השופט דב פולוק: “אני אזיין אותך זה לא איום” זיכוי לבנצי גפשטיין מעבירת איומים ותקיפת עזרא נאווי ת”פ 7464-03-10 מדינת ישראל נ’ בן ציון גפשטיין
עו”ד מוטי בניטה עובד במחלקת התביעות של משטרת ירושלים, והוא ראש הצוות המטפל בדיכוי המתנחלים והשתקתם ע”י התשתם בתביעות ואישומי סרק. פרקליט זה לא מעונין בחקר האמת, וגם ההרשעה לא ממש מעניינת אותו. תפקידו לייצר כותרות הרתעה בעיתונים כדי להפחיד את מתנחלי הימין ש”לא יעשו בושות”. העו”ד מוטי בניטה הגיש כתב אישום נגד מתנחל הגבעות בנצי גופשטיין (שאת דעתנו עליו לא נפרט) בגלל שניער גדר עליה ניסה לטפס השמאלני עזרא נאווי יחד עם עוד כמה ערבים. בקיצור, קטטה של מתנחלים נגד מתחנגלים. ממש יופי.
גפשטיין אמר לנאווי “אני אזיין אותך”, ויכול להיות שנאווי התחרמן מזה, כי ענה לו “כן”. אבל הפרקליט שצפה בקלטת מוטי בניטה שיקר ביודעין בכתב האישום וכתב שגפשטיין המתנחל אמר לנאווי “אני אהרוג אותך”.
השופט דב פולוק זיכה את המתנחל בנצי גפשטיין משני האישומים, מהתקיפה, ומהאיומים. השופט לא התעצל וצפה בקלטות. שופטים אחרים לא מסתכלים בשום דבר. הם מתבססים על “תמלילים” שקריים שהמשטרה מגישה להם עם סילופים וטעויות מכוונות בתמלול. התוצאה היא שגפשטיין זוכה מהתקיפה גם בגלל הגנת “טעות במצב הדברים” כי הוא חשב ששב”חים ערבים מנסים לפלוש כדי לזרוע אלימות והרס, וגם מהגנת צידוק, הקבועה סעיף 34יג לחוק העונשין, שכן על פי החוק מוסמך כל אזרח לעכב חשוד בפשע עד לבוא המשטרה, וכניסת שב”חים שמתכוונים לעבור עבירה בטחונית היא פשע.
ניתוח משפטי “אני אזיין אותך” מהווה איום?
המתנחל גפשטיין אמר לנאווי “אני אזיין אותך”. גפשטיין לא פירט בפני נאווי מה יש לו בין הרגליים כדי לממש את האיום. למעשה, האמצעי למימוש האיום לא צולם, ולא הוצג במוצג משפטי. נניח שאין שם כלום, בין הרגליים, אם כך איך היה האיום מתממש לכדי מעשה? המוצג המשפטי, לכאורה, איבר המין לא נמדד. לא בוצעה כל בדיקה פורנסית, האם בכלל הכלי למימוש האיום בכלל “בר זקפה”. הרי ייתכן שגופשטיין אימפוטנט, ולא יכול להגשים את מה שהבטיח לנאווי. אין גם כל התייחסות לשאלה, האם האיום הוא בכלל השתמע באוזניו של נאווי כהצעה מזמינה למין חפוז, קליל ונעים. אולי נאווי בכלל רצה לקבל, וכל האיום “לכאורה” היה למעשה תוצאה של התחממות הליבידו והחשק המיני של של שני הגברים החרמנים על האידאולוגיה שלהם אשר מעורבים בכתב אישום זה?
אומר השופט פולוק על הביטוי “אני אזיין אותך“:
“לעניין עבירת האיומים לפי סעיף 192 לחוק העונשין: במקרה דנן, צפייה מדוקדק בחלקו השלישי של הסרט (מסומן ת/10) – זמן מונה 5:37:56-5:38:28- מעלה כי הנאשם צועק אל עזרא ״אני אזיין אותך״ ועזרא צועק אליו חזרה ״אתה תהרוג אותי״ והנאשם משיב לו ״כן״. מצב דברים זה שונה מגרסת המאשימה בכתב האישום לפיה הנאשם הוא שצועק לעזרא ״אני אהרוג אותך״.
הקללה הנאמרת על ידי הנאשם ״אני אזיין אותך״ אמנם אינה ראויה להיאמר אולם אינה עולה כדי איום, והיא חוסה תחת חופש הביטוי המוענק לכל אדם באשר הוא. שכן ברור לכל אדם סביר שביטוי זה נאמר כקללה בעדנא דרתחא ולא עמדה מאחורי אמירתו כוונה ממשית להפחיד ולאיים על עזרא. כמו כן עזרא לאחר צפייה בסרט, אין חולק, שעזרא הוא שצועק לעבר הנאשם ״אתה תהרוג אותי״. לאור האמור החלטתי לזכות את הנאשם גם מעבירת האיומים לפי סעיף 192 לחוק העונשין”.
