השופט מוטי לוי ענייני משפחה תל-אביב: דחה תביעת עובדת סוציאלית מניו יורק שניסתה לברוח מהארץ עם הבת והעלילה תלונת שווא על האבא שמישש לילדה באיבר המין תמ"ש 55381-03-16

השופט מוטי לוי, דחה תביעה של עובדת סוציאלית מהברונקס בניו יורק לקבוע שבעלה חטף את הילדה לישראל. האישה עובדת סוציאלית מניו יורק, הגיעה ארצה עם בעלה בכרטיס כיוון אחד על מנת לגור בארץ דרך קבע. ביקשה אשרת תושבת, נרשמה לקופת חולים, חיפשה עבודה, ובסוף רבה עם בעלה. בעלה היה נחמד אליה, ושכר לה דירה באותו בנין, על חשבונו, נתן לה כסך למחיה עד שתסתדר, וביקש ממנה להתחלק בזמני השהות עם הילדה חצי-חצי.

הרעיון שבעלה יוכל לגדל את הבת השותפת במחצית מהזמן הטריף לאישה את המוח, והיא החליטה להבריח את הילדה מהארץ. כדי לטמון את הזרעים לחטיפה צלצלה לחבריה העובדים הסוציאליים בניו יורק והגישה תלונה בטלפון על בעלה שהוא פדופיל, וששיחק לביתו באיבר המין. בארץ היא המשיכה להתנהג כאילו כלום לא קרה ולא התלוננה לאף אחד. הלכה לשגרירות האמריקאית כדי ליילל שם שבעלה אלים כלפיה לזכות ברחמים, וקנתה כרטיסי טיסה לאמריקה. לבעל נודע ברגע האחרון על החטיפה, והוא הצליח להוציא צו איסור יציאה מהארץ לביתו ברגע האחרון, והשתיים הורדו מהמטוס.

העובדת הסוציאלית קיבלה ממדינת ישראל סיוע משפטי בחינם, עו"ד יגאל זנדר. העו"ס הגישה תביעה להכריז על הבעל שהוא חטף את הילדה בכך שהוא לא מסכים שהיא והבת יחזרו לאמריקה. לשופט מוטי לוי, היה ברור שהאישה הזו העלילה עלילת שווא באמריקה, ושאם העו"ס תזכה בתביעה, פירושו של דבר שהגבר יאבד את הקשר עם בתו לעולם, כי האישה תפרה לו תיק אצל חברותיה לעבודה סוציאלית בניו יורק.

כל הבדיקות של הילדה בישראל, בבית לין, גילו שאין כל ממצאים להתנהגות חריגה של הילדה, ושאין כל סימנים לפגיעה מינית. הדברים לא נעלמו מעיניו של מוטי לוי, אשר פעם אחר פעם מנתח את תשובותיה החמקמקות והשקריות של האם-העו"ס בחקירה נגדית, ופשוט נדהם מכמות השקרים שנוזלים מפיה.

מסתבר שעו"ס, היא תמיד נבלה בנשמתה. גם אם היא אמריקאית, היא תמיד תחפש איך לעבוד על העולם, להמציא סיפורי בדים, ולהעליל עלילות מין, גם על הבת שלה, תוך סיכון שאם היו מאמינים לשקריה, הבת הייתה מקבלת טיפולים כקורבן עבירת מין, שהיו מצלקים אותה לכל החיים. זהו הפסד צורב לעו"ד יגאל זנדר, ופס"ד המסב כבוד לשופט מוטי לוי.

בעמ (ת"א) 7784/12 תמש (ת"א) 55381-03-16‏ ‏ ס.ר נ' ש.ג בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ"ש 55381-03-16 ר.ס(קטין) ואח' נ' ג.

בפני	כב' השופט מרדכי (מוטי) לוי
תובעת:		ס.ר., דרכון XXXX   ע"י בא כוחה עו"ד יגאל זנדר
נגד
נתבע:		ש.ג., ת.ז.XXXX ע"י בא כוחו עו"ד רונן דליהו

בעניין: א.ח.ג. (קטינ

חקיקה שאוזכרה:

חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א-1991: סע' 1 (א), 3, 4, 5, 12, 16

פקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971

ספרות:

ש' מורן, א' עמירן, ה' בר, הגירה וחטיפות ילדים – היבטים משפטיים ופסיכולוגיים (2003)

מיני-רציו:

* נדחתה תובענה להשבת קטינה כבת 2.5 לארצות הברית בהתאם לחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים); עצם ההסכמה המשותפת להגיע ארצה ללא מועד חזרה מתוכנן שוללת את יכולת העלאת טענה של אי החזרה לעת הזו ו/או הקביעה שהבת לא הוחזרה כדין. מכל מקום, האם לא הצליחה להראות שמקום מגוריה הקבוע של הבת בניו יורק. התנהגות הצדדים מעלה כי גם מבחינה כוונתית וגם מבחינה עובדתית ראו הצדדים את מקום מגוריהם בישראל, עד שחזרה בה האם מכוונה זו ובשלב מאוחר.

