העליון דחה ערעור אשר אלמליח הורשע באמצעות ראיית דנ"א שנמצאה בדבק סלוטייפ בו הדביק רימון לדלת דירה באשדוד ע"פ 149/12

Spread the love

אשר אלמליח ערער על החלטת השופטת דפנה אבניאלי. בכתב האישום נכתב, ביום 2.12.06 הגיע אלמליח לדירת משפ' ביטון באשדוד, הדביק רימון לקרטון ואת הקרטון הדביק לדלת משפ' ביטון באמצעות סלוטייפ.

בת המשפחה רעות ביטון התעוררה למשמע רעשים מכיוון דלת הכניסה, ופתחה. כשפתחה את הדלת נמלט אלמליח כשהוא מותיר את הרימון מודבק לדלת הדירה. על כך הועמד לדין והורשע בעבירת נשיאת נשק, איומים והחזקת רכוש גנוב.

הרשעתו של אלמליח התבססה על דנ"א שנמצאו על גבי הסלוטייפ באמצעות חיבר הרימון לקרטון והקרטון הודבק לדלת הדירה. רפ"ק שלומית אברהם מהמעבדה הביולוגית במטה הארצי במשטרה הגישה חוות דעת שהפרופיל הגנטי שהופק משני חלקים נפרדים של דבק הסלוטייפ ומשערה שנמצאה בתוך דבק הסלוטייפ תואם את הפרופיל הגנטי של אלמליח בשכיות העולה על אחד ליותר ממיליארד אנשים.

השופטת אבניאלי דחתה את טענות אלמליח שהתוצאה שהתקבלה בסרט הסלוטייפ אינה חד משמעית, ואימצה את חוות דעת המשטרה, וגם קבעה שהממצאים הפורנזיים קושרים את אלמליח למעשה העבירה. סופו של דבר, העליון דחה את ערעור של אלמליח והוא הורשע בעבירות בהן הואשם. נגזרו עליו שנתיים מאסר בפועל.

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

ע"פ 149/12

לפני:	כבוד השופטת ע' ארבל
	כבוד השופט ע' פוגלמן
	כבוד השופט צ' זילברטל

המערער:

אשר אלמליח

נ ג ד

המשיבה:

מדינת ישראל

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 23.11.2011 בע"פ 8047/09 שניתן על ידי כבוד השופטת ד' אבניאלי

תאריך הישיבה:

ג' בניסן תשע"ב

(26.3.12)

בשם המערער:

עו"ד צ' גבאי

בשם המשיבה:

עו"ד א' קדוש

פסק-דין

השופטת ע' ארבל:

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כבוד השופטת דפנה אבניאלי) בת"פ 8047/09 מיום 23.11.11, שהרשיע את המערער בעבירות של נשיאת נשק, איומים והחזקת רכוש חשוד כגנוב. מוקד הערעור בשאלה אם ניתן להרשיע נאשם על יסוד ראיית דנ"א בלבד.

כתב האישום

על-פי עובדות כתב האישום, ביום 2.12.06 בסמוך לשעה 4:20, נשא עימו המערער רימון יד אשר נגנב מכוחות הביטחון, בדרכו לדירת משפחת ביטון שבאשדוד. בהגיעו לדירה, הדביק המערער את הרימון באמצעות סרט הדבקה (סלוטייפ) עבה לקרטון ואת הקרטון הדביק לדלת הדירה, כאשר לנצרת הרימון קשר חוט. בת המשפחה, רעות ביטון, אשר ישנה בדירה באותה שעה, התעוררה למשמע רעשים מכיוון דלת הכניסה ופתחה את הדלת. משנפתחה הדלת, נמלט המערער מהמקום והותיר את הרימון מודבק לדלת הדירה. בגין מעשים אלה הואשם המערער בעבירות של נשיאת נשק לפי סעיף 144(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק), איומים לפי סעיף 192 לחוק והחזקת רכוש חשוד כגנוב לפי סעיף 413 לחוק.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

הרשעת המערער התבססה על ראיות דנ"א שנמצאו על גבי סרט הסלוטייפ, שבאמצעותו חובר הרימון לקרטון והקרטון הודבק לדלת הדירה. בית המשפט המחוזי קיבל במלואם את הממצאים שבחוות-הדעת שהוגשו מטעם מומחית התביעה, רפ"ק שלומית אברהם, מהמעבדה הביולוגית במטה הארצי במשטרה (להלן: המומחית או מומחית התביעה). מחוות-הדעת עלה כי הפרופיל הגנטי שהופק משני חלקים נפרדים של סרט הסלוטייפ (1א' ו-1ג'), מפיסת כפפה (1ה') ומשערה (18ד') שנמצאו אף הן בתוך סרט הסלוטייפ, תואם לפרופיל הגנטי של המערער בשכיחות העולה על אחד ליותר ממיליארד אנשים.

בית המשפט דחה את טענות ההגנה נגד ממצאים אלה. כך למשל, נטען כי התוצאה שהתקבלה באזור 1א' בסרט הסלוטייפ אינה חד-משמעית משום שבאחד האתרים הודגם אלל זר שמקורו אינו במערער. בית המשפט ציין כי טענת הסנגור לא גובתה בכל אסמכתה מקצועית ואימץ את עמדתה של מומחית התביעה כי מדובר בתוצאה חד-משמעית ובפרופיל גנטי שיכול להיחשב כפרופיל "נקי" לצורך החישוב הסטטיסטי.

עוד דחה בית המשפט טענות שהועלו נגד מקצועיותה של מומחית התביעה. נטען, בין היתר, כי החישוב הסטטיסטי אינו בתחום מומחיותה ולכן לחוות-דעתה, הכוללת התייחסות לרכיבים סטטיסטיים, אין למעשה כל משמעות. בית המשפט קבע כי עדותו של פרופ' עוזי מוטרו מהאוניברסיטה העברית, שהנחה את המומחית בחישוביה הסטטיסטיים, משלימה את חוות-דעתה של מומחית התביעה ומקנה לה את חזקת התקינות, שאותה ניסה הסנגור לקעקע. עוד צוין בהקשר זה כי המערער בחר שלא להביא מומחים מטעמו, אשר ינסו לסתור את הסבריו הסטטיסטיים של פרופ' מוטרו, כמו-גם את חוות-דעתה הביולוגית של מומחית התביעה.

בית המשפט דחה גם טענות באשר להליך איסוף הראיות בקובעו כי לא נפל כל פגם בשרשרת הראיות ובדרך איסופן, החל מהורדת לוח הקרטון עם הרימון המודבק מדלת הדירה, המשך בהעברת המוצג לגורמים המתאימים וכלה בבחינתו במעבדות השונות במשטרה. בפרט, נדחתה טענת המערער כי חתיכת הכפפה שעליה נמצא דנ"א של המערער, נדבקה לסרט הסלוטייפ בשלב כלשהו של העברת המוצג מזירת האירוע למעבדה הביולוגית. בית המשפט קבע כי אמנם לא ניתן להבחין בכפפה בתמונות שצולמו בזירת האירוע, אולם סביר שפיסת הכפפה נמצאה בין שכבותיו הרבות של סרט הסלוטייפ באופן שלא ניתן היה להבחין בה אף במבט קרוב, והיא נחשפה רק לאחר פתיחת הסרט. לחילופין, יתכן כי נדבקה לחלק האחורי של המוצג, ששימש להדבקת הרימון ללוח הקרטון, ומשכך לא הבחינו בה השוטרים בזירה. בית המשפט הוסיף כי בשל החשש שהכפפה נקרעה מכפפתו של איש משטרה, נלקחו דגימות דנ"א משוטרים שהיו בזירה. מהראיות עלה כי אלה לא תאמו את הפרופיל הגנטי שהופק מפיסת הכפפה.

גם הסבריו של המערער להימצאות הדנ"א שלו בזירה נדחו. המערער הכחיש במשטרה ובבית המשפט כל קשר לפרשה, טען שאינו מכיר את בעל הדירה שעל דלתה הודבק הרימון והעלה אפשרויות שונות כגון שמאן-דהוא נטל את סרט הסלוטייפ מדלפק הפיצוציה שבה עבד בשעתו או מרכבו הפרטי. סברות אלה נדחו על-ידי בית המשפט בנימוק שהן היפותטיות ומרחיקות לכת ואין בהן כדי לעורר ספק באשמתו של המערער. זאת, בשים לב למהותו של גליל סלוטייפ כמוצר פשוט וזול, שאין זה סביר כי אדם ייטול מאדם אחר לשימוש חוזר.

הניסיון לטעון להגנה מן הצדק אף הוא העלה חרס בידי ההגנה. הסנגור טען כי הגנתו של המערער נפגעה מאחר שהלה נדרש ליתן הסברים בחלוף תקופה ארוכה ממועד האירוע. בית המשפט קבע כי בזמן שחלף לא שקטה המשטרה על שמריה וניסתה בדרכים העומדות לרשותה לחקור כל חשוד אפשרי בפרשה. לפיכך מימד הזמן אינו פועל לטובת המערער ואין הוא חוסה תחת דוקטרינת ההגנה מן הצדק.

