהלה בין המשיבים 1 ו-2 למבקשת לא היה לו כל מידע על הקשר של השניים למשיב מס' 3 ועל הנסיבות בהן נחתם הסכם המכר ככל שהעניין רלוונטי, ואין לו אלא לשלול את עניין היות ההסכם למראית עין בלבד".

עו"ד זיו גלזר נציג בנק ירושלים אשר לטובתו הייתה רשומה משכנתא שנטלו הנתבעים 1ו-2 העיד כי בעסקה בין קרובים יש נהלים מיוחדים (פרו' הדיון מיום 22/5/16 עמ' 16 שורות 8-14, עמ' 18 שורות 12-הסוף ובהמשך עמ' 19 שורות 1-3).

בעמ' 18 שורות 16-17 העיד:

"ראשית, אני מעיון בתיק ההלוואה, לא .. אני לא יודע עד כמה הבנק היה מודע או לא לקרבה המשפחתית, אינני בטוח…".

במסמכי קבלת ההלוואה החלקיים שהוגשו כמוצג ז' (טופס מחשב מכיל רק 3 עמודים) ולא הבקשה החתומה והמלאה – לא מצוין הקשר המשפחתי בין הצדדים. כמו כן המדובר בטפסים "רגילים" לקבלת הלוואה ולא הוגשו או צורפו מסמכים עפ"י הנהלים להלוואה בין קרובים. אף הנתבעים או מי מהם לא טען כי העמידו את הבנק על הקרבה והקשר המשפחתי ביניהם.

כך גם בדיווח למס שבח אין כל אזכור של הקשר והקרבה המשפחתית בין הנתבעים. בנסיבות אלה אין בידי לקבל טענות הנתבע 3 בסיכומיו ולפיה המדובר בטעות של פקידה.

למעלה מן הצורך ובשים לב לטענות הנתבעים 1ו-2 בסיכומיהם אציין כי קשר משפחתי בין צדדים אין בו כשלעצמו ולבדו להעיד על מרמה. הקשר המשפחתי נבחן על רק יתר הנסיבות של עריכת ההסכם והוא מצטרף לשאר האותות אותם יש לבחון.

שמירת החזקה בנכס ע"י הנתבעים 1ו-2:

28. ס' 3 (ד) להסכם המכר שנחתם בין הנתבעים 1 ו-2 ביום 7/9/11 קובע:

"סך של 100,000 ₪ (מאה אלף ₪) ישלם הקונה למוכר עד ליום 1/11/11 וזאת עם פינוי הדירה והעברת החזקה בה מרשות המוכר לרשות הקונה, ובכפוף לקבלת האישורים הנחוצים לצורך העברת הדירה בחב' עמידר ובמינהל מקרקעי ישראל כאמור בסעיף 6+7 לחוזה זה".

29. הנה כי כן ועפ"י ס' 3(ד) להסכם המכר היה אמור הנתבע 3 לקבלת את החזקה בנכס ביום 1/11/11.

30. מהעדויות והראיות שנשמעו לפניי אין חולק כי הנתבעים 1ו-2 ממשיכים להתגורר בנכס ולהחזיק בו, אלא שלטענתם במסגרת ההסכם "סיכמו עם נתבע 3 כי יאפשר להם להמשיך ולהתגורר בדירה עד 120 שנים והם לא יאלצו לחפש קורת גג אחרת לראשם בגילם המתקדם" (ס' 4 לכתב הגנתם אשר הוגש ביום רק ביום 18/2/16). יודגש כי הנתבע 3 בכתב הגנתו אשר הוגש ביום 11/1/16 לא העלה כל טענה בעניין זה במסגרת כתב הגנתו. המשך זכות המגורים של  הנתבעים 1 ו-2 אשר הינה זכות והסכמה מהותית אין לה זכר בהסכם המכר בין הצדדים. כמו כן הצדדים לא הציגו כי נערך ביניהם כל מסמך או הסכם מכר המעגן הסכמה זו כפי שהיה מצופה כי יעשה. בנסיבות אלה  לא בכדי בחרתי להפנות לעו"ד יעקב נחום אשר ערך את הסכם המכר בין הצדדים שאלות בעניין (ראו פרו' הדיון מיום 22/11/16 עמ' 56 שורות 31-32 וכן עמ' 57 שורות 1-3).

           

יתר על כן לטענת הנתבעים כולם הנכס נמכר בהתאם למחיר השמאות שנערכה ע"י שמאי מטעם הבנק. הנכס כאמור בשמאות כולל שתי יחידות כאשר באחת מהן מוסיפים ומחזיקים הנתבעים 1 ו-22. בנסיבות אלה המדובר במכירה של נכס תפוס ומכירתו ככזה יש בה להפחית משמעותית את שוויו. אין ספק כי לו הנתבעים 1ו-2 היו מפנים את הנכס היה יכול הנתבע 3 – הקונה לכאורה להשכיר יחידה זו אשר הייתה מניבה לו הכנסה.

בנסיבות אלה מכירת הנכס כ"תפוס" וכפוף לזכות המגורים של הנתבעים 1ו-2 בעליו, הייתה אמורה להביא לכאורה בהפחתת שוויו של הנכס והמחיר שנקבע בחוזה למכירתו. נראה כי לנתבעים היה ברור כי אם יציינו את זכות המגורים של הנתבעים 1ו-2 בהסכם או יקבעו מחיר שהוא נמוך משמעותית משוויו השוק של הנכס יעוררו את החשד של הבנק או שלטונות המס.

שמירה על חשאיות בנוגע לעריכת ההסכם:

31. כאמור לעיל בין התובעת והנתבעים 1 ו-2 התנהל הליך ארוך שתחילתו ביום 2/5/11 וסיומו בפסק דין מיום 7/8/14.

32. ביום 1/7/13 הגישה התובעת במסגרת ההליך הקודם בקשה להטלת עיקול זמני על זכויות הנתבעים 1ו-2 בנכס. ביום 7/7/13 ניתן ע"י כב' הרשמת סגלית אופק כתוארה אז (בקשה מס' 19) צו עיקול על הנכס.

ביום 3/09/13 הגישו הנתבעים 1 ו-2 בקשה לביטול העיקול הזמני שהוטל (בקשה מס' 24). בסעיף 2 לבקשה טענו הנתבעים 1 ו-2 הם המבקשים בבקשה לביטול עיקול: "לא יעלה על הדעת לאפשר הטלת עיקול דווקא על הנכס של נתבעים 1 ו-2 שאין להם קשר לתביעה ושאינם מודעים לה כלל".  ראה לעניין זה אף האמור בסעיף 3 לבקשה: "ואין לאפשר לתובעת לנצל מצב זה ולהטיל עיקול דווקא על נכסים של אלו".

ביום 5/11/13 נתנה ע"י כב' הרשמת אופק כתוארה אז החלטה מפורטת ומנומקת המשתרעת על 5 עמודים בה נדחתה הבקשה לביטול עיקול שהגישו הנתבעים 1ו-2.

33. ביום 25/3/14 הגישו הנתבעים 1ו-2 בהליך הקודם תצהירי עדות ראשית שנחתמו ביום 20/3/14. בסעיף 7 לתצהיר עדותם הראשית טענו: "לא רק זאת, אלא שאנו "נענשים" על לא עוול בכפינו, כאשר מתברר לנו כי הוטל עיקול/הערה על זכויותינו בדירתנו הרשומה בחב' עמידר, דבר שמגביל את זכויותינו על הדירה ועל זכויותינו הקנייניות".