* משפחה – משמורת קטינים – החזרת ילדים חטופים

* משפט בינלאומי פומבי – אמנות – אמנת האג

תובענה להשבת קטינה כבת 2.5 לארצות הברית בהתאם לחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים). רקע: בחודש 10/2015 הצדדים הגיעו לישראל מארה"ב, בכרטיסי טיסה חד כיווניים. לטענת האב הם הגיעו ארצה על מנת לנסות ולהשתקע בארץ ולאחר פרק זמן החליטו לעשות כן בעוד האם גורסת, כי כפי שנהגו בעבר הגעתם לישראל הייתה למספר חודשים, תוך כוונה לחזור לניו-יורק באביב. במהלך שהותם בישראל, עלתה מערכת היחסים של הצדדים על שרטון והם הפרידו את מגוריהם תוך קיום זמני שהייה

— סוף עמוד 1 —

שוויוניים עם הבת. ביום 5/3/16 ניסתה האם לצאת את הארץ עם הבת בחשאי ללא ידיעת האב (לטענתה, בשל חשש להטרדה מינית, לכאורה, של הבת על ידי האב ולצורך בדיקת הבת בארצות הברית). עוד באותו ים ניתן צו עיכוב יציאה מהארץ לבקשת האב ובהמשך הגיש האב תביעה למשמורת קטינה. בהמשך לכך הוגשה התובענה דנא.

ביהמ"ש לענייני משפחה דחה את התביעה מהטעמים הבאים:

ראשית, לעניין טענת האם בדבר הטרדה מינית, לכאורה, של הבת על ידי האב. ביהמ"ש סבור כי מהראיות שהונחו עולה תמונה מדאיגה של שימוש לא ראוי בקטינה ובבריאותה על מנת לקדם את המהלך המשפטי הכרוך בתביעה.

לגופו של עניין: אי החזרת הבת לארצות הברית בניגוד לאמנה – האמנם? הפרת זכויות משמורת על הגדרתן הרחבה תזכה בהחזרה על פי האמנה. בענייננו, האם לא הרימה את הנטל הנדרש על מנת להוכיח שזכויות המשמורת שלה, ככל שאלו קיימות לה על פי הדין הזר אכן הופרו. די בטעם זה לדחות התביעה.

יתירה מכך, אין מחלוקת שהצדדים הגיעו ארצה עם הבת בהסכמה, עם כרטיסי טיסה חד כיוונים, מתוך בחירה. לעמדת ביהמ"ש, עצם ההסכמה המשותפת להגיע ארצה ללא מועד חזרה מתוכנן שוללת את יכולת העלאת טענה של אי החזרה לעת הזו ו/או הקביעה שהבת לא הוחזרה כדין. מכל מקום, האם לא הצליחה להראות שמקום מגוריה הקבוע של הבת בניו יורק וכעולה מהראיות, העדויות והנסיבות עולה תמונה הפוכה. במבחני ההתנהגות של הצדדים ביהמ"ש סבור כי גם מבחינה כוונתית וגם מבחינה עובדתית ראו הצדדים את מקום מגוריהם בישראל, עד שחזרה בה האם מכוונה זו ובשלב מאוחר. ביטוי לכך ניתן ללמוד ממספר נדבכים: פעולות לצורך הוצאת ויזת שהייה לאם; חיפוש עבודה של האם בישראל; הצטרפות לביטוח בריאות של קופת חולים "מכבי"; הארכת שכירות המשנה של דירתם של הצדדים בניו יורק; חיפוש דירות בשכירות ארוכת טווח בישראל; רישום הבת לגן, תוך הבטחת מקומה לשנת הלימודים הבאה.

בהקשר אחרון זה ביהמ"ש מציין, כי עד לפסק הדין בע"מ 7784/12 בעניין פלונית, נהגה מחלוקת בפסיקה לצורך קביעת "מקום המגורים הרגיל של הקטין". בהלכת פלונית נקבע כי על ביהמ"ש לנקוט מעתה במבחן אובייקטיבי עובדתי טהור השם את הזרקור על הילד הספציפי, ובמסגרתו יינתן משקל גם (אך לא רק) לכוונת ההורים ולהחלטות שקיבלו. רישומה של הבת לגן, בהתאם לפסיקה זו כל הראיות והעדויות מובילות לכך שמקום מגוריה הרגיל של הצדדים ושל הבת הוא בישראל.

משנקבע שמקום מגוריה הרגיל של הבת בישראל לא נמצא מקום לבחון את החריגים לאמנה.