לענין התקיפה, חל סייג:
“לעניין עבירת התקיפה לפי סעיף 379 לחוק העונשין: אכן, הצפייה בסרט מעלה שהנאשם דוחף ומכה על אצבעותיהם של עזרא ואלעד בעת שניסו לטפס על הגדר, ובהמשך דוחף את דניאל ועזרא. לאור האמור אין חולק על כך שהנאשם ביצע את יסודותיה של עבירת התקיפה. אולם לפי סעיף 379 לחוק העונשין על מנת שיסודות העבירה ימולאו עלינו לבחון האם התקיפה נעשתה ״שלא כדין״. כלומר, עלינו לבחון האם ישנו, במקרה דנן, דין או הגנה בדין הפלילי מכוחם היה הנאשם רשאי להשתמש בכוח, כפי שעשה כעולה מן הסרט, כנגד עזרא ודניאל.
סייגים לאחריות פלילית:
חוק העונשין קובע רשימה של סייגים לאחריות הפלילית. מטרת הסייגים לאיין את אחריותו הפלילית של האדם החשוד בביצוע עבירה. זאת בשל כך שהמעשה המקיים, כשלעצמו, את יסודות העבירה בוצע בנסיבות המבטלות את פליליותו או המכשירות אותו והמונעות את הרשעת מבצעו.
ב״כ הנאשם, טוען שלנאשם עומדות ההגנות של טעות במצב דברים הקבועה בסעיף 34יח לחוק העונשין והגנת הצידוק הקבועה סעיף 34יג לחוק העונשין. הסייג של טעות במצב דברים קבוע בסעיף 34יח לחוק העונשין קובע כי:
(א) העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, לא יישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה אילו היה המצב לאמיתו כפי שדימה אותו.
הגנת הטעות במצב דברים חלה כשהמעשה שביצע הנאשם לא היווה עבירה לפי אמונתו הסובייקטיבית של הנאשם. לפי הגנה זו העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, לא יישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה אילו מצב הדברים היה לאמיתו כפי שדימה אותו. המבחן להחלת סייג זה הוא מבחן ה״כנות״. אנו נדרשים לבחון שהנאשם האמין בכנות ובתום לב שמצב הדברים שהוא דימה לעצמו במקום המציאות האמיתית הוא אכן מצב הדברים שהוא טוען שדימה.
סייג זה לאחריות הפלילית שולל את פליליותו של המעשה בבסיסה ואינו מהווה רק הגנה החוסמת את אפשרות ההרשעה בדין. על הנאשם רובץ רק הנטל להביא ראיות להתקיימותו של הסייג (בשונה מנטל השכנוע). משהצליח הנאשם לעורר ספק בדבר קיומו של הסייג עובר הנטל אל המאשימה להפריך ספק זה. אולם לאור סעיף 34כב(ב) לחוק העונשין במקום שנותר ספק סביר אם התקיים הסייג יהנה הנאשם מן הספק והסייג יחול.
כמו כן, הפסיקה קובעת שאין בסייג זה דרישה שהטעות, כשמדובר בעבירה של מחשבה פלילית, כמקרה דנן, תהא ״כנה וסבירה״, אלא די שתהא ״כנה״ בלבד. השאלה אם נאשם טעה טעות כנה היא השאלה העובדתית שעלינו לבחון (ראה למשל: ע״פ 4191/05 אלגאוז נ’ מדינת ישראל (ניתן על ידי השופטים נאור, ג׳ובראן וארבל, ביום 25.10.2006).
ב״כ הנאשם סובר שבעת האירוע סבר הנאשם, בטעות, שעזרא, דניאל וחבריהם הינם ערבים ואנרכיסטים אשר מטפסים על השער ונכנסים לשכונה על מנת לפגוע ביושביה. על כן פעל על מנת לסכל את כוונתם כפי שדימה אותה הנאשם בכנות.
במקרה דנן, מקובלת עליי הטענה שהנאשם חש סובייקטיבית סכנה מוחשית לו ולתושבי השכונה שעמדו בסמוך אליו כשעזרא, דניאל וחבריהם החליטו לטפס על השער ולהיכנס בדרך זו המעוררת חשד בדבר כוונותיהם. לאור זאת מוכן אני לקבל שהנאשם טעה טעות כנה בנוגע למטרת כניסתם של עזרא, דניאל וחבריהם לישוב ועשה שימוש בניעור הגדר ומאוחר יותר בהדיפה שלהם לכיוון פינה בין הגדרות, לשם מניעת הסכנה שכביכול שחשב שהיא נשקפת מבואם. בכך מתקיימים במקרה דנן הן יסוד הסכנה המוחשית והן יסוד הנחיצות בתחושתו הסובייקטיבית של הנאשם.
המתנחל בנצי גפשטיין שמאיים בזיון: Love is in the Air
המתחנגל עזרא נאווי שאויים בזיון: Make Love not War
הכרעת דין ביהמ”ש שלום ירושלים שופט דב פולוק ת”פ 7464-03-10 מדינת ישראל נ’ בן ציון גפשטיין, קובץ pdf
