השופט חנן מלצר עיכב הגירת אמא ובנה לגרמניה: “יהיה קושי אנושי ומשפטי להחזיר את הגלגל לאחור” בש”א 8898/08
בית המשפט העליון הורה לעכב את הגירתם לגרמניה של אם ובנה בן ה-7 מדובר בפרשת ‘משפט שלמה’ – מאבק של אב ישראלי נגד הגירתו לגרמניה של בנו ביחד עם אמו הנוצריה. השופט מלצר: אם השניים יצאו – יהיה קושי “אנושי ומשפטי” להחזיר את הגלגל לאחור.
משפט שלמה – האם ‘קורקעה’. פרק נוסף במאבק אב ישראלי נגד הגירתם לגרמניה של גרושתו הגרמניה ביחד עם בנו בן ה-7. בית המשפט העליון הורה (יום א’, 16.11.08) לעכב הגירת אם גרמניה עם בנה, עד להחלטה בבקשת אביו הישראלי לקיים דיון נוסף בהרכב מורחב נגד הגירתם.
מדובר בעיכוב פסק דין שקבע כי יש לאפשר לאם ובנה לשוב לגרמניה. בהחלטה כתב השופט, חנן מלצר, כי מדובר באחד המקרים שבהם מוצדק לעכב את ביצוע פסק הדין שכן לאחר ההגירה יהיה קושי “אנושי ומשפטי” להחזיר את הגלגל לאחור.
פעלה בניגוד לאמנת האג
תחילת הפרשה, לפני מספר שנים, בהודו, במפגש בין הישראלי לגרמניה. בין השניים פרח רומן שבסופו אף הביאו לעולם ילד, כיום כבן שבע. השניים התגוררו באופן קבוע בישראל. במשך השנים נסעה האם עם בנה לביקורים בגרמניה. עם פרוץ מלחמת המפרץ נותרה האם עם בנה בגרמניה ואף הודיעה לאב כי אין בכוונתה לשוב לישראל. היא הגישה בבית משפט בגרמניה תביעה למשמורת.
האב טס לגרמניה והגיש תביעה להשבת בנו לישראל על-פי אמנת האג. בית המשפט קבע כי על האם להשיב את הילד לישראל תוך שהוא קובע כי כי מקום מגוריו של הילד בישראל וכי האם פעלה שלא כדין ובניגוד לאמנת האג.
עם שובה לארץ הגישה האם בקשה למשמורת. בית המשפט לענייני משפחה קבע כי היא בעלת מסוגלות הורית טובה מזו של האב. מומחית שמונתה על-ידי בית המשפט אף המליצה לאפשר לאם להגר לגרמניה עם הבן תוך הסדרת מפגשים עם האב.
אישור ההגירה בוטל וחודש
האב הגיש ערעור על ההחלטה ובית המשפט המחוזי בתל אביב מינה מומחית נוספת שקבעה כי אין לאפשר לאם להגר בשל הפגיעה שתגרם לילד כתוצאה מהפרידה מאביו ובשל החשש כי האם לא תעודד קשר בין האב לבנו. לפיכך אישור ההגירה של האם בוטל.
האם הגישה ערעור. בית המשפט המחוזי הפך את החלטתו והתיר לאם להגר עם בנה לגרמניה בכפוף למגבלות. בעקבות ההחלטה הגיש האב בקשה לדיון נוסף ועיכוב פסק דין.
בבקשה לדיון נוסף טען האב, באמצעות באי-כוחו עוה”ד שמואל מורן שמעון שובר, כי ההחלטה לאפשר לאם להגר עם בנם, מהווה “מתן פרס” על חטיפת בנו אשר הושב רק לאחר שבית משפט בגרמניה קבע כי מדובר בחטיפה על-פי אמנת האג וכי על האם להחזיר את הילד.
עוד טען האב כי הילד חי את מרבית שנותיו בארץ, הוא דובר עברית ומעורה בחיים בארץ וכי בית המשפט “לא בחן את זכותו שלא להיעקר מהמקום בו הוא נטוע”. עוד נטען כי בית המשפט התעלם בהחלטה מעצם החטיפה כ”מרכיב עיקרי בהערכת הסיכון לקשר בין הילד לאביו”. העובדה כי האם חטפה את הבן באופן שחזרתו התאפשרה רק על-פי פסק דין של בית המשפט, “יוצרת מניעות מלבקש לאחר מעשה החטיפה לשוב ולהרחיק את הילד מאביו”.
שלילת “הגירת הניסיון”
האב אף הצביע על כשלים בתוכנית ההגירה” במסגרתה אמורים להיקבע הסדרי ראייה עם בנו. לטענתו, בית המשפט לא דן כלל בתוכנית שאמורה לכלול מענה לשאלות כמו: היכן יגור הילד, עם מי ישהה שעה שאמו עובדת כדיילת אוויר ונעדרת תקופות ארוכות, היכן ילמד ואיזה חינוך יקבל ועוד. הוא אף טען כי המנגנון שנקבע על-ידי בית המשפט להבטיח שמירת קשר בינו לבין בנו, בעת שהותו בגרמניה “אינו ישים ומרוקן מתוכן”. לא זו בלבד אלא ש”מרגע שהילד יעבור להתגורר בגרמניה תוכל האם להתנייד בין מדינות האיחוד האירופי ללא כל בקרה על כל המשתמע מכך”.
בהתייחסו להצעת בית המשפט כי האם ובנה יהגרו לשנתיים “לניסיון”, ציטט האב את דברי שופט בית המשפט העליון (בדימ.) מישאל חשין: “קטין אינו חפץ הניתן להיטלטל מיד ליד ולו ככלי יש חפץ בו. קטין הוא אדם. הוא איש גם אם איש קטן בממדיו. ואיש גם איש קטן, זכאי בכל זכויותיו של איש גדול”.
הקטין לא יטולטל
כאמור, בית המשפט קיבל (א’) את הבקשה לעכב את ההגירה. בהחלטה כתב השופט חנן מלצר כי קיבל את הבקשה בשל הצורך למנוע סיכול מהותי של הדיון הנוסף “אם יותר לאם להגר עם בנה הקטין לגרמניה עובר להחלטה בעתירה, עלול הדבר להקים קושי אנושי וייתכן גם משפטי להחזיר את הגלגל לאחור”.
הוא הוסיף כי “במובן העמוק יותר ‘מבחן משפט שלמה’ מחייב למצער שכל עוד לא תתקבל החלטה בעתירה – הקטין לא יטולטל. הרי מדובר בילד כבן 7 שגדל בישראל בחמש השנים האחרונות ולמעשה למעט כשבעה חודשים בשנת 2003, התגורר בארץ עיקר ימיו. הוא אף לומר עתה כאן והשתלבותו טובה. יחד עם זאת מחוות הדעת למדנו שנוכח הנסיבות יש לו ‘חרדת נטישה’ ולכן אם נגזר להעתיקו לארץ אחרת עם אמו – ראוי לעשות זאת פעם אחת – בצורה מבוקרת ובסיום ההליכים המשפטיים ולא קודם לכך”.