פסק דין

התובענה שלפני היא להשבת קטינה כבת שנתיים וחצי לארצות הברית בהתאם לחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) תשנ"א-1991. התוספת לאמנה בדבר היבטים אזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים תכונה להלן "האמנה".

— סוף עמוד 2 —

בתובענה עותרת התובעת, האם, ברישא לתביעה "…להורות כי הקטינה תושב לארץ מושבה בארה"ב…" ובסעיף העתירות עותרת היא: "א. לקבוע כי הקטינה א.ח.ג….לא הוחזרה למקום מושבה שלא כדין. ב. להורות על החזרתה למקום מושבה" (להלן: "התביעה").

הרקע העובדתי ועיקר ההליכים:

1. התובעת והנתבע הוריה של הקטינה נשאו בשנת 2010, בארצות הברית, לאחר מספר שנים של היכרות (מכאן ומטעמי נוחות תקרא התובעת "האם" גם בהפניה לתביעת משמורת אותה הגיש אבי הקטינה, שם היא הנתבעת. הנתבע ייקרא "האב" גם בתביעת המשמורת שם הוא התובע).
2. הצדדים שניהם אזרחי ארצות הברית שלהם אלו נישואיהם הראשונים. האב יהודי בעל אזרחות ישראלית בנוסף לאמריקאית המתגורר ב-13 השנים האחרונות בניו יורק. האם בת לדת הנוצרית.
3. ביום 04/08/13 נולדה לצדדים הבת א.ח.ג. (להלן: "הבת", "הקטינה").
4. הצדדים הגיעו לישראל, בכרטיסי טיסה חד כיווניים, בחודש 10/2015. לטענת האב הם הגיעו ארצה על מנת לנסות ולהשתקע בארץ ולאחר פרק זמן החליטו לעשות כן בעוד האם גורסת, כי כפי שנהגו בעבר הגעתם לישראל הייתה למספר חודשים עד בוא האביב בניו יורק עת היו אמורים לשוב לניו יורק.
5. הצדדים התגוררו בישראל בדירה שכורה בxxx בדרך של שכירות קצרת מועד AIR B&B. במהלך שהייתם טסו הצדדים בחודש 12/15 לxxx לחתונה של משפחת האם, שבו מxxx ארצה לאחר שבוע ושכרו פעם נוספת דירה בשכירות קצרת מועד.
6. בחודש 01/16 עלתה מערכת היחסים של הצדדים על שרטון, הם הפרידו את מגוריהם והמשיכו להתגורר בxxx בדירות נפרדות אך סמוכות וחילקו ביניהם את זמני השהייה עם הקטינה.
7. האם בהכשרתה עובדת סוציאלית שאינה עובדת והאב איש היטק העובד בישראל לעת הזו אצל אחיו בחברת הזנק (סטרטאפ).
8. החל מחודש ינואר 2016 הקטינה החלה ללכת לגן בxxx.

— סוף עמוד 3 —

9. ביום 05/03/2016 הגיש האב בקשה לצו עיכוב יציאה מן הארץ כנגד הבת הקטינה (תמ"ש xxxx) בטענה שבניגוד להסכמות בין הצדדים האם ניסתה לצאת באותו יום, 5/3/16, את הארץ עם הקטינה, ללא ידיעתו או הסכמתו של האב וביקשה להעמידו בפני עובדה מוגמרת. בו ביום ניתן צו עיכוב התקף גם לעת הזו על ידי השופטת התורנית, לעת ההיא, השופטת סיגלית אופק.
10. ביום 10/03/16 הגיש הנתבע תביעה למשמורת קטינה (תמ"ש xxxx, להלן: "התביעה למשמורת").
11. ביום 21/03/16 נסרקה לתיק זה הודעה מטעם הרשות המרכזית על פי סעיף 16 לתוספת לחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) התשנ"א-1991 לפיה "לדברי המשיבה מחזיק המבקש את בתם המשותפת, א.ח.ג. בישראל שלא כדין" והפנתה לסעיף 16 לאמנה.
12. ביום 27/3/16 הוגשה התביעה מושא פסק דין זה.
13. ביום 05/04/16 הוגשה בקשת האב למתן "צו למשמורת זמנית ולחלוקת זמני שהייה שווים". הבקשה הועברה לתגובת בא כוחה של האם. בשל הנושאים שהועלו בבקשה ובעיקר שלילת זכותו של האב להסדרי שהייה עם הבת, ללא קשר עם התביעה, הופנו הצדדים ליחידת הסיוע ואף הוזמן תסקיר.
14. למחרת, ביום 6/4/16 התקיים דיון ראשון בתביעה בו שבו הצדדים על טיעוניהם. בקשר עם הסדרי השהייה של הבת עם האב טען בא כוחה של האם "אין בעיה שיראה את הילדה. שיתחייב שהוא מחזיר אותה, לא כולל לינות. אני מסכים עם עוה"ד דליהו אני לא קובע ונלך ליח הסיוע". יחד עם זאת, חרף הסכמת בא כוחה בדיון האמור לפנות ליחידת הסיוע   ביום 11/4/16 דיווחה הגברת סו להמן, עו"ס ביחידת הסיוע ש" נמסר לנו על ידי האם שהיא אינה מוכנה להשתתף בשיחות ביחידת הסיוע שהן ממוקדות בשאלת המשמורת או בהסדרי ראיה אף זמניים. היא מוכנה לדון עליהם עם האב במסגרת המתאימה בארצות הברית".
15. ביום 07/04/16 הגישה האם בקשה למתן ארכה להגשת כתב הגנה בתביעת המשמורת עד שתוכרע התביעה.
16. בהמשך להודעת יחידת הסיוע שהאם מסרבת להיפגש על מנת לדון בהסדרי שהייה ניתנה ביום 12/4/16 החלטתי על הסדרי שהייה של הבת עם האב.
17. יוער שבדיון שהתקיים לפני ביום 06/04/16 העלתה האם טענה שאין היא מוכנה לאפשר לבת ללון עם האב במסגרת הסדרי שהייה עמו שכן "…לאחרונה היו לקטינה התנהגויות