בסיכומים שהוגשו מטעם הנתבעים בהליך הקודם ביום 17/6/14 שבו וטענו הנתבעים 1ו-2 בהתייחסם לתצהיר העדות הראשית שהוגש מטעמם: "הנתבעים 1ו-2 ציינו בתצהירם כי נעשה להם עוול בכך שמשורבבים הם לתביעה, כאשר כל "עונשם" הינו כי על שמם רשומים הזכויות בדירה".

34. הנה כי כן חרף העובדה כי הנתבעים 1ו-2 מכרו לכאורה ועפ"י הנטען את הזכויות בנכס לנתבע 3 עפ"י הסכם מכר מיום 7/9/11, הם טרחו להסתיר עובדה זו מבית המשפט ומהנתבעת בהליך הקודם ובבקשות שהגישו לביטול העיקול, תצהיר עדותם הראשית וסיכומיהם הם רואים בנכס כנכס המוסיף להיות בבעלותם לכל דבר ועניין ראו לעניין זה אף עדותו של עוה"ד יעקב נחום בדיון מיום 22/11/16 עמ' 51 שורה 4 – עמ' 53 כולו.

            טענת הנתבע 3 בסיכומיו : "יש הבדל בין לא לגלות לבין להסתיר, זה לא אותו דבר" (עמ' 82 שורות 19-20) טוב היה אם לא הייתה נטענת כלל. המדובר בטענה העולה כדי חוסר תום לב של ממש כמו גם הטענה כי אין לתובעת אשר הגישה בקשה לעיקול באיחור של שנתיים אלא להלין על עצמה.

35. לעניין זה יודגש כי הנתבעים היו מיוצגים בהליך הקודם ע"י עוה"ד יעקב נחום וכי עוה"ד יעקב נחום הוא אשר אף ערך ביניהם את הסכם המכר.

עוד יודגש כי הנתבע 3 היה זה אשר הפנה את הנתבעים בהליך הקודם לעוה"ד נחום (ראו עדותו בדיון מיום 22/5/16 עמ' 28 שורות 20-הסוף וכן פרו' הדיון מיום 22/11/16 עדותו של עו"ד נחום עמ' 49 שורות 23-הסוף וכן עמ' 50 שורות 1-23 לרבות החלטתי שם).

36. פרט לכך כי הנתבעים 1 ו-2 הסתירו מבית המשפט ומהתובעת את הסכם המכר מיום 7/9/11 הם לא העבירו את ההסכם לעמידר ולא בקשו להעביר את הזכויות על פיו וכן לא נרשם משכון על זכויות הנתבעים 1ו-2 המוכרים לטובת הקונה. עפ"י אישור הזכויות מעמידר שצורפו לכתב התביעה עולה כי ההסכם לא הועבר לעמידר ולא התבקשה העברת זכויות. עפ"י אישור הזכויות מיום 17/6/14 נספח ח' לכתב התביעה בסעיף 5 לו, מצויין "לפי רשומינו קיים צו עיקול מקרקעין תמ"ש 3590-05-11 מתאריך 10/7/13". באישור הזכויות מיום 19/5/15 הזכויות עדיין מוסיפות להיות רשומות ע"ש המוכרים הם הנתבעים 1 ו-2 תוך שבסעיף 7 לאישור הזכויות מצוין: "לא התקבל הסכם ומסמכים להעברת הזכויות לאחרים", ראו לעניין זה אף עדות עוה"ד יעקב נחום פרו' הדיון מיום 22/11/16 עמ' 54 שורות 1-19. בדיון מיום 22/11/16 במהלך עדותו של עו"ד נחום הוצג אישור עיריית ______ הנדרש לצורך העברת הזכויות כשהוא נושא תאריך 10/5/16 (פרו' הדיון מיום 22/11/16 עמ' 57 שורות 24-הסוף ובהמשך עמ' 58 שורות 1-6 , סומן כמוצג ט').

יודגש כי באי העברת הזכויות בעמידר ובאי רישום המשכון כשלעצמם וככל שהיו עומדים לבדם לא היה די כדי לבסס את טענות התובעת שכן את אלה יכול וניתן היה להסביר על רקע מאפייניה הייחודים של העסקה כהסכם בין בני משפחה אשר לאור הקרבה המשפחתית אינם נוקטים באמצעי זהירות סטנדרטיים המקובלים ביחסים משפטיים בין צדדים זרים. אולם במקרה דנן את אי ביצוען של פעולות אלה יש לבחון על הרקע הכולל של העדויות והראיות.

אי תשלום מלוא התמורה עפ"י ההסכם:

37. השאלה אם שולמה התמורה עפ"י הסכם המכר, כמה שולמה וכיצד מומנה תפסה נפח מרכזי ועיקרי בשמיעת העדויות בתיק. לעניין זה אציין כי לטעמי תשלום מלוא התמורה עפ"י הסכם המכר בתיק זה ו/או בכל תיק אחר בו נבחנת אמיתות העסקה הינו פרמטר מרכזי מהותי לבחינת אמיתותו של החוזה.

38. סעיף 2 להסכם המכר קובע כדלקמן:

"מוסכם בין הצדדים כי הקונה ישלם למוכר והמוכר יקבל מאת הקונה תמורת כל זכויותיו שיש לו בדירה סך של 1,630,000 ₪ (מיליון שש מאות ושלושים אלף ₪) בתשלומים הבאים:

א.         סך של 200,000 ₪ (מאתיים אלף ₪) ישולמו לידי המוכר במעמד החתימה על חוזה זה, וחתימתו של המוכר על חוזה זה מהווה אישורו לקבלת הסך הנ"ל.

ב.         סך של 530,000 ₪ (חמש מאות ושלושים אלף ₪) ישלם הקונה למוכר עד ליום 25/9/11 וזאת בכפוף לסילוק ההלוואה כאמור במבוא לחוזה זה, כאשר סך זה כולו או חלקו ימומן באמצעות הלוואה שיטול הקונה מהבנק.

ג.          סך של 800,000 ₪ (שמונה מאות אלף ₪) ישלם הקונה למוכר עד ליום 15/10/11 כאשר סך זה כולו או חלקו ימומן באמצעות הלוואה שיטול הקונה מהבנק.

ד.         סך של 100,000 ₪ (מאה אלף ₪) ישלם הקונה למוכר עד ליום 1/11/11, וזאת עם פינוי הדירה והעברת החזקה בה מרשות המוכר לרשות הקונה ובכפוף לקבלת האישורים הנחוצים לצורך העברת הדירה בחב' עמידר ובמינהל מקרקעי ישראל כאמור בסעיף 6 + 7 לחוזה זה.

ה.         מוסכם בין הצדדים כי אם לא יתקבלו האישורים הכל או חלקם עד למועד הפינוי, יופקד הסך שבס"ק ד' לעיל (100,000 ₪) בחשבון נאמנות שיפתח ע"י ב"כ הצדדים, עו"ד יעקב נחום וזאת להבטחת קבלת האישורים הנ"ל".

39. בכתב הגנתו טען הנתבע כי רכש את הדירה בתמורה מלאה ובתום לב (ס' 4,6).