סופו של דבר, הממצאים הפורנזיים הקושרים את המערער למעשה העבירה לצד הסבריו הדחוקים להימצאותם בזירה, הביאו את בית המשפט המחוזי למסקנה כי המערער נשא את הרימון והדביקו לדלת דירתה של משפחת ביטון; כי הדבקת הרימון נעשתה במטרה לאיים על בני הבית; וכי חייב היה להתגבש בלבו של המערער חשד כי הרימון גנוב, שכן רימון רסס אינו מוצר שניתן לרכוש באופן חוקי ומוסדר. על יסוד האמור, הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום.

בגזר הדין, עמד בית המשפט המחוזי על חומרת העבירות וסקר בהרחבה את מגמות הענישה בעבירות נשק. צוין כי רק בנס לא הושלמה המשימה העבריינית והרימון לא התפוצץ. בית המשפט הוסיף כי אף על פי שזכותו של המערער לנהל את המשפט עד תומו ולדבוק בטענתו כי לא ביצע את המיוחס לו, יש בכך כדי ללמד כי המערער לא הפנים את החומרה שבמעשיו. לצד זאת, ציין כי לא נעלמו מעיניו המקרים שבהם לא מוצה הדין עם נאשמים, שהורשעו בעבירות דומות ואשר נדונו לעונשי מאסר קלים יותר. על רקע זה, גזר בית המשפט את דינו של המערער לעונש של 24 חודשי מאסר בפועל, 12 חודשי מאסר על תנאי ופיצויה של רעות ביטון בסך 2,500 ש"ח.

טענות המערער

המערער טוען למחדלים שונים בטיפול בשרשרת המוצג וכן תוקף הוא את ממצאי חוות-דעתה של מומחית התביעה. טענתו המרכזית בהקשר זה היא כי לא הוכח שפיסת הכפפה, שעליה נמצאו עקבות הדנ"א שלו, מקורה במוצג. הטענה מבוססת על כך שאנשי מז"פ שצילמו, פירקו וארזו את המוצג, לא הבחינו בכפפה בזירת העבירה. משכך, סבור המערער כי לא היה מקום לייחס לראיה זו כל משקל. טענה נוספת היא כי השערה שעליה נמצא דנ"א של המערער הועברה לבדיקה במעבדה רק לאחר מעצרו, כשנתיים לאחר האירוע. זאת, בעוד שהמשיבה הציגה לבית המשפט המחוזי מצג כאילו הדנ"א שנמצא על השערה, סרט הסלוטייפ והכפפה אותר ונבדק באותו המועד. באשר לממצאי חוות-הדעת נטען כי הממצאים אינם חד-משמעיים וכי בחלק מהדגימות נמצאו שרידי דנ"א שאינם של המערער, באופן שמסגיר מעורבות של אחרים במעשה העבירה. מטעמים אלה גורס המערער כי חוות-הדעת של המשיבה עומדות על כרעי תרנגולת ואינן יכולות לשמש בסיס להרשעתו.

המערער מוסיף וטוען כי לא ניתן לבסס הרשעה על יסוד ראיית דנ"א בלבד, כאשר אין כל ראיה התומכת בהרשעה להוציא ראיה זו. לטענתו, עד היום נדרשו בתי משפט לראיות נוספות הקושרות את הנאשם לביצוע העבירה מלבד ממצאי דנ"א.

עוד הוא טוען כי בפיו הסבר סביר למציאת הדנ"א שלו על ממצאי הזירה, המעורר ספק סביר באשמתו. הוא עומד על כך שיתכן כי גליל הסלוטייפ נלקח מדלפק הפיצוציה שבה עבד בזמנו או שמישהו נטל את הגליל מרכבו. כן הדגיש כי גליל סלוטייפ הוא חפץ נייד שיכול לעבור בקלות מיד ליד. בנוסף מצביע המערער על חשודים אפשריים בביצוע העבירה, ובכללם נושים של בעל הדירה שאף הועמדו לדין בגין איומים שהשמיעו כלפיו.

לבסוף, טוען המערער כי עומדת לו טענת הגנה מן הצדק נוכח חלוף הזמן ממועד האירוע ועד חקירתו במשטרה, דבר שפגע ביכולתו לטעון טענת "במקום אחר הייתי". עוד נטען בהקשר זה כי השוטרים שחקרוהו לא העמידו אותו על כך שהאירוע התרחש בליל שישי, שאז היה שולל את מעורבותו על נקלה בהיותו שומר שבת.

אשר לגזר הדין, נטען כי בית המשפט החמיר עם המערער מעבר לרף הענישה המקובל בפסיקה בעבירות אלה וכי פסקי הדין שעליהם ביסס את גזר דינו אינם תואמים את נסיבות הפרשה. עוד נטען כי קביעת בית המשפט כאילו כוונת המערער היתה לפוצץ את הרימון בטעות יסודה ומנוגדת לקביעה בהכרעת הדין כי כוונתו היתה לאיים על בני הבית. מטעמים אלה ואחרים, סבור המערער כי יש להקל בעונשו.

טענות המשיבה

המשיבה גורסת כי אין ממש בטענות המערער בדבר פגמים כביכול שנפלו בחוות-הדעת מטעם התביעה ובדבר מקצועיותה של עורכת חוות-הדעת. לדבריה, למול עמדתה של מומחית התביעה, אשר חוזקה בעדותו של פרופ' מוטרו, תלויות על בלימה טענות ההגנה, שלא גובו בחוות-דעת מקצועית סותרת. אשר למחדלים הנטענים בטיפול בשרשרת המוצג, טוענת המשיבה כי מדובר בטענות בעלמא שלא נמצא להן כל בסיס בחומר הראיות. לבית המשפט הוגשו כל המוצגים והדוחות שהופקו על-ידי הגורמים שבאו במגע עם המוצג. מאלה עולה כי כבר עם העברת המוצג למעבדת הסיבים והפולימרים הבחינו אנשי המעבדה בשערות בסרט הסלוטייפ, אולם אלה לא נבחנו בסמוך לאירוע וזאת בהתאם לנוהלי המשטרה ומז"פ. משכך, אין בסיס לטענה כי השערות נמצאו רק בסמוך לאחר מעצרו של המערער. באשר לכפפה, נסמכת המשיבה על קביעותיו של בית המשפט המחוזי ומדגישה כי האפשרות שהכפפה מקורה במי מאנשי המשטרה שטיפלו בזירה נבדקה ונפסלה.

עוד טוענת המשיבה כי אין מניעה להרשיע נאשם על סמך ראיית דנ"א לבדה. לדידה, ראיית דנ"א אינה נבדלת מראיות נסיבתיות "מסורתיות" או מדעיות אחרות. היא מבקשת לגזור גזירה שווה לעניין זה מההלכה הנוהגת לגבי טביעת אצבע, שלפיה בנסיבות מסוימות תספיק טביעת אצבע של נאשם כדי להרשיעו בביצוע העבירה בהיעדר הסבר הגיוני מטעמו להימצאות הטביעה בזירה. היא סבורה כי המקרה שלפנינו הוא מקרה מובהק שבו ניתן להרשיע על סמך ראיית הדנ"א בלבד, שכן לא מדובר בראיה יחידה שהופקה ממקטע בודד אלא במקבץ ראיות דנ"א שהופקו ממקורות שונים על המוצג.

המשיבה מוסיפה וטוענת כי ההסברים שהציע המערער לנוכחות הדנ"א שלו במוצג אינם יכולים לעמוד. היא סומכת את ידיה על טעמיו של בית המשפט המחוזי בעניין זה. היא מוסיפה כי הסבריו של המערער אינם מתיישבים עם מיקום הממצאים על גבי המוצג, עם המקורות השונים שמהם הופקו ובעיקר עם פיסת הכפפה, שהיא לבדה מבססת תשתית ראייתית מרשיעה נגד המערער, כך לדידה.

אשר לטענת ההגנה מן הצדק, חוזרת המשיבה על קביעתו של בית המשפט המחוזי כי חלוף הזמן אינו יכול לשרת את המערער הואיל וזיקתו לאירוע התבררה רק לאחר שנעצר בחשד למעורבות באירוע פלילי אחר. עוד טענה שיש לדחות את טענת האליבי של המערער כי הוא שומר שבת בהיותה גרסה כבושה, אשר ממילא לא הוכחה בראיות.

לבסוף, סבורה המשיבה כי העונש שהוטל על המערער הולם את נסיבות העבירות וחומרתן ואינו מצדיק התערבות. היא מציינת את אופיו של המערער, אורח חייו ועברו הפלילי המכביד הכולל הרשעות קודמות בשלל עבירות.

דיון

אפתח את הדיון בשאלה העקרונית אם ראוי לייסד הרשעה בפלילים על ממצאי דנ"א בלבד. אומר כבר עתה כי בנסיבות המתאימות תהא מסקנתי בחיוב. משכך, אפנה לבחון את אפשרות הרשעתו של המערער במיוחס לו על יסוד ממצאי הדנ"א שנמצאו בזירה.