— סוף עמוד 4 —

מיניות חריגות". האם פנתה לרופאת ילדים בארצות הברית. יודגש שהאם לא פנתה לגורם כלשהו בישראל.

18. בשל חומרת הטענות באשר לשלומה הגופני והנפשי של הקטינה הופנו הצדדים, לבדיקת הטענות. בהחלטתי מאותו יום הפניתי הצדדים לבית-לין מרכז הגנה לילדים ולנוער בבית החולים תל השומר. כן מיניתי את עו"ד עיינה אונגר–לטין אפוטרופא לדין לקטינה.

מבלי להקדים המאוחר יאמר שבדיון שנקבע לשמיעת ראיות טען בא כוחה של האם שהקטינה שוהה עם האב הוא "רואה את הקטינה והיא ישנה אצלו…" (פרוטוקול עמ' 14 ש' 15).

19. האפוטרופא לדין צרפה לתיק בית המשפט את הדין וחשבון של בית לין אליו צורפה חוות דעת רפואית של בית חולים איכילוב מיום 03/05/16. בגיליון הטיפול כתב הרופא הבודק : מצב כללי: " טוב חמודה לא בוכה משתפת פעולה" בבדיקת עור: "ללא פריחה ללא סימני חבלה" נוירולוגית: "בהכרה מלאה, [?] גם תקין, מתקשרת שמחה". בקשר עם הבדיקה הגניטאלית נכתב "ללא אודם ללא [?] ללא הפרשה. בסיכום הערכה לפני שחרור נרשם: "בבדיקה הילדה תקשורתית משחקת ומגיבה כרגיל לקרבה גופנית. ללא ממצא חיצוני בבדיקת הגנטליה".

יוער שהרופא הבודק היה מודע לסיבת הבדיקה והעלה הפרטים בפרק סיכום והערכה לפני שחרור "לדברי האם הגיעו למיון בהמלצת עו"ס בית לין כחלק מבירור חשד להתעללות מינית שגילתה האמא בחודשים האחרונים".

20. מעבר למסמכים אשר צורפו לתצהירי האב לבקשת בא כוחו ובניגוד לעמדת בא כוח האם, התרתי לאב לצרף מסמכים שבשל סד הזמנים לא הצליח לתרגמם ולצרפם לתצהירו ובהם תמלול שתי שיחות מיום 28/02/16 ו – 05/03/16 בין האב לאם ותרגום תיקה הרפואי של הקטינה מארצות הברית.

לאחר הגשת המסמכים האמורים על פי החלטתי, בא כוחה של האם לא הגיש בקשה לחקור הנתבע ו/או גורם אחר.

21. האם לא הגישה תביעה בארצות הברית למשמורת וכן לא הוגש כתב הגנה מטעמה בתביעת המשמורת שהוגשה, כאמור, לבית משפט זה על ידי האב.
22. סיכומי האם הוגשו ביום 02/05/16, סיכומי האב ביום 10/05/16 וסיכומי תשובה של האם ביום 15/05/16 .