בסעיף 7 לכתב הגנתו טען:

"הנתבע שילם 200,000 ₪ ביום חתימת החוזה, 950,000 ₪ שהתקבלו בהלוואה מהנתבע 4 (ראה סעיף 4 להגנת הנתבע 4) 55,000 ₪ לכונס נכסים מטעם הבנק. עוד שילם הנתבע לבקשתם של הנתבעים 1-2 סך של 140,000 ₪ לכיסוי חובות שלהם בהוצל"פ, סך של 120,000 למשכיר שהשכיר לנתבעת 1 דירה וכן שילם לבני משפחה החזר הלוואות שקיבלו הנתבעים 1 ו-2 מבני משפחה".

40. הנתבעים 1ו-2 בכתב הגנתם אשר הוגש כאמור לעיל לאחר שהוגש כתב הגנה מטעם הנתבע 3 טענו בסעיף 5 לכתב ההגנה: " הנתבעים קבלו את תמורת המכר במלואה וזאת עפ"י שווי שוק עדכני שנקבע ע"י שמאי מקרקעין".

בסעיף 6 לכתב הגנתם טענו הנתבעים 1ו-2:

"סך התמורה עבור מכירת דירת הנתבעים שהתקבל הוא 1,630,000 ₪. חלק מהתמורה שולם לנתבעים באמצעות כספים של הנתבע, כספים שלקח כהלוואה מהבנק, כספים ששילם להוצל"פ עבור סגירת תיק בו היה לנתבעים חו, כספים ששולמו לבני משפחה עבור החזר הלוואות שלוו הנתבעים, הכל לבקשתם של הנתבעים".

41. עיון בכתבי ההגנה של הנתבעים כמפורט לעיל מעלה כי הסכומים ששולמו לכאורה לצד ג' ללא פרוט שמו של אותו צד ג', מועד ביצוע התשלום, פרוט מס' תיק ההוצל"פ ושם הזוכה וכו'.

42. בסעיפים 6-10 לתצהיר עדותו הראשית של הנתבע 3 כבר הופיעו מועד התשלום, ושמות צדי ג' להם לכאורה בוצעו התשלומים וכך באו לידי ביטוי הדברים בתצהיר העדות הראשית:

"6.      סך של 220,000 ₪ שילמתי במעמד ההסכם (7/9/2011) לש' על חשבון סגירת הלוואה של ר.ע וי.ע כלפי ש'.

7. סך של 250,000 ₪ שילמתי ביום 25.9.2011 לא' על חשבון סגירת הלוואה של ר.ע וי.ע כלפי א.
8. סך של 120,000 ₪ שילמתי ביום 25.9.2011 לח' עבור חובות של ר.ע וי.ע לשכירות דירה בה התגוררו ר.ע וי.ע.
9. מתוך ה-90,000 ₪ שנשארו שילמתי 55,000 ₪ לכונס נכסים מטעם הבנק הבינלאומי.
10. סך 35,000 ₪ שילמתי עבור חובות של ר.ע וי.ע להוצאה לפועל. מהם סך של 11,000 ₪ לעו"ד אלברט רביאב בתיק ______ ועוד 24,0000 ₪ שילמתי לזוכים בהוצאה לפועל ע"ש _______________________________.

           מצ"ב דוחות חייבים של ר.ע. וי.ע. המסומן כנספח ה'".

בנוסף הוגשו תצהירים זהים לחלוטין בהתאמה לסכומים שנטענו ע"י הנתבע 3 של המצהירים

ש', א' וח'.

43. פרט לעובדה כי גרסת הנתבעים באשר לתשלומים הייתה גרסה שנבנתה והתפתחה תוך כדי ההליך, הרי שהיא כלל לא הוכחה. עדויות הנתבעים והעדים בעניין זה היו בלתי מהימנות לחלוטין, בלתי סבירות ומופרכות תוך ניסיון לשכנע את בית המשפט כי סכומים של מאות אלפי שקלים נחסכו והוחזקו במזומן בקופסת נעליים וכן כי חובות של מאות אלפי שקלים שולמו במזומן  כך שסכומי כסף בהיקפים משמעותיים ביותר החליפו ידיים בשיטת המזומן – לה אין כל צבע וריח ואין כל עקבות.

44. הסכום היחיד לגביו אין מחלוקת הוא סכום של 950,000 ₪ ₪ אותן נטל הנתבע 3 מהבנק כהלוואת משכנתא. הואיל והתמורה עפ"י ההסכם הינה בשיעור של 1,630,000 ₪ היה על הנתבע 3- הקונה לשלם לנתבעים 1 ו-2 הם המוכרים סך נוסף של 680,000 ₪. משנתבקש הנתבע להסביר מהם המקורות לתשלום הסך הנוסף של 680,000 ₪ טען כי המדובר בכספים אותם חסך ושמר מתחת לבלטות, בקופסת נעליים- ראו עדותו בפרו הדיון מיום 22/5/16 30 שורות 19-21, עמ' 31 שורות 25-26 ובעיקר עמ' 32 שורות 1-17:

ש.        אתה אומר שהיה לך 680,000 ₪, יש לך אסמכתא אחת להראות לי, איפה הכספים האלה נחסכו? יש לך אסמכתא להראות לי ,שאת התשלומים שאתה טוען ששילמת לצדדים שלישיים, שילמת להם, שהם חתמו לך בזמן אמת? שהם קיבלו את התשלומים האלה? ואם אני אתן צו לצדדי ג', תהיה אסמכתא כזו?

ת.         תהיה, אם הוא הפקיד את זה בחשבון, תהיה. אני לא יודע מה עשה עם זה, אין לי אסמכתא מה כל אחד עשה בכסף.

ש.        איפה היה לך 680,000 ₪? (ב"כ התובעת: אחדד 730,000 ₪)

ת.         ויותר.

ש.        איפה הם היו?

ת.         אצלי בבית.

המשך חקירה נגדית:

ש.        מתחת לבלטות?

ת.         כן, הכל, דולרים, יורו, מה שאתה רוצה, הכל בקופסת נעליים.

ש.        כל זה שמסגרת האשראי שלך היא 1,000 ₪.

ת.         לא הייתי צריך.

אין צורך להכביר במילים כי הגרסה בדבר חסכון של 680,000 ₪ והחזקתם כמו גם תשלומם במזומן לנתבעים 1ו-2 המוכרים ללא כל אסמכתא הינה מופרכת לחלוטין ובלתי מהימנה.

יתר על כן הנתבע 3 נטל כאמור משכנתא בסך של 950,000 ₪ מבנק ירושלים. מתוך סכום זה סל של 318,458 ש"ח הופנה לטובת סילוק המשכנתא של המוכרים/הנתבעים 1 ו-2 לבנק הבינלאומי. לפיכך ובחשבון פשוט רק מתשלום זה היה אמורים להיות בידי הנתבעים 1 ו-2 מספיק כספים כ-620,000 ₪ כדי לסלק את החובות לש' לא' ולח' שהסך הכולל של החובות כלפיהם נמוך מסכום זה של 620,000 ₪.

כמו כן היינו מצפים כי הסכומים העודפים על המשכנתא שנלקחה ואשר היו אמורים להשלים את מלוא התמורה לנתבעים 1ו-2 עפ"י הסכם המכר בסך של כ-680,000 ₪ יהיו מופקדים בחשבונם או שיומצאו אסמכתאות לאן "התאדו", ראו לעניין זה שאלות בית המשפט לנתבע 3 עמ' 33 שורות 4-11:

ש.        היא קיבלה את הכסף?