הרשעה על סמך ראיית דנ"א

דנ"א היא מולקולה המכילה את כל המידע התורשתי של האדם. היא "הצופן הגנטי" הטמון בכל תא ותא בגופנו. מולקולת הדנ"א בנויה מרצף של שלושה מיליארד בסיסים והיא מאורגנת במבנים הנקראים כרומוזומים, שעל גביהם קיימים אתרים שהם גנים האחראים על התבטאות תכונות האדם. בכל אתר (פרט לכרומוזומי המין) שני אללים. רצף הבסיסים בדנ"א הוא קבוע וזהה בכל תא בגוף (למעט תאי המין) והוא ייחודי לכל אדם, כך שאין שני בני אדם (מלבד תאומים זהים) שהם בעלי זהות מלאה ברצף הדנ"א.

בדיקת דנ"א למטרות פורנזיות מבוססת על השוואה בין דגימות גנטיות תוך התייחסות לשכיחותו של הפרופיל הגנטי באוכלוסייה רלוונטית. ההשוואה לא מתבצעת על פני רצף הדנ"א כולו אלא באופן מדגמי ביחס לכמה מאות בסיסים המרכיבים אותו, מתוך הנחה כי אם יש זהות במדגם, כי אז יש זהות ברצף המלא. בתצורתה כראיה המוגשת לבית המשפט, מכילה ראיית הדנ"א שני חלקים המשלימים זה את זה. האחד, עוסק במידת ההתאמה שבין הדגימות הגנטיות (זו שנמצאה בזירת העבירה למול זו של הנאשם). השני, עניינו בהערכה הסתברותית לגבי שכיחות ההתאמה, כפי שהתקבלה בחלק הראשון, באוכלוסייה נתונה. לאמור: הסיכוי שבאוכלוסייה מסוימת לשני אנשים שונים יהיה פרופיל גנטי זהה (להרחבה על אודות מבנה הדנ"א ואופן בדיקתו לצרכים פורנזיים ראו: יורם פלוצקי "משקלה של ראיית DNA – בעקבות פסק הדין מוראד אבו חמאד" רפואה ומשפט 30 174 (2004) – להלן: פלוצקי משקלה של ראיית DNA; אחיקם סטולר ויורם פלוצקי "D.N.A. על דוכן העדים" רפואה ומשפט – ספר היובל 143 (2001); נירה גלילי ואסא מרבך "אנליזה של דנ"א למטרות פורנזיות" פלילים ב 225 (1991)).

הפוטנציאל הראייתי הטמון בראיות דנ"א נדון בהרחבה בע"פ 9724/02 אבו-חמאד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.10.03) (להלן: פרשת אבו-חמאד). בית המשפט מפי השופט חשין עמד על כך שבדיקת דנ"א אמנם נחשבת לראיה מדעית חדשה יחסית, אולם היא מקובלת כיום הן על הקהיליה המדעית, הן על בתי המשפט בישראל ובמדינות אחרות. בית המשפט קבע כי בדיקת דנ"א היא ראיה קבילה וראויה אשר ניתן לאמצה בלא לבדוק מחדש בכל פעם את עיקרי השיטה המדעית שעליה היא מושתתת. זאת, בהתקיים שני תנאים: כי עיקרי השיטה ועיקרי הבדיקה יהיו נתונים לבחינה ולהפרכה בכל עת ובכל דרך לגיטימית; וכי יוכח שהבדיקה הקונקרטית העומדת לדיון נערכה בהתאם לכללים הנדרשים על-פי השיטה המדעית שלעניין (פרשת אבו-חמאד, בפסקה 20).

השופט חשין הוסיף וציין כי בדיקת דנ"א לא שימשה עד היום כראיה יחידה להרשעה וכי עיון בהלכה מלמד שבתי המשפט נדרשו לראיות נוספות לצורך כך. גם בפרשת אבו-חמאד נמצאו ראיות נוספות מלבד ראיית הדנ"א, שקשרו את הנאשם לביצוע העבירה. אף על פי כן, הביע השופט חשין את דעתו כי:

"בדיקת דנ"א בהסתברות סטטיסטית גבוהה (ובלא שנכריע במידתו של אותו גובה), ראויה היא שדינה יהא כראיה של טביעת אצבעות. ובהיעדר הסבר סביר – הסבר העשוי לעורר ספק בלב בית-המשפט – ניתן יהא להרשיע נאשם אך על-פי ראיה זו." (פרשת אבו-חמאד, בפסקה 35. ראו גם את גישתו של השופט טירקל בפסקה 2 לפסק דינו).

(יצוין כי על פסק הדין בפרשת אבו-חמאד הוגשה בקשה לעריכת דיון נוסף שנדחתה על-ידי השופט מצא (דנ"פ 9903/03 אבו-חמאד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.12.04). להלן: דנ"פ אבו-חמאד)).

דעה דומה הובעה על-ידי השופטת פרוקצ'יה בפרשה אחרת:

"בדומה לדין החל בטביעות אצבע, כך גם ממצאי DNA הקושרים נאשם לזירת העבירה בהסתברות זיהוי גבוהה ביותר, עשויים בנסיבות מסוימות להספיק להרשעתו בהעדר הסבר סביר בפיו להימצאו במקום בעיתוי המשוער של ביצוע העבירה" (ע"פ 10365/08 אלעיסווי נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (לא פורסם, 7.3.11). להלן: הלכת אלעיסווי).

מנגד, ביטאה השופטת נאור עמדה שונה ולפיה ממצאי דנ"א אינם יכולים לעמוד לבדם לביסוס הרשעתו של נאשם ודרושה להם תמיכה ראייתית נוספת (ע"פ 1132/10 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקאות 35 – 38 (לא פורסם, 7.3.12). להלן: עניין פלוני). דומה כי קביעה זו הושתתה במידה רבה על נסיבותיו המיוחדות של אותו המקרה ועל כך ארחיב בהמשך הדברים.

להשקפתי, ניתן בנסיבות מסוימות להרשיע נאשם על יסוד ראיית דנ"א הניצבת לבדה. אף לטעמי, יש לגזור לעניין זה גזירה שווה מההלכה הנוהגת בשיטתנו באשר לראיה של טביעת אצבע (בכפוף לאמור להלן). זו מורה כי ניתן לבסס הרשעה בפלילים על טביעת אצבע כראיה יחידה ובלבד שאין בראיות שבאו בפני בית המשפט הסבר "תמים" להימצאותה של הטביעה, במידה המקימה ספק סביר באשמתו של הנאשם (ראו למשל: ע"פ 2132/04 קייס נ' מדינת ישראל, בפסקה 14 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (לא פורסם, 28.5.07) – להלן: הלכת קייס; ע"פ 4471/03 מדינת ישראל נ' קריספין, פ"ד נח(3) 277, 285 (2004) והאסמכתאות שם).

כמו טביעת אצבע, גם ראיית דנ"א היא ראיה מדעית, נסיבתית, אשר ביכולתה לקשור את הנאשם לזירת העבירה עד כדי גיבוש אשמתו בביצועה. שתי הראיות מבוססות על השוואה בין ממצאי הזירה לבין נתוניו של הנאשם. ביחס לשתיהן ניזון בית המשפט מפיהם של מומחים לדבר. שתיהן אינן חסינות מפני טעויות אנוש, בין אם באיסופן, בין אם בטיפול בהן במעבדה או במקום אחר. יחד עם זאת, לשתיהן נוהגים לייחס אמינות רבה בעולם המדעי ובעולם המשפט גם-יחד, מתוך הנחה כי הקוד הגנטי וטביעת האצבעות ייחודיים הם לכל אדם ואדם (ראו: אמנון סטרשנוב ראיות מדעיות ועדויות מומחים בבית המשפט רפואה ומשפט – ספר היובל 177, 179 – 181 (2001)). הודות לכך, זכו שתיהן למעמד של ראיה "ראשונה במעלה" (הלכת אלעיסווי, בפסקה 7 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה; ע"פ 9154/04 חנוכה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.6.05)). לא זו אף זו, יש שסוברים כי משקלה הראייתי של ראיית דנ"א עולה על זה של ראיית טביעת אצבע (ראו: פלוצקי משקלה של ראיית DNA, בעמ' 174: "לדעתנו, משקלה הפוטנציאלי של ראית ה-DNA עולה עשרות מונים על משקלה הראיתי של טביעת אצבע, אך בשלב זה, במערכות הקיימות, לא ניתן לממש פוטנציאל זה." אתייחס בהמשך לנימוק שבגינו סבור פלוצקי כי לא ניתן לממש הפוטנציאל האמור).