טענות הצדדים:

— סוף עמוד 5 —

עיקר טענות האם:

23. הצדדים החליטו להימלט מהחורף הקשה בניו יורק ובאו לביקור בישראל לתקופה זו עד בוא האביב. החורף בניו יורק משפיע לרעה על מצבו הנפשי של האב, אשר דרך שגרה נוטל תרופות נגד דיכאון. ביקורם זה בישראל הוא המשך לנסיעותיהם בעבר לתקופת החורף מחוץ לניו יורק, בחורף של שנת 2013-2014 טיילו באיטליה ובחורף של שנת 2014-2015 בברצלונה שם "השתעממו" ובאו לישראל בחודש 02/15.
24. בפעם זו, הצדדים הגיעו לישראל בתחילת חודש 10/15 ולעת ההיא התגוררו יחדיו בשכירות קצרת מועד בxxx.
25. בשלהי חודש דצמבר 2015 נסעו לשבוע לxxx ועם שובם ארצה שבו ושכרו דירה בשכירות קצרת מועד באותו בניין בו הייתה דירתם השכורה טרם טיסתם לxxx.
26. בחודש ינואר 2016 נפרדו הצדדים עקב מחלוקות ביניהם. הצדדים הפרידו את מגוריהם והם גרים בשתי דירות סמוכות זו לזו בxxx בשכירות קצרת מועד.
27. בחודש פברואר 2016 שמה האם לב להתנהגות מינית יוצאת דופן של הבת. האם פנתה לרופאת ילדים של הקטינה בני יורק וזו הודיעה לה שמדובר בהתנהגות חריגה וכי עליה לדווח על כך לרשויות הרלוונטיות בניו יורק.
28. האב יצר קשר עם הרופאה ביום 23/02/15 והביע נכונות להגיע עם האם והבת לבדיקת הקטינה בניו יורק.
29. הרופאה שלחה לאם הודעת דואר אלקטרוני נוספת בה כתבה, בין היתר, כי "היא שמחה כי התובעת הזמינה טיסה ליום 2/3/16 וכי היא חושבת כי המקום הטוב ביותר עבור הקטינה להיבדק הנו במקום מושבה כלומר ביתה בניו יורק". ברור אם כן, שלאור פנייתה לרופאה בניו יורק רואה היא את מקום מגוריה בניו יורק.
30. האב סרב לשתף פעולה עם האם בקשר עם הטיסה לבדיקה של הבת בניו יורק והציב תנאים בלתי אפשריים ובלתי הגיוניים טרם הטיסה ובכללם הסכמה על משמורת משותפת וסדרי ראיה שוויוניים בין ההורים. משסירבה האם לחתום דחה את כרטיסי "השיבה הביתה". האם סירבה לחתום על הסכם ההורות המשותפת בשל מצבו הנפשי של האב הנוטל תרופות נוגדות דכאון וכן לאור ההתעללות הנפשית שעברה האם.

— סוף עמוד 6 —

31. מועדי הטיסה לניו יורק לצורך הבדיקה היו: 24/2/16, זו נדחתה ליום 2/3/16, אח"כ נדחתה ל 6/3/16 ולאחר מכן ליום 28/3/16. כרטיסי הטיסה אשר נרכשו על ידי האב הם אינדיקציה לכך שבדעת הצדדים היה לשוב להתגורר בניו יורק.
32. האם ללא תעסוקה בישראל פנתה לשגרירות ארצות הברית בxxx ושם הבהירו לה שכאזרחית אמריקאית אין כל מניעה שתשוב לארצות הברית. על כן, בעזרת אביה שהגיע ארצה רכשה כרטיסי טיסה לה ולבת ליום 5/3/16.
33. מרכז חייהם של הצדדים הוא בxxx ניו יורק לאור הראיות:

33.1       לצדדים דירה בבעלותם בxxx ניו יורק והאם גזברית וחברת הוועד המנהל של

הבניין בו מצויה הדירה.

33.2       האם שלחה הודעת דואר אלקטרוני לאמו של האב, חמותה, ביום 29/1/16 ממנו

עולה שחרף אהבתה לxxx הרי שאוהבת היא גם את פאריז וברצלונה אבל היא אינה מוכנה לגור שם.

34. כעולה מסעיף 35 לתביעת המשמורת שהגיש האב מודה האב, כי הצדדים רק "ניסו את מזלם בישראל לקראת מעבר פרמננטי לישראל" ועל כן ברור שמקום מגוריהם אינו ישראל.
35. משכך, לאור האמור עותרת האם להורות על החזרת הבת לניו יורק ולקבוע שלא הוחזרה למקום מושבה בניגוד לאמנה.

עיקר טענות האב:

36. מאז 09/1015 מתגוררים הצדדים מגורי קבע בישראל. הצדדים הגיעו לישראל וקבעו את מקום מושבם בxxx על מנת לנסות את מזלם בישראל. ההחלטה על המעבר לישראל התקבלה במשותף והם טסו ארצה בכרטיס חד כיווני.
37. טרם ההחלטה על המעבר לישראל ביקרו הצדדים בישראל במהלך שנת 2015 3 פעמים כאשר באחד הביקורים למדה האם באולפן לעברית "xxx" בxxx. האם רכשה חברים קרובים ונהגה לספר בהתלהבות רבה עד כמה היא אוהבת לשהות בישראל ומרגישה כאן כמו בבית.
38. בחלוף זמן מהגעתם ארצה החלו הצדדים לפעול יחדיו להשיג אשרת עבודה לאם אשר שהתה בארץ באשרת תייר.