ת.         כן.

ש.        למה היא לא שילמה או החזירה לך אותו? אם אתה שילמת במקומה את התשלומים האלה, והיא קיבלה את הכסף הזה, אז בוא תסביר לי, למה שאתה תשלם כשיש לה את הכסף הזה?

ת.         לא היה לה, כשאני התחלתי לשלם, אל תסתכל על כל התאריכים, הם לא מדויקים. יש לי מסמכים בבית שהם מדויקים, שזה סתם דף, לא אצל עו"ד, שהבנתי שזה לא קביל

ש.        איפה המסמכים האלה?

ת.         אצלי בבית, בארון.

מנגד הנתבעת 1 העידה בדיון מיום 22/5/16 עמ' 45 שורות 6-15 כי יתרת הכספים מהסך של 950,000 ₪ בניכוי הסך של כ-  318,00 ₪ ששמשו לסילוק המשכנתא כ-620,0000 ₪ נכנסו לחשבונה והיא זו ששילמה את החובות "לש', לח' ולא'" בהמשך עדותה עמ' 47 שורות 4-9 חזרה בה מטענה זו וטענה כי נתנה את הכסף שקבלה לנתבע 33 והוא זה ששילם את החובות.

45. כאמור לעיל לאחר שמיעת עדות הנתבעים 3 בדיון מיום 22/5/16 ועם החלפת הייצוג עתר ב"כ הנתבעים בבקשה מיום 29/6/16 לזימון העדים : עוה"ד יעקב נחום, הגב' ש.ת. אשתו של הנתבע 3 ואביה י.ש לעדות לדיון אשר היה קבוע ליום 20/7/16. בהחלטתי מיום 3/7/16 קבעתי :

"לאחר עיון בבקשה ובתגובה מצאתי כי יש להיעתר לבקשה ולהורות על זימון העדים. עם זאת אציין כי יש ממש בטענות המשיבה באשר לעובדה כי המדובר בעדים אשר זהותם הייתה ידועה ומן הראוי היה לזמנם בשלב מוקדם של ההליך ונראה כי המדובר במקצה שיפורים. עם זאת המטרה העומדת ביסוד ההליך השיפוטי הינה הגעה לחקר האמת. כל טענות המשיבה באשר למשקל שיש ליתן לעדויות מקומן להתברר במסגרת הסיכומים ופסק הדין שיינתן וכך גם הטענה בעניין ההוצאות בשל הארכת ההליך שלא לצורך. לפיכך נעתר לבקשה. באחריות ב"כ המבקש להמציא הזימון לעדים".

לבקשה צורף תצהיר מטעמה של הגב' ש.ת הכולל שני סעיפים בלבד. עפ"י האמור בסעיף 2 לתצהיר המהווה את לב ליבו של התצהיר:

"אבי י.ש. נהג לסייע לי בכספים למטרות שונות בין השאר אבי נתן לבעלי כ-350,000 ₪ במזומנים. כמובן שאבי משך את הכספים המזומנים מחשבונו בבנק. אבקש לציין כי היו לי ולבעלי שיחות בקשר לביטול עסקת גינדי ורכישת הבית של הנתבעים 1 ו-2 ולבסוף הסכמנו לרכוש את הבית. אין כל פיקציה ברכישה זו. סברנו כי הואיל והיו לי חובות הבית ירכש רק ע"ש בעלי. כמו כן הסכמתי לרכישה הואיל והיא היתה בכינוס וסברנו כי הרכישה תהיה בזול".

46. עדויות אלה וכפי שיפורט להלן אך החלישו את טענות הנתבע 3 וחיזקו את טענות התובעת.

47. אביה של אשת הנתבע 3 מר י.ש העיד כי נתן לנתבע 3 ובתו "בסיבות 450,000 ₪ אולי 500,000 ₪" (פרו' הדיון מיום 22/11/16 עמ' 62 שורה 18).

ככל שלנתבע 3 היה סכום במזומן של 680,000 ₪ ו"יותר אפילו" לפי עדות אשתו (פרו' הדיון מיום 22/11/16 עמ' 70 שורה 27 – לא ברור כיצד נזקק הנתבע לתמיכה כה משמעותית מאבי אשתו ולאן הופנו כספים אלה שנתקבלו?

עדותו של העד הייתה אף היא בלתי מהימנה בעיניי ובלתי סבירה. ראו לעניין זה עדותו של העד פרו' הדיון מיום 22/11/16 עמ' 64 שורות 29- הסוף ובהמשך עמ' 65 שורות 1-6:

ש. ביהמ"ש: מהמסמכים שצירפת לקחת הלוואות בסכום של 157,800 ₪, שאתה עדיין ממשיך לשלם אותם ומההלוואה של ה- 100,000 ₪ נותרו תשלומים?

ת.         כן, 1,600 ₪ בחודש.

ש. ביהמ"ש: איך מסרת את הכסף, במזומן, בשיק?

ת.         כן, במזומן. הכל במזומנים.

ש. ביהמ"ש: משכת הכל במזומן?

ת.         לא, בשניים-שלושה תשלומים.

ש. ביהמ"ש: למה לא צירפת את אישורי המשיכה? איך מאישור ההלוואה אני יכול לדעת שהכספים האלה הועברו לנתבעים?

ת.         לקחתי ונתתי, מה זאת אומרת?!

עוד ראו לעניין זה עדות אשת הנתבע 3 פרו' הדיון מיום 22/11/16 עמ' 67 שורה 28: אשר העידה כי הכספים התקבלו במזומן "במעטפה, ספר לנו, הביאו לנו".

נוכח העובדה כי הן העד י.ש והן בתו העידו כי המדובר במשיכה במזומן מחשבונו של האב מצופה היה מהעד להמציא תדפיס ח"ן בנק של העד ע"מ להראות שהכספים נמשכו מחשבונו במזומן ויצאו ממנו. משהמדובר בראיה אשר בשליטת העד חזקה כי אי המצאתה פועלת לחובתו. חזקה זו מקבלת משנה תוקף שכן העד במהלך עדותו הגיש טופס "מצב לקוח בהלואות מט"י" שהוגש וסומן נספח יב'. בטופס/דף חשבון זה אין לתמוך בטענה בדבר העברת כספים במזומן בסך של 350,000 ₪. סכום ההלוואות הכולל עפ"י  מוצג יב' הינו  157,880 ₪ ולא 350,000 ₪ או 500,0000 ₪ כנטען ע"י העד ולפיכך אינו  תואם את הסכומים הנטענים. כמו כן עפ"י האישור ההלוואות נלקחו לפני הסכם המכר: הלוואה ע"ס 100,0000 ₪ נלקחה ביום 27/5/11, הלוואה ע"ס 50,000 ₪ ביום 10/8/11 וההלוואה השלישית ע"ס 7,880 ₪ נלקחה ביום 15/2/16 הרבה לאחר חוזה המכר. טענת הנתבע 3 בסיכומיו (פרו' הדיון מיום 22/11/16 עמ' 83 שורות 11-16) כי ייתכן והכספים המזומנים בקופת הנעליים כוללים את הכספים שנתן האב –טוב היה אם לא הייתה נטענת. טענה זו הינה בלתי סבירה ומופרכת.