לצד המשותף, קיים הבדל בין שני סוגי ראיות אלה. הקוד הגנטי של אדם טבוע בכל תא ותא בגופו, בעוד שטביעת אצבע מקורה בכף ידו או רגלו. ממצאי דנ"א עשויים אפוא להיות מופקים ממקורות רבים ומגוונים יותר (רוק, שערה, זרע, דם, תאי עור וכיוצא באלה). זאת ועוד, המקורות המסגירים את הקוד הגנטי שלנו עשויים "לנשור" מאתנו ולהתגלגל בקלות רבה יותר לזירת העבירה. הדוגמה הפשוטה ביותר לכך היא שערה שנתלשה מראשו של אדם ונחתה על דרך מקרה בזירה. אין בכך כדי לרמוז שטביעת אצבע היא ראיה "מפלילה" יותר מראיית דנ"א, אלא שדומה כי ריבוי המקורות שמהם ניתן להפיק דנ"א בשילוב אופיים הנייד, עשוי להוביל לחשש גדול יותר להימצאות מקרית של ממצאי דנ"א בזירה בהשוואה להימצאותה של טביעת אצבע. בשוויינו את ההבדל האמור לנגד עיננו, עולה כי אף שקיים דמיון רב בין הראיות האמורות, הרי שהסתמכות בלעדית על ראיות דנ"א מותירה פתח רחב יותר לנוכחות מקרית בזירה, כמו-גם להפללתו של אדם בקלות רבה יותר. הבדל זה ראוי שישליך על היקף המקרים שבהם תתאפשר הרשעה על יסוד ראיה יחידה מסוג דנ"א.

אם כן, לגישתי, אין מניעה עקרונית להרשיע נאשם אך על סמך ראיית דנ"א ולכן סבורתני כי אין לקבוע כלל גורף המונע זאת. ואולם כשם שאין לקבוע איסור גורף, כך גם אין לקבוע היתר גורף. הרשעה על בסיס ראיה יחידה של דנ"א צריכה להישמר למקרים יוצאי דופן – כל מקרה לגופו ולנסיבותיו. עליה להיעשות בזהירות מרבית ואף ביד רועדת, נוכח העובדה שכל כובד המשקל מוטל על ראיה אחת ויחידה (השוו לדבריי בע"פ 10360/03 שדיד נ' מדינת ישראל, פסקה 14 (לא פורסם, 2.3.06)).

בבואו לבחון ראיית דנ"א הניצבת לפניו כראיה יחידה, על בית המשפט לתת את דעתו לפרוצדורה שבה בוצעה הבדיקה שהצמיחה את ממצא הדנ"א. כלומר לשאלה אם הבדיקה נעשתה בצורה תקינה ומתועדת על-ידי מומחים שהוכשרו לכך. בהקשר זה טוען פלוצקי כי במעבדות מז"פ בישראל אין כללים מחייבים או מנגנון פיקוח לביצוע בדיקות דנ"א ולכן אין באפשרותו של בית המשפט לבחון אם הבדיקה נעשתה כראוי. מטעם זה סבור הוא כי במצב הנוכחי לא ניתן למצות את מלוא הפוטנציאל הראייתי הטמון בראיות דנ"א וכפועל יוצא מכך אין להרשיע על בסיס ראיה מסוג זה בלבד (ראו פלוצקי משקלה של ראיית DNA, בעמ' 178 – 179). ביקורת זו ראויה בהחלט לתשומת לבם של המחוקק ורשויות האכיפה. ככל שאין במשטרת ישראל נהלים מנחים באשר לביצוע בדיקות דנ"א, הרי שרצוי לקבוע סטנדרטים מסודרים וברורים, כך שתוצאות הבדיקה תוכלנה לעמוד לשבט ביקורתם של ההגנה ובית המשפט ביתר קלות. אולם היעדרם של נהלים מן הסוג האמור אינו מסכל את זכותו של הנאשם לנסות ולהצביע על כשלים שנפלו בביצוע הבדיקה, כמו-גם לקעקע את ממצאי התביעה – אם בחקירה נגדית של מומחי התביעה, אם בביצוע בדיקה עצמאית בדגימות שנלקחו ואם בעדותו של מומחה מטעמו. כך, היעדרם של נהלים אינו מונע מבית המשפט להשתמש בכלים העומדים לרשותו ולהכריע במחלוקת המומחים שעל הפרק, כמו בכל סוגיה מדעית ומקצועית אחרת.

על בית המשפט לתת את הדעת גם לגוף הממצאים ולשאלה המכרעת אם יש בהם כדי ללמד במידת הוודאות הנדרשת כי מקור הדנ"א שנמצא בזירה הוא בנאשם. אין בכוונתי לקבוע מסמרות בשאלה מהי מידת ההתאמה וגובה ההסתברות המינימאליים הדרושים לכך, ולו מן הטעם שהצדדים לא הציגו בפניי את התשתית הדרושה להכרעה בשאלה נכבדה זו. אשאיר אותה אפוא פתוחה במסגרת הנוכחית והיא תיבחן לעת מצא. די אם אומר, בכל הזהירות המתחייבת, כי דומה שאפיון גנטי תואם ברמת שכיחות של אחד ללמעלה ממיליארד מספיק לקביעת זהותו של אדם (ראו והשוו לסקירה שערך השופט חשין בנושא זה בפסקה 25 בפרשת אבו-חמאד, וראו גם עמדתו של השופט לוי בע"פ 4117/06 מקייטן נ' מדינת ישראל, פסקה 21 (לא פורסם, 22.2.10); עיינו גם בע"פ 8775/99 מדינת ישראל נ' אבוקישק (לא פורסם, 16.3.00) ובבש"פ 5174/99 חאלדי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 289 (1999) כדוגמאות למקרים שבהם לא היה די בהתאמה שנמצאה על-ידי מומחה התביעה ובהסתברות הנגזרת ממנה לצורך הרשעה).

חשוב להדגיש, ככל שאין זה ברור מאליו, כי אף על פי שקיים הכרח בעדותם של מומחים בסוגיית הדנ"א, הרי שהקביעה כי הדנ"א שנמצא בזירה שייך לנאשם אינה מסורה לשיקול דעתם של המומחים. אלה יעידו אך על ההתאמה והשכיחות שנמצאו. קביעת זהותו של העבריין תיעשה בידי בית המשפט ואל לו להתפרק מסמכותו זאת.

נוסף לתקינות הבדיקה וגוף הממצאים שהתקבלו, יבחן בית המשפט את טיב הראיה ובכלל זה את סוג הדנ"א שבו מדובר (רוק, זרע, דם וכו'), המיקום ומספר המוקדים שבהם נמצא, האם מסגיר שימוש או פעולה מסוימים (זרע שנמצא באיבר מין של קורבן אונס, דם שנמצא על להב סכין) וכיוצא באלה נתונים שיש בהם כדי להשליך על ערכה הראייתי של הראיה.

יש לזכור כי ראיית דנ"א היא ראיה נסיבתית, אשר הרשעה על בסיסה תתאפשר רק כל אימת שהמסקנה ההגיונית היחידה שנלמדת ממנה היא כי הנאשם אחראי בפלילים (הלכת קייס, בפסקה 6, והאסמכתאות שם). אם כן, משקל הראיה ואפשרות ההרשעה על-פיה יוכרעו בהתחשב בהסבר שהציע הנאשם לנוכחות הדנ"א שלו בזירה. ככל שעלה בידו להציע הסבר מתקבל על הדעת או גרסה מזכה שיש בה כדי לטעת ספק סביר באשמתו, כי אז מובן שיש לזכותו, בדומה להלכה הנוהגת באשר לטביעת אצבע.

נשית לבנו גם לכך שראיות נסיבתיות, בשונה מראיות ישירות, טעונות היקשים ומסקנות בדבר התקיימות העובדות הישירות שיש להוכיח. בתיקים המבוססים על ראיות מסוג זה, עשוי להיוותר חלל ראייתי שבו רב הנסתר על הגלוי. לא כל שכן כאשר מדובר בראיה נסיבתית אחת ויחידה שעל פיה יישק דבר. לפיכך, הגם שראיית דנ"א עשויה לקשור את הנאשם ב"שלשלאות כבדות" למעשה העבירה, בלשונו של השופט חשין בפרשת אבו-חמאד, עדיין מצווה בית המשפט לבחון אם מתקיימים במלואם יסודות העבירה המיוחסת לנאשם. מנגד, נזכור כי לא כל ספק הנבט מחומר הראיות מוציא מכלל אפשרות את הרשעתו של הנאשם. הרשעה בפלילים מיוסדת כידוע על הוכחת אשמה מעבר לספק סביר, לא מעבר לכל ספק שהוא.

כללו של דבר, בבוא בית המשפט להעריך את משקלה של ראיית דנ"א הניצבת בבדידותה, שומה עליו לתת את דעתו לתקינות בדיקת הדנ"א, למידת הוודאות שבממצאי המומחים, לטיב הראיה ונסיבות מציאתה וכל זאת בשימת לב להסבריו של הנאשם ולאפשרות קיומה של גרסה מזכה בתשתית שלפניו.