— סוף עמוד 7 —

39. הצדדים והבת הצטרפו כחברים בביטוח בריאות בקופת חולים "מכבי".
40. לצדדים זיקה חזקה לישראל. מתחילת חודש 01/16 החלה הבת ללכת לגן ילדים ברח' x בxxx אליו רשמו אותה הצדדים. כך, הצדדים אף רשמו אותה לאותו גן לשנת הלימודים הבאה. משפחתו המורחבת של האב בארץ ואף לאם חברים קרובים בישראל. לעומת זאת אין לצדדים משפחה המתגוררת בקרבת מקום למקום מגוריהם בניו יורק.
41. אביה של האם הגיע לבקרה בישראל. לו הגיעו הצדדים לפרק זמן מוגבל בישראל כטיול ו/או שהייה זמנית של הצדדים בישראל סביר שהיה מחכה לחזרתה בניו יורק.
42. האם סובלת מהפרעה נפשית המחייבת נטילת כדורים אנטי פסיכוטיים.
43. כאשר החליטו הצדדים על הפרידה ביניהם הם הסכימו שיוסיפו להתגורר בישראל בדירות סמוכות, בxxx כדי לחלוק משמורת משותפת על הבת וחלוקת זמני שהייה שוויוניים. לצורך כך אף ערכו הצדדים חלוקת זמנים שוויונית אשר נהגה מאז פרידתם ועד ראשית חודש מרץ עת ניסתה האם להבריח את הבת אל מחוץ לישראל ולחטפה לניו יורק. במקביל להליך הפרידה הסכימו הצדדים לחפש דירות בשכירות לטווח ארוך. כך, האם החלה בסיוע האב לפעול לקבלת אשרת עבודה במשרד הפנים ואף התעניינה במציאת עבודה.
44. מלכתחילה לא הודיעה האם לאב על פנייתה לרופאה בניו יורק. משך כל התקופה שידרה היא "עסקים כרגיל" פגשה בבני משפחתו המורחבת, שוחחה עמם על החלטתה להשתקע בישראל וביררה עמם על הליך הוצאת אשרת עבודה. גיסו של האב, בעל אחותו, הודיע לו שהאם סיפרה לו, לגיס, שהיא התקשרה לרופאה בניו יורק בקשר עם התנהגויות מיניות מוזרות של הבת. בשלב מאוחר יותר הודיעה האם לאב שפנתה לרופאה בבניו יורק וזו ביחד עם שירותי הרווחה פתחו תיק בנושא ובשל כך על הצדדים לטוס לניו יורק לאלתר. האם איימה על האב שאם לא ינהג כרצונה תעליל עליו עלילות שווא.

בין לבין צלצלה הרופאה מניו יורק לאב ושוחחה עמו. משפנה האב לאם לברר פשר השיחה זו הודיעה לו שמדובר בבדיקות שיגרה שהבת החמיצה.

45. האם לא שיתפה שום גורם בישראל על התנהגותה המינית החריגה של הבת ועל "חששותיה". האם לא פנתה לצוות החינוכי בגן, לא לרופא המטפל וכל אותה עת התנהגה כרגיל, יצאה ובילתה עם חברים כשהאב עם הבת.
46. האב שוחח עם צוות הגן ושני פסיכולוגים התפתחותיים אשר היו כולם תמימי דעים שהתנהגותה של הבת נורמלית לגילה. עוד הבין מאנשי המקצוע שהוצאתה של הבת

— סוף עמוד 8 —

מהסביבה האוהבת והתומכת לה הורגלה רק לצורך בדיקה בניו יורק לא תשרת את טובת הבת, במיוחד שעה שבישראל קיימות מערכות בריאות מהמתקדמות בעולם.

47. כרטיסי הטיסה אשר נרכשו ליום 24/2/16 בלחצה של האם, תחת איומיה ועל מנת "להרגיע" את האווירה היו כרטיסי טיסה הלוך ושוב לניו יורק וחזרה לxxx. השינויים במועדי הטיסות נעשו בידיעת האם ובהסכמתה.
48. האב לא ניסה להחתים את האם על הסכם דרקוני כטענתה, אלא ערך באמצעות עורך דין בניו יורק את ההסכמות ביניהם והפציר בה להיוועץ בעורך דין מטעמה. עורך הדין עמו נועצה האם יעץ לה לחתום אך אף על פי כן היא סירבה לחתום.
49. ביום 4/3/16 הוסכם על הצדדים לדחות את מועד הטיסה למועד מאוחר יותר וכאמור ביום 5/3/16 ניסתה האם לחטוף את הבת לניו יורק.
50. דירתם של הצדדים אינה בבעלות, אלא בדומה לדמי מפתח, אשר הושכרה בשכירות משנה.
51. האב חושש מאוד לשלומה של הבת עת היא עם האם לאור מצבה הנפשי הקשה של האם.
52. לאור האמור מבקש האב לקבוע שלא היה מעשה של הרחקה או אי החזרה של קטין כהגדרתם באמנה ולהורות שהבת תישאר בישראל עם האב.