 

יתר על מעדותה של אשת הנתבע 3 עולה כי זו הייתה מצויה בחובות בהוצל"פ עוד טרם הנישואין וב-2013 אף נקטה לטענתה בהליך פש"ר  כאשר החובות שלה הסתכמו בסך של  110,000 ₪ – 130,000 ₪ (פרו' הדיון מיום 22/11/16 עמ'69 שורות 11- הסוף). בנסיבות אלה נוכח הכספים שעמדו לרשות הנתבע 680,000 ₪ במזומן כטענתו וסכום יותר גבוה כטענת אשתו, לא ברור כיצד נוכח הכספים הרבים שהעביר אל בני הזוג אביה לא הופנו אלה לסילוק חובותיה של אשת הנתבע 3 ואלה העדיפו להגיע למצב של איחוד תיקים ופש"ר. התנהלות זו נראית בלתי סבירה ומצטרפת ומחלישה עוד יותר את סבירות ומהימנות גרסת העדים.

48. עוה"ד נחום אשר זומן לעדות מטעם הנתבע 3 העיד כי לא היה עד לביצוע איזה מהתשלומים עפ"י ההסכם ו/או לכספים עפ"י ההסכם, פרט לתשלום המשכנתא אשר בוצע ע"י הבנק וכך באו לידי ביטוי הדברים בעדותו בדיון מיום 22/11/16 עמ' 56 שורות 1-18:

 

ש.        האם ראית במשרדך העברה של כספים בין הקונה למוכר או בין הקונה לצדדי ג'?

ת.         העברה במובן שהם ספרו בפניי כסף או העבירו שיק כזה או אחר – לא. אבל הם הגיעו כדי לחתום על המסמכים.

ש.        ביום החתימה על הסכם המכר הועבר כסף?

ת.         ביום החתימה הבהרתי להם שעל פי ההסכם, מדובר בסכום, מדובר שבעצם החתימה על החוזה מהווה אישור על קבלת כסף.

ש.        אבל לא ראית כסף אצלך במשרד?

ת.         לא.

 

49. כאמור לעיל המשכנתא שנלקחה הינה 950,000 ₪ ולפיכך היה על הקונה /הנתבע 3 לשלם למוכרים /הנתבעים 1ו-2 סך נוסף של 680,000 ₪ לתשלום מלוא התמורה. חרף זאת ובמסגרתי מסמכי ההלוואה חתמו הנתבעים 1ו-2 על "תצהיר המוכרים" מוצג ג' ולפיו קבלו מהקונה סך של 730,000 ₪ ולפיכך לכאורה ישנו סכום עודף של 50,000 ₪.  עו"ד נחום לא ידע להסביר פשר הסכום העודף ראועדותו בדיון מיום 22/11/16 עמ' 56 שורות 1-8:

ש.        העסקה היא 1,630,000 ₪. המשכנתא היא 950,000 ₪. ההפרש הוא 680,000 ₪. אתה יכול להסביר מדוע יש לנו עודף בתשלום הון עצמי של 50,000 ₪?

ת.         אין לי מושג. מה שאני יודע כשהגיעו אליי המוכרים ואיתם גם הקונה והודיעו שהבנק רוצה לדעת מה הסכום ששולם עד לאותו יום, נקרא לזה הון עצמי, הודיעו לי שזה הסכום 730,000 ₪ ששולם מהקונה למוכר וחתמו.

ש. ביהמ"ש: האם ראית אסמכתאות לתשלום של 730,000 ₪?

ת.         אני לא זוכר אם ראיתי, אבל שאלתי אם קיבלו את הכסף הזה בין אם בהעברות או בתשלומים ישירים ביניהם, מאחר ומדובר בין נכד לסבא וסבתא.

 

50. באם לא די בכל האמור לעיל הרי שהחובות, גובהם ופרעונם לא הוכחו כלל. הנתבע 3 לא זימן כלל את העד א' לעדות, וגם העדה ח' חרף זימונה כדין בחרה וככל הנראה מטעמים השמורים עמה לא התייצב לדיונים אליהם זומנה כדין. הנתבע 3 אשר בעדותו טען כי יש אצלו פתק בבית המאשר שהעד א' וח' קבלו את החוב הנטען וכי זה אצלו בבית לא טרח להגיש פתקים אלה והדבר פועל לחובתו שכן חזקה שלא ימנע מלהציג לבית המשפט ראיה התומכת בטענותיו (פרו' הדיון מיום 22/5/16 עמ' 37 1-5).

עדותו של העד ש' אשר עפ"י הנטען הלווה לנתבעת 1 סך של 220,000 ₪, הייתה מופרכת בלתי מהימנה ובלתי סבירה לחלוטין. פרט לכך כי בתצהירו ו/או בעדותו לא היה כל פרוט מתי ניתן הסכום הרי שבעדותו לא זכר כיצד נתן את ההלוואה "בדיוק בדיוק לא זוכר" ומשנשאל אם במזומן השיב שכן. העד טען בעדותו כי חלק מהכסף נתקבל מבתו, לעד לא הייתה כל אסמכתא על מתן הסכום, משיכתו ו/או הפקדתו חזרה לאחר שלכאורה שולם לו החוב (ראה עדות העד  בדיון מיום 22/5/16 עמ'  48 -49).

יתר על כן בעוד בסעיף 6 לתצהיר העדות הראשית של הנתבע 3 שולם הסך של 220,000 ₪ לש' במעמד חתימת ההסכם, הרי שעו"ד נחום העיד כי הסכום לא שולם במשרדו וכן גם העד ש' "לא קיבלתי שם, זה היה בבית של הסבתא" ראו עדותו בדיון מיום 22/5/16 עמ' 49 שורות26. יתר על כן הסכום שאמור היה להיות משולם עפ"י ס' 2(א) במעמד חתימת ההסכם הוא 200,000 ₪ ולא 220,000 ₪.

51. אף התשלומים שנטען כי בוצעו בגין חובות של הנתבעים 1 ו-2 בהוצל"פ לא הוכחו. כאמור בסעיף 10 לתצהיר עדותו הראשית טען הנתבע 3 : סך 35,000 ₪ שילמתי עבור חובות של ר.ע וי.ע להוצאה לפועל. מהם סך של 11,000 ₪ לעו"ד אלברט רביאב בתיק _____ ועוד 24,000 ₪ שילמתי לזוכים בהוצאה לפועל ע"ש _________________. מצ"ב דוחות חייבים של ר.ע. וי.ע מסומן כנספח ה'". צרוף הדוחות לחייבים אין בו להוכיח מתי שולם החוב ועל ידי מי. יתר על כן האמור בסעיף 10 לתצהיר עדותו של הנתבע 3 בדבר תשלום סך של 35,000 ₪ לחובות של הנתבעים 1 -2 סותר את האמור בסעיף 7 לכתב הגנתו ולפיו "עוד שילם הנתבע לבקשתם של הנתבעים 1-2 סך של 140,000 ₪ לכיסוי חובות שלהם בהוצל"פ".

52. באם נותרו ספקות באשר לחובות הנטענים ופרעונם הרי שהנתבעת 1 בעדותה טענה כי החובות הם בכלל של בתה א' ,ראו עדותה בדיון מיום 22/5/16 עמ' 43 שורות 11-28:

ש.        את מכרת את הדירה ?

ת.         אני מכרתי את הדירה לא.ת.

ש.        מתי?

ת.         ב-2011.

ש.        למה?

ת.         שקעתי בחוב.

ש.        מתי נכנסת לחובות ?