אחתום את הדברים בהתייחסות קצרה לעניין פלוני, שבו קבעה השופטת נאור כי דרושה תוספת ראייתית לצורך הרשעה על סמך ממצאי דנ"א. אני סבורה כי את קביעתה ניתן להבין במידה רבה על רקע נסיבות המקרה המיוחד שנדון שם. דובר בתקיפה מינית שיוחסה לשני נאשמים בצוותא חדא, כאשר לאחד יוחס מעשה אינוס המתלוננת, בעוד שלשני יוחס כי במקביל "הגיע לסיפוק מיני וגמר בתחתוניה של המתלוננת". הנאשם שיוחס לו מעשה האינוס זוכה מאחר שלגרסתו המזכה נמצא תימוכין בחומר הראיות. בנסיבות אלה לא ניתן היה לבסס את הרשעתו של הנאשם השני. מכל-מקום, לגוף העניין, הראיה היחידה שקשרה את הנאשם השני לביצוע העבירה היתה חוות-דעת פורנזית אשר קבעה כי על החלק התחתון של שמלתה של המתלוננת נמצאו שרידי דנ"א התואמים לו בהסתברות סטטיסטית הנאמדת באחד ליותר ממיליארד פרטים. אלא שמכלול הנתונים במקרה זה לא אפשרו לבסס את הרשעתו במידת ההוכחה הדרושה בפלילים אך על חוות-דעת זו: לא היתה מחלוקת כי שני הנאשמים שהו במחיצתה של המתלוננת; הנאשם השני אישר כי הסיע את המתלוננת וכי יתכן שנגע בכתפיה (נתון שאינו מפליל כשלעצמו); חוות-הדעת הפורנזית לא פירטה מה היה סוג הדנ"א שנמצא (זרע או כדומה) ולא הוכיחה מה היה טיב או אופי מעשיו של הנאשם השני כלפי המתלוננת; בשונה מהנאשם הראשון, המתלוננת לא העידה נגד הנאשם השני וכלל לא הפלילה אותו; תיאור המיוחס לו בכתב האישום היה לקוני ולא פורטו רכיבי העבירה. דומה אם כן, כי היה זה מקרה מובהק שבו רב הנסתר על הגלוי, כפי שקבעה גם השופטת נאור, ולכן לא ניתן היה כאמור להרשיע את הנאשם השני על יסודה של ראיית הדנ"א לבדה. ברם, לדעתי, לא ניתן לחלץ ממקרה פרטני זה כלל גורף שלפיו בשום מקרה לא תיתכן הרשעה על בסיס ראיית דנ"א כראיה יחידה. מקרה זה ממילא לא היה עומד באמות-המידה שהתוויתי לעיל.

מן הכלל אל הפרט

אדרש תחילה לטענות שהעלה המערער באשר למחדלים שנפלו באיסוף הראיות ואמשיך בטענותיו לגוף הממצאים. לאחר מכן אבחן אם המקרה הנוכחי נופל לגדר המקרים שבהם תיתכן הרשעה על סמך ראיה יחידה מסוג דנ"א. דעתי היא כי חומר הראיות שהוצג בענייננו מלמד כי שרידי הדנ"א שנמצאו מקורם במערער; וכי בנסיבות התיק הנוכחי, ניתן לבסס את הרשעתו על יסודם בלבד.

בטרם נפנה לבחינת התיק הנוכחי, אזכיר כי ערכאת הערעור אינה נוהגת כעניין שבשגרה להתערב בממצאי העובדה שקבעה הערכאה הדיונית והטעמים לכך ידועים (ראו למשל: ע"פ 897/12 סלהב נ' מדינת ישראל, פסקה 30 (לא פורסם, 30.7.12); ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 643 – 645 (2000)). עם זאת, מקום שאין לערכאה הדיונית יתרון על פני ערכאת הערעור, האחרונה אינה פטורה מלהעמיד את קביעותיה של הראשונה תחת שבט ביקורתה ועליה לחזור ולשקול שיקולי סבירות, היגיון ושכל ישר (ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221, 329 (1993)).

האיסוף והטיפול בראיות

המערער טוען למחדלים שונים שנפלו בטיפול בשרשרת המוצג. בית המשפט המחוזי התייחס בפירוט לטענות אלה ואיני רואה עילה להתערב בניתוח שערך ובמסקנותיו. כך למשל, המערער לא הצליח לטעת ספק בלבי באשר למסקנת בית המשפט המחוזי לפיה פיסת הכפפה מקורה הוא במוצג, וכי הפיסה לא נדבקה למוצג, כטענת הסנגור, בשלב כלשהו של העברתו מזירת האירוע למעבדה. בית המשפט המחוזי התמודד עם הטענה כי אנשי המשטרה שהגיעו לזירה לא הבחינו בפיסת הכפפה וכי היא אינה נראית גם בתמונות שצולמו בזירת האירוע. הסברות האפשריות שהעלה בית המשפט בעניין זה, כי פיסת הכפפה נטמעה בין שכבותיו הרבות של סרט הסלוטייפ באופן שהקשה על איתורה או כי היא נדבקה לחלק האחורי של המוצג ולפיכך אותרה רק לאחר מכן במעבדה, מקובלות עליי וביתר-שאת בהתחשב בכך שלבית המשפט המחוזי הזדמן לבחון את המוצג בצורה בלתי-אמצעית. מכל-מקום, מפיסת הכפפה הופק פרופיל דנ"א יחיד, הזהה לפרופיל שהופק מחלקים שונים שנדגמו על גבי סרט הסלוטייפ ואשר תואם את הפרופיל הגנטי של המערער. יתרה מזאת, אם מקור הכפפה הוא באחד מאנשי המשטרה שטיפל במוצג, ניתן היה לצפות שיתקבלו שרידי דנ"א של אחד השוטרים או לכל-הפחות תערובת דנ"א של פרטים שונים. לבית המשפט הוגש מזכר (ת/40) השולל התאמה בין פרופיל הדנ"א שנמצא על סרט הסלוטייפ ועל פיסת הכפפה לבין דגימות הדנ"א שנלקחו מהשוטרים הרלוונטיים. אם כן, גם לגישתי, מהראיות לא עולה ספק של ממש כי מקור פיסת הכפפה הוא במוצג וזו לא נדבקה בשלב כלשהו של העברת המוצג מהזירה למעבדה.

גם באשר לשערה אין מקום להתערבות. מהראיות (ת/15, ת/17, ת/18) עולה כי השערות נתגלו במוצג כבר עם קבלתו במעבדת הסיבים והפולימרים בסמוך לאחר האירוע, אלא שהן נבדקו רק לאחר שהתקבלה התאמה בין הפרופיל הגנטי של המערער לבין הפרופיל המצוי על סרט הסלוטייפ והכפפה, כשנתיים וחצי לאחר האירוע. המשיבה הסבירה כי נוכח ממצאי בדיקת הדנ"א במעבדה הביולוגית, התייתר הצורך לבדוק את השערות. לשון אחר, משלא התקבלה התאמה בין הדנ"א שעל הסלוטייפ והכפפה לבין הדגימות שנלקחו מחשודים שנחקרו בסמוך לאירוע, שוב לא היה צורך לבחון את השערות, זאת עד להתאמה שנתגלתה באקראי לדגימותיו של המערער. אוסיף כי מהכרעת הדין עולה שבית המשפט המחוזי היה ער לכך שהשערות נדגמו בשלב מאוחר יותר, ולכן אף אם נוצר לפניו מצג כביכול כי כל הממצאים מהזירה נתגלו ונבדקו באותו הזמן כטענת המערער, הרי שבית המשפט לא "הלך שולל" אחריו ועל כן מתייתר הצורך לבחון את נפקותו של מצג כאמור, ככל שיש לו נפקות כלשהי.

הממצאים הפורנזיים

בהקשר זה משליך המערער את עיקר יהבו על חוסר מקצועיותה של מומחית התביעה וכפועל יוצא מכך נגד ממצאי חוות-דעתה. טוען הוא, בין היתר, שהחישובים הסטטיסטיים שערכה אינם בתחום מומחיותה וכי העובדה שהתייחסה לחתיכת הכפפה כאל חלק מן הסלוטייפ מעידה על חוסר מקצועיות. גם כאן מקובלות עליי מסקנותיו המנומקות של בית המשפט המחוזי ואדרש רק למקצת מהטענות. המערער מצביע על כך שהערכתה הראשונית של המומחית לגבי הפרופיל שהתקבל מהמוצג הופרכה בחוות-הדעת שערכה מאוחר יותר. לגישתו, משטעתה בהערכתה הראשונית, שוב לא ניתן לתת אמון במכלול ממצאיה בחוות-הדעת המאוחרות. אין בטענה זו ממש. אכן, מזכר שערך החוקר קפוזה בסמוך לאחר האירוע (ת/40) מלמד כי המומחית העלתה באוזניו את הסברה כי הפרופיל שהופק מהמוצג דומה לפרופיל של מי שנחשד בביצוע העבירה בתחילה וכי יתכן שמקורו באחד מקרובי משפחתו של אותו חשוד. אלא שסברה זו הופרכה לאחר שקרובי המשפחה המדוברים זומנו לביצוע הבדיקות הדרושות והתאמתם לפרופיל הגנטי שנמצא נשללה. ענייננו אפוא בהערכה ראשונית בלבד שלא גובתה בחוות-דעת רשמית ערוכה ומסודרת (כפי שעולה גם מעדותה של המומחית) – הערכה שהופרכה בבדיקה מדעית מדויקת. אין בדבר כדי להשליך על הממצאים שהתקבלו ביחס למערער בבדיקות מדעיות מאוחרות יותר ואשר לא עלה בידו לקעקע, כפי שיוסבר להלן.