בטרם דיון:

53. בטרם דיון מצאתי להתייחס לטענה אשר הלכה והתפתחה, הלכה ותפחה עם חלוף הימים והתקדמות ההליך בשאלת התנהלותה המינית החריגה, לכאורה, של הבת.

אומר על אתר שכעולה ממארג הראיות והנסיבות של התפתחות טענה זו עולה תמונה מצערת, לשון המעטה, של שימוש בלתי ראוי בטענה זו של הטרדה מינית, לכאורה, של הבת על ידי האב.

54. מבלי להקדים המאוחר וטרם הבאת הנדבכים הנוספים למסקנתי די לי בדברי האם בשיחתה מיום 3/5/16 עם חוקרת ילדים בבית לין – מרכז הגנה לילדים ולנוער, לשם הפניתי הצדדים לבית לין לאור תיאורי האם את חששותיה מהפגיעה בבת. האם נשאלה באותה שיחה האם הגישה תלונה במשטרה כפי שהורתה לה כבר ביום 14/4/16 עובדת סוציאלית מבית לין. האם השיבה שלא הגישה תלונה במשטרה היות ועורך דינה ביקש ממנה לעשות זאת רק לאחר סיום החלטות בית משפט. (ראו: ס' 7 לדו"ח של בית לין).

הדברים מדברים בעד עצמם.

— סוף עמוד 9 —

55. התנהגותה זו של האם עולה בקנה אחד עם התנהלותה עד כה. האם לא הגישה מיום שנודע לה, לכאורה, על התנהגותה המינית המוזרה של הקטינה כל תלונה לגורם רשמי כלשהו בישראל (ראו: ס' 12 לדו"ח של בית לין) ובכלל זה המשטרה (גם כאשר הורו לה מבית לין לעשות כן לא עשתה כך ומי שדיווח למשטרה זה בית לין). היא לא נקטה בשום פעולה בישראל, לא פנתה לרופא – חרף העובדה שידעה שלבתה יש ביטוח רפואי בקופת חולים "מכבי" (ראו פרוטוקול עמ' 31 ש' 31 – עמ' 32 ש' 1) – האם פנתה לרופא רק לאחר שהבת נשלחה לבדיקה בבית חולים איכילוב על ידי בית לין ביום 3/5/16, וכל זאת כדי לא לפגום בהליך של התביעה על פי אמנת האג. התנהלות שכזו על ידי האם מעמידה בספק גדול את נכונות טענותיה. כך, אין בדעתי לקבל את הנימוק בהתנהלותה של האם בבלבול שכן היא מיוצגת על ידי עורך דין ופועלת, כאמור, על פי הנחיותיו.
56. לעומת זאת פנתה האם לרופאה של הבת בארצות הברית תוך ייחס ההתנהלות המינית המוזרה של הבת לאב. כעולה מתרשומת התקשורת בתיק הרפואי של הבת האם הציפה את הרופאה בבקשות (ראו: תרשומת הרופאה מיום 16/02/16 "מעולם לא ראיתי מטופלת זאת, רק עניתי לה ביום ראשון") ופשיטא ביקשה ממנה לכתוב מכתב אשר יקבע שעל הבת לבוא לבדיקה בארצות הברית, מה שהתברר בדיעבד כמנוף לניסיונה להוציא הקטינה מן הארץ ללא ידיעת האב. בהודעת דואר אלקטרוני של האם לרופאה של הבת כאשר התגוררו בניו יורק, הודעה מיום 23/2/16 המובאת בתיק הרפואי של הקטינה כותבת האם לרופאה: "…המשפחה שלי מקווה להחזיר אותי לארצות הברית בהקדם האפשרי ביחד עם הבת שלי – בבקשה תסבירי למה את רוצה שנבוא לארצות הברית ושא. צריכה להיבדק שם". הדברים מדברים בעדם.
57. בתביעתה, מעלה האם את הטענה באשר להתנהגותה של הבת. יחד עם זאת, בכל אותה תקופה מאז ההבחנה, לכאורה, של האם בהתנהגותה החריגה של הבת ועד לראשית חודש 03/16 – למעלה מחודש – חלקו האב והאם הסדרי שהייה עם הבת כשהאם, כאמור ולכאורה, חושדת באב שהוא פוגע בבת.