ת.         נכנסנו לחובות, לא שילמנו.

ש.        למי?

ת.         למשכנתא, ולאנשים פה 200, ופה 250.

ש.        מי האנשים?

ת.         איך קוראים לו? ח'.

ש.        למי עוד?

ת.         ש'.

ש.        למה היית חייבת לו כסף?

ת.         רציתי להחזיר לאנשים, משכנתא, וכל זה.

ש.        זה החוב שלך או של א'? בואי, את האמת ר.ע. של א', נכון?

ת.         כן.

53. עוד לעניין זה אציין כי כאמור לעיל ביום 4/5/16 הוגש תצהיר עדות ראשית קצר בין מספר סעיפים בודדים וקצרים ביותר מטעם הנתבעת 2. בהודעה על הגשת התצהיר נטען "לציין כי תצהיר עדות ראשית מטעם נתבע 2 י.ע ת.ז ********* לא הוגש עקב מצבו הבריאותי הקשה ונכותו". הנתבע מס' 2 לא התייצב כלל לדיונים בבית המשפט, לא הגיש תצהיר ולהיחקר עליו והתנהלות זו פועלת לחובתם של הנתבעים. בע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"נ נ' סלימה מתתיהו ואח' פ"ד מה ( 4) 651 קבע בית המשפט העליון כדלקמן:"אי הבאתו של עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד שיש דברים בגו, וכי בעל הדיו שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד."

יתר על כן, במקרה דנן המדובר באי העדת בעלי דין ולא עד, על המשקל הראייתי שבאי העדת בעל דין להבדיל מאי העדת עד אחר ראה י. קדמי בספרו "על הראיות" חלק רביעי, מהדורה משולבת ומעודכנת תש"ע 2009- , בעמ' 1908 כותב :

"במישור האזרחי, לא עמדה – ולא עומדת – לבעל דין "זכות השתיקה"; ועל כן – רשאי היה בית המשפט מאז ומתמיד להעניק ל"שתיקתו" של בעל דין משקל ראייתי לחובתו. משקל ראייתי זה עולה, מטבע הדברים על המשקל שמייחסים בדרך-כלל לאי העדתו של עד; שבעל דין מוחזק, ככלל, כעד מרכזי".

עדותם של הנתבע מס' 2 חיונית ביותר לטעמי והיה בכוחה לשפוך אור על המחלוקת נשוא התביעה. הטענה בדבר מצבו הרפואי של הנתבעים מס' 2 נטענה באופן דל ובלתי מבוסס מבלי שהובאה כל אסמכתא רפואית להוכחת טענה זו. למותר לציין כי בהליכים בפני בית המשפט לענייני משפחה יש חובת התייצבות של הצדדים לכל דיון. יתר על כן הנתבע 2 לא הגיש כל בקשה הנתמכת בתצהיר ובמסמכים רפואיים כדי שבית המשפט יפטור אותו מהתייצבות והחלטה כזו ממילא לא נתנה.

54. מהאמור לעיל עולה בצורה ברורה ומפורשת כי פרט לסך של 950,000 ₪ שנלקחו כמשכנתא מהבנק לא שולם סכום נוסף כלשהו לנתבעים. אוסיף ואומר כי אף לגבי סכום זה קיימים ספקות וסימני שאלה כבדים אם מלוא סכום זה בניכוי המשכנתא של המוכרים /הנתבעים 1ו-2 בסך של 318,458 ₪ נותרו בידי המוכרים/הנתבעים 1ו-2 ושמשו אותם שכן מהעדויות עולה כי יתרת כספים אלה נמשכו ע"י הנתבעת 1 והועברו לקונה/הנתבע 3. הגרסה כאמור כי הסכומים הועברו לנתבע 3 לשם סילוק חובות הנתבעים הייתה בלתי מהימנה ולא הוכחה הכל כמפורט לעיל. לפיכך הנני קובע כי התמורה אשר שולמה עפ"י הסכם המכר הינה לכל היותר 950,000 ₪ וכי לנתבע 3 חוב של 680,000 ₪ לפחות לפי הנתבעים 1 ו-2.

55. לסיכום, במקרה דנן מצטרפות יחד כל החזקות העובדתיות שנקבעו בפסיקה "כאותות מרמה": סמיכות הזמנים בין מועד הגשת התביעה ע"י התובעת כנגד הנתבעים בהליך הקודם לבין מועד מכירת הנכס נשוא התובענה ע"י הנתבעים 1 ו-2 לנתבע 3, ידיעתו הברורה של הנתבע 3 על מצבם הכספי הקשה של הנתבעים 1 ו-2 כמו גם דבר הגשת התביעה בהליך הקודמת ע"י הנתבעת כנגדם. לעניין זה יודגש כי הנתבע 3 הוא אשר הפנה את הנתבעים בהליך הקודם לעו"ד יעקב נחום אשר אף ערך את הסכם המכר בין הצדדים. מצטרפים לכך הקשר המשפחתי בין הנתבעים אותו טרחו להסתיר היטב מהבנק הממשכן ומרשויות המס, שמירת החזקה בנכס ע"י הנתבעים 1 ו-2 , שמירת הנתבעים על חשאיות ההסכם מפני בית המשפט והתובעת בהליך הקודם, אי העברת מסמכים לעמידר ואי העברת הזכויות עד למועד זה, אי רשום משכון לטובת הקונה/הנתבע 3 כמו גם ובעיקר אי תשלום חלק נכבד ומשמעותי מהתמורה עפ"י ההסכם. לכל אלה מצטרפים העדות המתחמקת והמתפתלת של הנתבע 3 והעדים מטעמו, גרסתם הבלתי סבירה , הבלתי מהימנה והמופרכת כמו גם אי העדתו של הנתבע 2.

כל האמור לעיל והתקיימתן של החזקות העובדתיות שנקבעו בפסיקה כאותות מרמה במקרה דנן ובוודאי במשקלם המצטבר מבססים היטב ובצורה משכנעת את המסקנה כי ההסכם בין הנתבעים נגוע במרמה והינו למראית עין. בנסיבות אלה הנני קובע כי התובעת עמדה בנטל המוגבר המוטל עליה עפ"י הפסיקה והוכיחה את אותות המרמה.

הנתבעים לא הצליחו לסתור ולו באופן חלקי את טענות התובעת ולא הצריכו להפריך את החזקות העובדתיות "אותות המרמה" עליהם עמדתי כמפורט לעיל. עדויותיהם וטענותיהם אך חזקו ובססו את טענות התובעת בעניין זה.