המערער מטיל דופי במקצועיות המומחית גם בטענה שאינה מתמצאת בסוג הבדיקות שנערכות בארץ בתחום הזיהוי הגנטי. הוא מסיק זאת מכך שמסרה בעדותה כי שיטת העבודה הנהוגה במשטרת ישראל מבוססת על בדיקת 10 אתרים בלבד, מלבד האתר לזיהוי מין, ואין בארץ מערכת המאפשרת לבדוק 17 אתרים (כאמור, האתרים מרכיבים את הכרומוזומים שבמולקולת הדנ"א). הצהרתה עומדת כביכול בסתירה לעדותו של פרופ' מוטרו, שלפיה קיימת אפשרות בארץ לבדיקת 20 אתרים. ברקע הדברים הוסכם כי ככל שנבדקים יותר אתרים, כך התוצאה המתקבלת מדויקת יותר. גם בעניין זה דעתי כדעת בית המשפט המחוזי. ראשית, מתשובותיהם של המומחית ושל פרופ' מוטרו ניתן להבין כי במשטרה מקובל לבצע את הבדיקות במערכת של 10 אתרים. פרופ' מוטרו הוסיף וציין כי בגופים אחרים ניתן למצוא מערכות שבודקות 20 אתרים דוגמת בית חולים "הדסה". לא התרשמתי כי עניין זה מסגיר חוסר בקיאות או מקצועיות מצד המומחית. שנית, המומחית אינה אחראית לכך שמשטרת ישראל נוהגת לעבוד עם מערכות מסוג כזה או אחר, לא מדובר בבחירה אישית, ולכן טענה בנושא זה יש להפנות למשטרה ולא למומחית באופן אישי. שלישית, ככל שהמערער ניסה לכרסם ברמת הדיוק של הבדיקות שבוצעו בהתחשב בכמות האתרים הנבדקים, הרי שהיה מצופה שיגבה זאת בחוות-דעת שתתבסס על בדיקה של למעלה מ-10 אתרים, מה שלא עשה. מכל-מקום, אזכיר כי פרופ' מוטרו העיר בעדותו כי בדיקה מעבר לכמות מסוימת של אתרים מביאה לחישוב סטטיסטי שאינו רלוונטי בשים לב לגודל האוכלוסייה בישראל. לא עלה בידי המערער להפריך גם טענה זאת.

גם לגופם של הממצאים מפנה המערער את חיציו. לצורך הדיון נשוב ונפרט בהרחבה את ממצאיה של מומחית התביעה, שכאמור אומצו במלואם על-ידי בית המשפט המחוזי. בחוות-דעתה מיום 24.2.09 (ת/29) דגמה המומחית חמישה אזורים של סרט הסלוטייפ (סומנו 1א' – 1ה'), כאשר אזור 1ה' מתייחס לפיסת הכפפה הדבוקה לסלוטייפ. היא מצאה כי פרופיל הדנ"א שהופק משלושה אזורים – 1א', 1ג', 1ה' (הכפפה) – זהה ותואם לפרופיל הדנ"א של המערער, כאשר על-פי אומדן סטטיסטי, שכיחות פרופיל הדנ"א של המערער, לאחר תיקון סטטיסטי, נאמדת באחד ליותר ממיליארד פרטים. היינו, ההסתברות שהדנ"א שנמצא שייך לאחר שאינו המערער עומדת על אחד ליותר ממיליארד באוכלוסייה הישראלית. ביחס לאזור 1ב' ציינה המומחית כי התקבלה תערובת שמקורה ביותר משני פרטים, כאשר לא ניתן לשלול את תרומתו של המערער לתערובת זו. מאזור 1ד' לא התקבלה כמות חומר גנטי הראויה לבדיקה (ראו ת/32). בחוות-דעת נוספת מיום 18.3.09 (ת/28) בחנה המומחית ארבע שערות שנמצאו בתוך סרט הסלוטייפ. היא מצאה כי מאחת השערות, שסומנה 18ד', התקבל פרופיל דנ"א בשמונה מתוך עשרת האתרים שנבדקו וכן באתר לזיהוי מין, התואם את פרופיל הדנ"א של המערער (בשני האתרים האחרים לא התקבלה כל תוצאה). גם פה שכיחות פרופיל הדנ"א של המערער נאמדה באחד ליותר ממיליארד פרטים. ביתר האזורים שנדגמו בחוות-דעת זו לא התקבלה כמות חומר גנטי הראויה לבדיקה.

סיכומו של עניין, המומחית קבעה כי הפרופיל הגנטי שהופק משני אזורים בסרט הסלוטייפ (1א', 1ג'), מפיסת הכפפה (1ה') ומהשערה (18ד') תואם לפרופיל של המערער בשכיחות העולה על אחד ליותר ממיליארד פרטים. ממצאים אלה נתמכו בחוות-דעתו ועדותו של פרופ' מוטרו בהיבט הסטטיסטי.

המערער גורס כי התוצאות אינן "נקיות" וחד-משמעיות די הצורך כדי לקשור את ממצאי הדנ"א אליו. הוא מצביע על כך שלפי חוות-הדעת, באף אזור לא התקבלה התאמה מלאה לפרופיל הגנטי שלו. כך למשל, באזור 1א' הודגם אלל זר שמקורו יכול להיות במכשיר או באדם אחר ובאזור 18ד' התקבלה התאמה רק בשמונה מתוך עשרה אתרים. זאת ועוד, לשיטתו, הימצאותה של תערובת דנ"א על המוצג שמקורה במספר אנשים, מכרסמת במסקנתו של בית המשפט כי הוא ביצע את העבירה.

אין בידי לקבל טענות אלה. בית המשפט המחוזי ניתח את התוצאות שהתקבלו בכל אזור ואזור לעומקן תוך שהוא מתמודד עם טענותיו של המערער, והחליט לאמץ את ממצאי המשיבה. ואכן, התשתית הראייתית שהועמדה לנגד עיניו, שעיקרה בחוות הדעת ועדויותיהם של מומחי התביעה, מבססת כדבעי את המסקנה כי עקבות הדנ"א שנמצאו על המוצג שייכים למערער. מומחית התביעה העידה כי היא לא הסתפקה בהתאמה שהתקבלה בין הדנ"א שעל המוצג לדנ"א של המערער שנקלט במאגר המשטרתי בשל אירוע פלילי אחר, וביקשה לדגום את המערער בשנית כדי למנוע טעות אנוש ולוודא את התוצאה בהתאם לנוהלי המעבדה, כפי שגם עולה מהכתובים שבתיק המוצגים (ת/35). בעדותה הביעה את דעתה כי התוצאות שהתקבלו הן חד-משמעיות וכי התקבל פרופיל גנטי שניתן להתייחס אליו כאל פרופיל "נקי" לצורך החישוב הסטטיסטי (ראו עמ' 22 – 23 לפרוטוקול מיום 7.12.09). בתשובה לשאלת בית המשפט אם מדובר לדעתה בחוות-דעת מושלמת השיבה בחיוב ונימקה את הסיבות שביסוד עמדתה (עמ' 24 לפרוטוקול מיום 7.12.09). עוד היא הסבירה את משמעותן של ההתאמות החלקיות שהתקבלו. היא ציינה ביחס לאזור 1ג' למשל, שבו הופק פרופיל דנ"א בתשעה מתוך עשרה אתרים, כי לא מדובר במצב שבו התקבלה באחד האתרים תוצאה שאינה תואמת את הפרופיל של המערער, מה שהיה מביא לפסילת הממצא כולו בשל אי התאמה; אלא במצב שבו לא התקבלה תוצאה כלל בחלק מן האתרים, כאשר באתרים הנותרים התקבלה התאמה מלאה.

פרופ' מוטרו השלים את דבריה בפן הסטטיסטי בציינו כי על-פי הנתונים שהתקבלו, השכיחות שעקבות הדנ"א שנמצאו שייכים לאחר שאינו המערער נאמדת באחד מלמעלה ממיליארד אנשים. בפרט, התייחס בעדותו לשכיחות שנתקבלה ביחס לאזור 1ה' (הכפפה) ומסר כי זו נאמדת ב-1:7,638 מיליארד באוכלוסייה הישראלית היהודית (ראו עמ' 7 לפרוטוקול מיום 12.4.10) (שכיחות דומה לזו שנמצאה בפרשת אבו-חמאד). בחישוב סטטיסטי הכולל תיקון תטה (תיקון שבא לפצות, בין היתר, על האפשרות של נישואי קרובים בתוך תת-האוכלוסייה שאליה משתייך בעל הפרופיל), התקבלה שכיחות הנאמדת ב-1:1,255 מיליארד. לגבי שתי השכיחויות שהתקבלו, טען פרופ' מוטרו כי מדובר ב"שכיחויות שאינן בנמצא" (עמ' 9 לפרוטוקול מיום 12.4.10). עוד יצוין כי על אף שפרופ' מוטרו חזר וגרס כי אין צורך בתיקון תטה במקרה הנוכחי משום שהמערער אינו משתייך לתת-קבוצה שיש בה נישואי קרובים או לתת-קבוצה שאינה מיוצגת כראוי בבסיס הנתונים (דוגמת אתיופים ובדווים), ביסס בית המשפט את הכרעתו על השכיחות המטיבה עם המערער (היינו 1:1,255 מיליארד).