56. נראה כי במקרה דנן חברו להם יחדיו רצונם של הנתבעים 1 ו-2 להבריח את הנכס מפני התובעת, כמו גם רצונו של הנתבע 3 לקבל משכנתא מן הבנק ובאמצעותה לרכוש מהנתבעים 1 ו-2 את הנכס בתמורה הנמוכה משמעותית מהמחיר הנקוב בחוזה , תוך שכאמור לעיל לא ברור כלל אפילו אם מלוא הסכום שנלקח כמשכנתא 950,000 ₪ בניכוי הסך 318,458 ₪ ששימשו לסילוק המשכנתא של הנתבעים 1 ו-2 שולמו לידיהם של המוכרים/הנתבעים 1 ו-2 או מצאו דרכם חזרה לנתבע 3 לשימושו האישי. בדרך זו תוך הברחת הנכס מהנתבעת 3 והסתרת העסקה האמיתית והקשר המשפחתי ביניהם מהבנק חברו האינטרסים המשותפים להסכם מכר הנגוע במרמה ובמראית עין תוך שכל הנתבעים מבטיחים לעצמם חזקה ומגורים בנכס. המרמה משתרעת הן על הברחת הנכס מהתובעת כנושה של הנתבעים 1 ו-2 והן בתנאי העסקה לרבות ובפרט התמורה ששולמה בפועל. באמצעות ההסכם חברו כאמור האינטרסים המשותפים של הצדדים. הנתבעים 1 ו-2 "הצליחו" להבריח את הנכס מהתובעת כנושה שלהם, לסלק את המשכנתא שלהם לבנק הכל תוך שמירת החזקה בנכס בידיהם והבטחת המשך מגוריהם בנכס עד 120. הנתבע 3 מצדו הצליח לקבל משכנתא מהבנק באמצעותה רכש נכס שהתמורה ששולמה בגינו בפועל נמוכה בהרבה מהמחיר החוזי המוסכם תוך שנראה כי חלק מכספי המשכנתא אשר היה אמור להיות משולם למוכרים/הנתבעים 1 ו-2 מצא דרכו חזרה לקונה/הנתבע 3. כך יוצא למעשה כי הנתבע 3 לא מימן ולא שילם מכיסו ולו שקל אחד עבור רכישת הנכס, פרט למשכנתא שנלקחה ואשר חלקה אף מצא דרכו חזרה אל הנתבע 3.

בנסיבות אלה "תהיות" הנתבע 3 בסיכומיו מהי אותה מרמה ו/או מראית עין אינם אלא היתממות.

הסעד שיש ליתן :

57. כאמור לעיל, לטענת התובעת ההסכם הינו למראית עין, אשר נועד להתחמק מתשלום חוב הנתבעים 1 ו-2 כלפיה ולכן דינו להתבטל. לחילופין עתרה להצהיר כי יתרת הזכויות של המשיבים 1-3 לאחר סילוק החוב לנתבע 4 מעוקלות לזכות התובעת להבטחת תשלום פסק הדין שניתן לטובתה בתמ"ש 3590-05-11.

58. לטעמי לאחר העדויות שנשמעו והראיות שהובאו מצאתי כי הסעד אותו יש ליתן בנסיבות העניין הוא הסעד החלופי לו עתרה התובעת.

יודגש כי הבנק/נתבע 4 הסכים בכתב הגנתו (ס' 18) לסעד החלופי שנתבע ע"י התובעת : "אשר על כן אין למשיב מס' 4 התנגדות למבוקש בבקשת המבקשת המגולמת בפסקה השנייה של ס' 60 לבקשתה". עוד ראה לעניין זה האמור בדיון מיום 1/12/15 עמ' 3 שורות 9-11:

"ב"כ התובעים והנתבע 4:

מוסכם עלינו כי אין צורך בהמשך השתתפות הנתבע 4 בהליך לאור העובדה כי אין חולק כי הבנק העמיד את המשכנתא בתום לב לקונה ועיקר המחלוקת הינה אם יתרת התמורה לאחר הליכי הכינוס".

59. כאמור אין ולא יכול להיות חולק ואף התובעת לא טענה כי הבנק לא העמיד לנתבע 3 את המשכנתא בתום לב ובדרך מקובלת. כמו כן אין ולא יכול להיות חולק לאור האמור לעיל בהרחבה כי הנתבע 3 לא רכש בתום לב ובתמורה מלאה את הזכויות בנכס מהנתבעים 1 ו- 2. הנתבע 3 ידע היטב על התביעה בהליך הקודם בין הצדדים שכן פרט לעובדה כי אף הוריו היו נתבעים עפ"י תביעה זו , הרי שהיה הוא זה אשר הפנה את הנתבעים לקבלת ייצוג ע"י עוה"ד יעקב נחום אשר אף ערך את חוזה המכר בין הנתבעים לגבי הנכס נשוא תובענה זו. יתר על כן הנתבע 3 פרט לידיעה על תביעת התובעת כנגד הנתבים 1 ו-2 היה גם מודע היטב למצבם הכספי הקשה של הנתבעים 3 , קיומו של הליך כינוס לגבי הנכס וחובותיהם בהוצל"פ לנושים שונים.

60. בנסיבות אלה גם אם הייתי קובע כי המדובר בחוזה אמיתי וכשר, אשר אינו נגוע במרמה, אי חוקיות ו/או מראית עין , מה שאין בידי לקבוע לאור האמור לעיל ,הרי שהתובעת בכל מקרה זכאית הייתה לסעד של הבטחת חובם של הנתבעים 1 ו-2 כלפיה בדרך של הבטחת זכויותיה בתמורה החוזית שטרם שולמה לנתבעים 1 ו-2 בגין הדירה בסך של 680,000 ₪ בין באמצעות ממימוש הנכס ובין בגבייה ישירה מהרוכש הוא הנתבע 3.

בע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199 (להלן: "הילכת אהרונוב"), נפסק, כי הסכם מכר מקרקעין מקנה לקונה זכות שביושר, המהווה זכות מעין קניינית אף בטרם רישומה במרשם, וזכות זו פועלת גם כלפי צדדים שלישיים. כתוצאה מכך, נשלל מנושה של המוכר הכח לממש את זכות הנשייה שלו כלפי המוכר באמצעות הנכס הנמכר. קונה הנכס גובר על נושה של המוכר, המטיל עיקול על הנכס, שאין בו כדי להעניק קנין לבעל העיקול (הילכת אהרונוב, בעמ' 240). עקרון זה חל הן כאשר שולמה מלוא התמורה החוזית בגין המכר, והן כאשר שולם רק חלק מהתמורה בלבד. גם במקרה של תשלום חלק מהתמורה, ייחשב הקונה כבעל זכות שביושר, אלא שלנושה של המוכר עומדת הזכות לעקל את זכותו החוזית של המוכר כלפי הקונה לתשלום יתרת התמורה החוזית שטרם שולמה (שם, בעמ' 248) כדברי הנשיא ברק באותו ענין:

"נושה של המוכר רשאי לעקל את זכותו של המוכר [ליתרת התמורה החוזית] כלפי הקונה, אבל הנושה של המוכר אינו יכול לעקל את הנכס הנמכר. זכותו הינה לעקל את הנשייה של המוכר כלפי הקונה".

61. בע"א 3725/08 ניסים חזן נ' אריק חזן [פורסם בנבו, 3/2/11] (להלן : "הילכת חזן") נקבע ע"י כב' השופטת א'. פרוקציה בסעיף 36 לפסה"ד:

"קיומו של חוב פסוק לזכות המערערים כלפי המוכרים עשוי לתת בידם כח לממש את זכות הנשייה שבידי המוכרים כלפי הרוכשים ליתרת המחיר החוזי שלא שולמה להם (סעיף 1 הגדרת "נכס", וכןסעיפים 43 ו-47 לחוק ההוצאה לפועל; הילכת אהרונוב בעמ' 248; אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי562 (מהדורה עשירית, 2009) (להלן: גורן); ע"א 4360/90 בר חן נ' כוכבי, פ"ד מז(2) 311, 324 (1993); ע"א 6574/99 משרד השיכון נ' קרייתי, פ"ד נח(3) 313, 320 (2004); בר אופיר הוצאה לפועל חלק שני 902 (מהדורה שביעית, 2010); ע"א 323/80 אלתית בע"מ נ' בנק לאומי, פ"ד לז(2) 673 (1983)). אולם לצורך כך נדרשת קביעה שיפוטית כי, אכן, יתרת מחיר כזו אכן מגיעה למוכרים, וכי אין בפי הרוכשים טענות הגנה תקפות כנגד חבות כזו. סוגיה זו, הנוגעת למערכת הכספית הכרוכה בחוזה המכר, והנוגעת ביחסים שבין המוכרים לקונים, לא התבררה כלל בהליך שבפנינו, שכל עניינו התמקד בבקשת הרוכשים לסעד הצהרתי על עצם זכויותיהם לדירה. ממילא, לא היה למוכרים יומם בבית המשפט בשאלות הקשורות למערכת הכספית-חוזית שבינם לבין הרוכשים, אברהם חזן והשותפות הנוגעים ישירות לענין זה כלל לא היו מעורבים בהליך זה".

62. בעניינו ובשונה מהעובדות שעמדו ביסוד ההכרעה בהילכת חזן התובעת עתרה במפורש לסעד זה ראה פסקת המבוא לכתב התביעה  וכן סעיף 600 פסקה שנייה לכתב התביעה. הבנק אשר היה צד לתביעה הסכים למתן סעד זה, לנתבעים נתן יומם  ולמעלה מכך ע"מ להביא עדויות בעניין זה ולצורך כך נקבע מועד הוכחות נוסף, אשר אליו אפשר בית המשפט הזמנת עדים אשר לא התבקשו להעיד מלכתחילה. המחלוקת כאמור לעיל לגבי התמורה ששולמה וככל ששולמה תפס חלק מרכזי ועיקרי בשמיעת העדויות כמו גם בהכרעה בפסק הדין וזאת נוכח טענות הנתבעים בכתבי הגנתם ותצהירי העדות הראשית מטעמם.

הטענות לגבי ההיבט הכספי והתמורה עפ"י הסכם המכר הועלו במפורש במסגרת כתבי הטענות של הצדדים, היו חלק מהסעדים המפורשים להם טענה התובעות והיו כאמור חלק עיקרי משמיעת העדויות והראיות שהובאו במסגרת ההליך ומשכך יש להידרש ולהכריע ולקבוע קביעה שיפוטית ברורה ולפיה יתרת התמורה החוזית בסך של 680,000 ₪ לא שולמה וכך הנני קובע ואותה זכאית התובעת לגבות לשם סילוק חובה.

הוצאות משפט:

63. משנתקבלה התביעה נותר לדון בשאלת הוצאות המשפט. התובעת עתרה לחיוב הנתבעים בהוצאות גבוהות במיוחד תוך התחשבות בין היתר בדרך שבה ניהלו את ההליכים, העוול והנזקים שנגרמו לתובעת ואורכו של ההליך (ראו סיכומים בע"פ מטעם התובעת עמ' 79 שורות 10-18) . התובעת לא נקבה בסכום אותו היא תובעת ולא המציאה אסמכתאות לשכ"ט ששולם על ידה.
64. המקור החקיקתי לפסיקת הוצאות מצוי בתקנות סדר הדין האזרחי, שכותרתו "הוצאות המשפט וערובה לתשלומן", וכן הפסיקה כפי שנתגבשה במרוצת השנים. התקנות אינן דנות רק בעצם הסמכות להטיל הוצאות, אלא אף מסדירות את "קביעת סכום ההוצאות", (תקנה 512). בע"א 136/92 ביניש-עדיאל נ' דניה סיבוס חברה לבנין בע"מ, פ"ד מז(5) 114, בעמ' 126-125 נקבע שאופן חישובו של שכר הטרחה הראוי הוא תלוי משתנים רבים, ואינו בגדר רשימה סגורה. כב' הרשם יגאל מרזל (כתוארו אז) בבג"צ 891/05 תנובה נ' הרשות המוסמכת [פורסם בנבו,30.6.055] לאחר ניתוח של תכלית חיוב בעל דין בהוצאות רעהו, והתייחסות למצב בארצות שונות, מגיע למסקנה כי אמת המידה הנכונה לחיוב שכר טרחת עורך דין הוא כי ההוצאות צריכות להיות סבירות, הכרחיות ומידתיות. במסגרת הקווים המנחים לשימוש באותן אמות מידה, נקבע, כי התעריף המינימאלי אינו משמש כאמת מידה אלא רק רף תחתון; יש להתחשב בהתנהגות הצדדים ובדרך שבה ניהלו את ההליך; שיקול נוסף הוא הסעד המבוקש או הסכום השנוי במחלוקת; כמו כן יש להתחשב במורכבות התיק והזמן שהושקע בהכנתו; השיקול האחרון המוזכר הוא חשיבות העניין עבור בעלי הדין.

65. בנסיבות אלה ולאחר ששקלתי את כל השיקולים הרלוונטיים כמפורט לעיל, מהות ההליך והיקפו אשר כללו, 2 קדמי משפט: 1/12/15 ו-12/1/16 ביום ו-2 ישיבות הוכחות: במועדים: 22/5/16 ו 2/11/16 היקפם של כתבי בי-דין ,הבקשות הרבות שהוגשו בתיק, מהות התובענה, התנהלות הנתבעים , התוצאה אליה הגעתי לרבות הקביעות בפסק הדין – נחה דעתי כי הסכום הסביר והמידתי שיש לפסוק בנסיבות העניין כשכ"ט הינו סך של  40,000 ₪ אשר ישולמו ע"י ע"י הנתבעים 1 ו-2 והנתבע 3 בחלקים שווים, היינו הנתבעים 1 ו-2 20,000 ₪ והנתבע 3 20,000 ש"ח.

סוף דבר:

66. אשר על כן הנני מורה כדלקמן:

א.         התובענה מתקבלת כך שנקבע כי הנתבעת זכאית לגבות חובה ולהיפרע בגינו מהנתבעים 1ו-2 מיתרת התמורה שלא שולמה להם עפ"י החוזה בסך של 680,000 ₪ בין באמצעות מימוש הדירה ובין מהנתבע 3/הקונה.  האמור כפוף כמובן לזכויות הבנק/ הנתבע 4 בהתאם למשכנתא שהעמיד לנתבע 3.

ב.         הנתבעים 1 ו-2 והנתבע 3 יישאו כ"א בהוצאות התובעת בסך של 20,000 ₪. ההוצאות ישולמו תוך 30 יום מיום קבלת פסה"ד אצל הנתבעים  וככל שלא ישולמו עד למועד שנקבע יישאו הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהמועד שנועד לתשלום ועד לתשלום בפועל.

ג.          המזכירות תמציא את פסה"ד לב"כ הצדדים ותסגור את התיקים שבכותרת.

ד.         פסה"ד ניתן לפרסום ללא פרטים מזהים של  הצדדים, העדים, הנכס נשוא התובענה ו/או כל פרט אחר שיש בו להביא לזיהוי מי מהצדדים או העדים.

67. בשולי פסק הדין אציין כי טוב יעשו הצדדים ובעיקר הנתבעים אם ישכילו לפרוע את החוב כלפי התובעת וימנעו מלהיגרר להליך של מימוש הנכס באמצעו ההוצל"פ.

ניתן היום,  ד' כסלו תשע"ז, 04 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.