מעבר לכך, יש להדגיש כי באזור 1ה' – פיסת הכפפה – נמצאה התאמה בכל עשרת האתרים – התאמה מלאה ללא כחל וסרק, כלשונו של בית המשפט, נתון שעימו בחר המערער שלא להתמודד, ואשר מחליש בצורה ממשית את טענותיו נגד יתר הממצאים.

יתרה מזאת, טענותיו של המערער לגוף הממצאים לא נתמכו בכל סימוכין מקצועי. הוא בחר שלא לבצע בדיקה עצמאית של הדגימות ולא להביא חוות-דעת מדעית מטעמו שתנסה לסתור את קביעותיהם של מומחי התביעה. זאת, חרף העובדה שעסקינן בסוגיה מובהקת שבמומחיות. ראו בהקשר זה את הערתו של השופט מצא באשר להתנהלות דומה מצד העותר בדנ"פ אבו-חמאד:

"מקורות ההליך שהתקיים בעניינו של העותר עולה, כי העותר כלל לא ניסה להשיג על אמינות ממצאיהם המדעיים של המומחים מטעם התביעה. מי שהיה סניגורו אמנם חקר את המומחים. עם זאת, בחר שלא להביא מומחה מטעמו ואף ויתר על האפשרות שניתנה לו לערוך בדיקה גנטית עצמאית. כפועל יוצא מכך, לא הועמדה בפני בית-המשפט כל מחלוקת מקצועית שבה היה עליו לפסוק. בנסיבות אלו רשאי היה להניח, כי בהליכי ביצוען של הבדיקות הגנטיות לא נפל פגם וכי ממצאיהן נכונים…" (פסקה 9).

הדברים "תופסים" גם לענייננו, אף שאיני בטוחה שיש להרחיק ולומר כי לא הועמדה לפניי בית המשפט המחוזי בענייננו "כל מחלוקת מקצועית שבה היה עליו לפסוק", שהרי המערער ניסה להפריך את ממצאי המשיבה בחקירותיו הנגדיות. ברם זאת עשה ללא הועיל, שכן הטענות הספוראדיות שהעלה נענו להנחת דעתי בתשובותיהם של מומחי התביעה, ומשכך לא מצאתי כי עלה בידו לקעקע את ממצאי המשיבה.

לבסוף לטענה כי הימצאות תערובת דנ"א של כמה פרטים על המוצג מטילה ספק באשמתו של המערער. מציאתו של פרופיל זר על המוצג אינה שוללת את האפשרות כי המערער עשה שימוש בסרט הסלוטייפ בעת ביצוע העבירה. העובדה שנמצאו שרידי דנ"א של אחרים שאינם ידועים אינה מקימה ספק סביר באפשרות מעורבותו של המערער בעבירה.

הנה כי כן, מחומר הראיות עולה כי שרידי הדנ"א שנמצאו על המוצג מקורם במערער. האם ניתן לבסס על יסוד ממצאים אלה, ואלה בלבד, את הרשעת המערער במיוחס לו? לשאלה זו אפנה כעת.

הרשעה על סמך ראיית הדנ"א שנמצאה

ענייננו במספר ראיות התואמות את הפרופיל הגנטי של המערער – שתי הדגימות מסרט הסלוטייפ, השערה והכפפה. המומחית לא ידעה להגיד מה מקור הדנ"א שנמצא והניחה כי מדובר בתאי עור או ברוק. היא ציינה בעדותה כי בחרה לדגום את קצותיו של הסרט משום ששם בדרך כלל תמצאנה שאריות דנ"א (אם מתאי עור שנדבקו לסרט ואם מחיתוך הסרט באמצעות הפה). לשאלה מה היה המיקום המדויק על גבי סרט הסלוטייפ שממנו גזרה את הדגימות ומה היה אורך החתיכה שדגמה, השיבה המומחית כי אין ביכולתה להצביע על מיקום מדויק או על אורך החתיכה והסבירה כי היא קיבלה את המוצג ממעבדת הסיבים והפולימרים כשסרט הסלוטייפ פתוח. לצד זאת, ציינה המומחית מספר פעמים כי דגימות הסלוטייפ נלקחו מארבעה אזורים שונים (מעבר לשערה ולכפפה). כמו-כן, היא לא ידעה למסור אם הדנ"א שבחתיכת הכפפה נמצא בחלקה החיצוני או הפנימי של הכפפה. היא אמרה שאינה יכולה לשלול את האפשרות שהועלתה בפניה, כי הדנ"א שהיה בסלוטייפ עבר לכפפה. עוד היא העידה כי במגע רגעי עם גליל סלוטייפ לא יתקבל בדרך כלל דנ"א – "זה לא מישהו שלקח את הדבק מפה לפה" – אלא רק כתוצאה משימוש בו (עמ' 4 לפרוטוקול מיום 7.12.09).

מהנתונים שלעיל עולה כי לא מדובר בראיית דנ"א יחידה שהופקה ממקטע בודד, אלא במקבץ ראיות דנ"א שהופקו מארבעה מוקדים שונים על גבי המוצג – שתי חתיכות הסלוטייפ שנגזרו מאזורים שונים של המוצג, חתיכת הכפפה שנמצאה בתוך הסלוטייפ והשערה שנמצאה גם היא דבוקה לסלוטייפ. אף אם היה "זיהום פנימי" בתוך המוצג, כך שהדנ"א של המערער עבר מחלק אחד למשנהו – אין בכך כדי לשלול את קיומו של דנ"א במוצג, התואם את נתוניו של המערער. מעדותה של המומחית עולה כי הימצאותו של דנ"א על סרט דביק ינבע לרוב משימוש שנעשה בו ולא די במגע רגעי, עובדה שאותה המערער לא ניסה לסתור. אף אם הדגימות נלקחו מחתיכת סלוטייפ שאורכה עשרה ס"מ בלבד, אין בכך כדי לשלול שימוש בו. בנוסף, הדנ"א שנמצא במוצג ואשר שייך למערער הוא תוצאה של דגימה שרירותית – קצוות הסרט נגזרו בצורה אקראית לדברי המומחית. איני סבורה שדגימה אקראית שמניבה מספר מוקדי דנ"א השייכים למערער מחלישה את הראיות אלא דווקא מחזקת אותן.

אמנם ראיות הדנ"א נמצאו על חפץ נייד שיתכן שהובא ממקום אחר לזירת העבירה. אולם הראיות מלמדות כי השימוש שהוליד את שרידי הדנ"א נעשה במקום העבירה. כך למשל, רעות ביטון העידה כי שמעה רעשי הדבקה של סלוטייפ מכיוון הדלת וכאשר פתחה את הדלת ראתה אדם (שאותו לא יכלה לזהות) מוריד את ידיו במהירות מדלת הדירה, כנראה לאחר ההדבקה, ונמלט (ראו עמ' 5, 10 לפרוטוקול מיום 17.6.09). נזכיר פעם נוספת כי על-פי רוב, מגע רגעי עם גליל סלוטייפ לא היה מוליד ראיות דנ"א אלא רק שימוש בו. בשים לב לאופיו של סרט הסלוטייפ, קשה עד מאד להניח כי העבריין עשה שימוש חוזר בסרט סלוטייפ שנעשה בו שימוש קודם על-ידי המערער. ובלשונו החדה של בית המשפט המחוזי:

"… סרט סלוטייפ אינו ממין המוצרים בהם עושים שימוש חוזר. זאת, בין היתר, בשל תכונותיו של המוצר, שמרגע שעושים בו שימוש כמעט ולא ניתן להחזיר את הגלגל (של סרט הסלוטייפ) אחורנית." (עמ' 20 להכרעת הדין).

עתה לגרסת המערער. זה הכחיש בחקירתו ובעדותו כל קשר למעשה, טען כי אינו מכיר את האדם המתגורר בדירה שעל דלתה הודבק הרימון, והציע הסבר שלפיו מישהו נטל את דבק הסלוטייפ מהפיצוציה שבה עבד או מרכבו. המערער לא זכר מה עשה ביום האירוע וציין כי חלפו מאז שנתיים וחצי. בית המשפט המחוזי קבע כי סברות אלה לא הוכחו ולו לכאורה, כי מדובר בהסברים בעלמא וכי אין בהם כדי להקים ספק סביר באשמתו. מסקנה זו מקובלת עליי ואין לי אלא לחזור על טעמיו של בית המשפט בעניין זה. בית המשפט עמד על כך שגליל סלוטייפ הוא מוצר פשוט וזול, והגיוני כי מי שמעוניין לעשות בו שימוש יעשה זאת במוצר המצוי בביתו או יתכבד וירכוש גליל חדש. כמו-כן, לא סביר שמישהו יבקש לעשות שימוש חוזר בגליל משומש, כמפורט מעלה. זאת ועוד, המערער לא העלה טענה שלפיה אדם המסוכסך עימו ביקש להפלילו באמצעות השתלת הסלוטייפ בזירה, ולכן גם אפשרות הפללתו נדחתה.

יש להוסיף כי בחקירתו במשטרה (ת/3) מסר המערער, המתגורר בקריית גת, כי לעיתים הוא יוצא לבלות בשעות הלילה באשדוד. כן מסר שיש לו חבר המתגורר באשדוד, שאותו ביקר מספר פעמים אך מעולם לא בלילות. המערער הסכים להצביע על המקום שבו מתגורר אותו חבר (דו"ח הצבעה והובלה, ת/6) והסתבר כי מדובר בבניין הסמוך לבניין שבו שוכנת דירת משפחת ביטון. לשאלת החוקר אם יתכן כי ביקר בבניין שבו נמצאת דירת משפחת ביטון, מסר המערער כי יתכן שעלה לשם בטעות בחזרתו מבילוי ואז התקשר לחבר שהעמיד אותו על טעותו (ת/6, בעמ' 3). כשעומת בחקירה נגדית עם השאלה כיצד זה מעולם לא ביקר את החבר בלילות אך יתכן שביקר בטעות בבניין סמוך בחזרתו מבילוי, שינה את גרסתו ומסר כי זו היתה הפעם היחידה שבה ביקר אצל החבר בלילה ויתר הפעמים היו בשעות היום (ראו עמ' 24 – 25 לפרוטוקול מיום 1.11.10). כשנשאל מדוע לא מסר זאת בחקירה, טען כי עבר זמן רב ולא זכר זאת אז. בעובדת הימצאותו של המערער בסמוך כל כך לזירת העבירה ובשינוי הגרסה לגבי שעות הביקור בדירת החבר יש משום תימוכין מסוים לראיות הדנ"א, אף שניתן היה להרשיעו גם ללא תימוכין זה.

האם יש משקל לזמן הרב שחלף ממועד האירוע ועד שהמערער נחקר בגינו במשטרה? המערער סבור שעומדת לו "הגנה מן הצדק" לפי סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, שכן הגנתו נפגעה כתוצאה מכך שהוא נדרש לספק הסברים בחלוף תקופה ארוכה מעת האירוע, ובכלל זה יכולתו לטעון לאליבי. עוד טען כי החוקרים לא העמידו אותו על כך שהאירוע התרחש בליל שישי, מה ששולל את מעורבותו באירוע בהיותו שומר שבת. גם בהיבט זה לא מצאתי הצדקה להתערב. אינני חולקת על כך שהזמן שחלף עד לחקירת המערער פגע בהגנתו, אולם פגיעה זו אינה תולדה של פגמים שנפלו בהליך או בהתנהלות המשטרה. אין לתלות במשטרה את האשם בכך שרק כעבור למעלה משנתיים נמצאה באקראי ראיה הקושרת את המערער לעבירה, כשבמהלך תקופה זו ניסתה המשטרה בדרכים העומדות לרשותה לחקור כל חשוד אפשרי במעשה. ועוד, החוקרים יידעו את המערער בתאריך המדויק שבו בוצעה העבירה המיוחסת לו. המערער בידעו כי הוא שומר שבת, יכול היה לברר באיזה יום בשבוע התרחש האירוע. כך או כך, יום האירוע הוזכר במפורש בעדותה של רעות ביטון, שהיתה עדת התביעה הראשונה, אולם רק כשנה לאחר מכן העלתה ההגנה לראשונה טענה בעניין זה. בנסיבות אלה איני סבורה כי ניהול ההליך נגד המערער עומד בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות.

לסיכום, מצבור ראיות הדנ"א שהתקבל בשילוב עם טיב החפץ שעל גביו הוא נמצא, בשים לב להסבריו התיאורטיים של המערער, מובילים למסקנה ההגיונית היחידה כי המערער ביצע את העבירות המיוחסות לו בכתב האישום. המערער נשא והוביל את הרימון ממקום הימצאו לדירת משפחת ביטון, שם הודבק הרימון לדלת הדירה. אין מחלוקת כי הרימון עונה על הגדרת ה"נשק" שבסעיף 144(ג)(3) לחוק. חומר הראיות מלמד כי המערער היה מעורב בהדבקת הרימון לחתיכת הקרטון ולדלת הדירה ובמובן זה הרימון הוחזק על גופו של המערער או בהישג ידו באופן שניתן להשתמש בו בעת הצורך. משכך, מתקיימים יסודותיה של עבירת הנשק הקבועה בסעיף 144(ב) לחוק העונשין (ראו יעקב קדמי הדין בפלילים חלק רביעי 1973 (2006)).

כמו-כן, אין ספק בעיני כי מדובר במעשה שנועד לכל הפחות להוות איום כמשמעו בסעיף 192 לחוק. כפי שציין בית המשפט המחוזי, המדביק רימון לדלת ביתה של משפחה עושה זאת במטרה לפגוע בדיירי הבית ולכל הפחות לאיים עליהם, במיוחד כאשר דיירי הבית אינם יודעים אם נצרת הרימון עלולה להשתחרר או לא. סבורתני אפוא כי גם יסודותיה של עבירת האיומים התקיימו במקרה דנן.

כך גם הוכחו רכיבי העבירה שבסעיף 413 לחוק, שעניינה החזקת נכס חשוד כגנוב. בית המשפט המחוזי קבע בהקשר זה כי "בניגוד לכלי נשק אחרים, אשר החזקתם מוסדרת בחוק (ראה לדוגמא חוק כלי יריה, תש"ט – 1949), אין כל הסדרה של החזקת רימון רסס ואין כל טענה, כי הנאשם היה מורשה להחזיקו. אליבא דכולי עלמא, רימון רסס אינו מוצר, אשר ניתן באופן חוקי ומוסדר לרוכשו בבית עסק או בכל מקום אחר" (עמ' 25 להכרעת הדין). מדברים אלה עלול להשתמע כי רימון רסס מקים מעצם מהותו מעין חזקה חלוטה כי מדובר בנכס החשוד כגנוב. אלא שניתן לחשוב על דרכים שבהן יושג רימון רסס בדרך שאינה כשרה או חוקית אך לא אגב גניבה, כנדרש בסעיף 413 (להבדיל מסעיפים 411 ו-412 לחוק שעוסקים בנכסים שהושגו בדרך של פשע או עוון. ראו יעקב קדמי הדין בפלילים חלק שני 820 (2005)). ואולם בענייננו מדובר ברימון רסס שעל-פי חזותו נראה כרימון צה"לי. המערער אף העיר מיוזמתו כי "יש כאלה ים בצבא" (ראו ת/4, ש' 14) כשהוצגה לו תמונת הרימון. בנסיבות אלה, דומני כי ניתן לקבוע שבלבו של האדם הסביר בנעליו של המערער היה מתעורר חשד כי מדובר ברימון שנגנב מכוחות הביטחון.

הערעור על גזר הדין

כזכור, המערער נדון לעונש של 24 חודשי מאסר בפועל, 12 חודשי מאסר על תנאי ופיצויה של רעות ביטון בסך של 2,500 ש"ח. לא מצאתי הצדקה להתערב בעונש זה. המערער הדביק לדלת ביתה של משפחה רימון רסס, שהוא נשק התקפי, רב עוצמה, אשר השימוש בו עלול להביא להרג ללא הבחנה. החבלנים שטיפלו ברימון בזירה הציגו רשמים סותרים בשאלה אם הדבקת הרימון נועדה לצרכי איום בלבד או שמא המדביק התכוון לפוצץ את הרימון אך תכניתו נקטעה בשל פתיחת הדלת. שאלה זו לא הוכרעה על ידי בית המשפט המחוזי בהכרעת הדין, ואולם בגזר הדין הביע בית המשפט המחוזי את דעתו כי מהצורה שבה הודבק הרימון, כאשר חוט קשור לנצרתו, הכוונה היתה להפעילו. לשיטתי, גם אם הכוונה היתה לאיים בלבד, העונש שנגזר הוא הולם לנוכח הסיכון הרב הטמון בנשק זה ואופן הדבקתו, סיכון שהמערער נטל על עצמו במעשיו. לכך מתווסף עברו הפלילי המכביד של המערער, הכולל הרשעות רבות שעיקרן עבירות רכוש וסמים, אשר בגינן ריצה בעבר עונשי מאסר מאחורי סורג ובריח. המערער הוסיף לצבור עבירות גם אחרי האירוע מושא תיק זה, חרף טענתו כי תיקן את דרכיו מאז נישא בשנת 2005. במכלול השיקולים הצריכים לעניין, אני סבורה כי העונש שהוטל על המערער הוא ראוי ומבטא הוא נכונה את חומרת המעשים שביצע.

סוף דבר

מהטעמים המפורטים מעלה, אציע לחבריי לדחות את הערעור על שני חלקיו.

ש ו פ ט ת

השופט ע' פוגלמן:

אני מצטרף למסקנת חברתי, השופטת ע' ארבל, כי אין מניעה עקרונית להרשיע נאשם אך על סמך ראיית דנ"א, וכי בנסיבות המקרה שלפנינו אין עילה להתערב בהכרעת הדין ובגזר הדין.

ש ו פ ט

השופט צ' זילברטל:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל.

ניתן היום, ח' בתשרי תשע"ג (24.9.12).

ש ו פ ט ת

ש ו פ ט

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12001490_B09.doc עכ

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il