יצוין בהקשר זה שבסעיפים 44 ו- 45 לתצהירה האם מסבירה את ניסיונה לצאת בחשאי את הארץ עם הקטינה ממניעים אישיים שלה וללא קשר עם מה שעוברת הקטינה לכאורה. "44. הרגשתי כלואה בישראל ולכן פניתי לשגרירות ארה"ב לסיוע בנושא. מנהלת השגרירות בxxx…המנהלת הודיעה לתובעת כי אין מניעה חוקית מבחינתה לחזור לארה"ב. 45. מצוידת במידע הנ"ל, אבי רכש עבורי ועובר הקטינה כרטיסי טיסה לארה"ב ליום שבת 5/3/16", כזכור ללא ידיעת האב.

— סוף עמוד 10 —

58. בדיון שהתקיים לפני ביום 6/4/16 טען בא כוחה של האם "…אנחנו מתנגדים כרגע לכל נושא הלינה …בשלב הזה היא לא יודעת אם זה חריג בלי האשמות יודגש שאין האשמה על הנתבע וגם היום לא מאשימה" (פרוטוקול עמ' 7 ש' 4 ואילך).
59. כאמור, חרף חששה, של האם להתעללות, לכאורה, שעוברת הבת לא היא זו שפנתה לבית לין על פי החלטתי אלא האב ובעקבות כך פנו אליה מבית לין (ראו: ס' 1-3, לדו"ח של בית לין). לאור ההסבר של האם להתנהלותה אין ספק שכל חלופה היכולה להסביר התנהגותה גרועה מרעותה: אם אכן היה ממש בתיאוריה ולצורך קיום ההליך, זכיה בהליך, "הפקירה" את שלמותה הנפשית והגופנית של הבת הרי שיש בכך מעשה חמור העשוי לפגום לטעמי בכישורי ההורות של האם ודרך הפעלת שיקול דעתה ביחס לנכון ולא נכון בקשר עם טובתה של הבת. אם מצד שני לא היו דברים מעולם והאם הגתה בעצת אי מי את השימוש ברגישות של בתי המשפט מתוך מגמה לשלול זכויות מהאב לטובת ההליך של אמנת האג, הרי שזה מעשה חמור לא פחות המחייב התייחסות מפורשת לכך, במעטפת הזכויות ההוריות של האם.
60. בדיון שהתקיים לפני ביום 20/4/16 טען בא כוחה של האם: "האב רואה את הקטינה והיא גם ישנה אצלו. כשאני שואל את מרשתי מתי בפעם האחרונה שהילדה ישנה הייתה אצלו היא משיבה שהייתה אתמול בלילה ולפני כן, יומיים קודם. אין הסדר קבוע" (פרוטוקול עמ' 14 ש' 15 ואילך) ובהמשך " קודם לכן, שנייה קודם לכן הסתבר לכולנו באולם כי הנתבע, האב רואה את בתו … הוא ראה אותה אתמול בלילה וישנה אצלו ויומיים קודם שוב. נראה שהצדדים מסתדרים למרות עורכי דין" (פרוטוקול עמ' 15 ש' 14 ואילך). באותה נשימה טען הוא "… היות שלמרשתי יש חשדות להתנהגות מינית חריגה אנו מבקשים שאמו או בן משפחה אחר של הנתבע יהיו נוכחים בזמן המקלחת ושהוא יתחייב שלא יישן עם הילדה באותה מיטה".
61. בהחלטה עוקבת לדיון, ולאור התמיהה שעלתה מדרישתו של בא כוחה של האם להטלת מגבלות על הסדרי השהייה של הבת עם האב אחרי שתיאר שהבת ישנה דרך קבע אצל האב, הוריתי על הסדרי שהייה של הבת עם האב ללא ההגבלות אשר אותן ביקש בא כוחה של האם להטיל על האב. על החלטתי זו לא הוגשה בקשת רשות ערעור דחופה, בקשה לעיכוב ביצוע ההחלטה, וכאמור, אף לא הוגשה תלונה במשטרה. גם כאן הדברים מדברים בעד עצמם.
62. גם תוצאות הבדיקה הרפואית אשר נערכה בבית חולים איכילוב ואותה הבאתי לעיל מעידה על שימוש לא ראוי בטענה זו. כאמור, בסיכום הבדיקה הגנטאלית של הרופא נכתב "ללא אודם ללא [?] ללא הפרשה". בסיכום הערכה לפני שחרור נרשם: "בבדיקה הילדה תקשורתית משחקת ומגיבה כרגיל לקרבה גופנית. ללא ממצא חיצוני בבדיקת הגנטליה".

— סוף עמוד 11 —

63. ביטוי נאמן נוסף שכעולה מהמארג הנסיבתי שלפני טענתה של האם מעוררת ספק גדול היא הודעתה של האם בבית לין ש "הרגישות של אלה למגע באיבר המין החלה עוד כשהיו בניו יורק, אולם לא נעשה בירור רפואי" (ראו: ס' 12 לדו"ח של בית לין) אוי לעיניים שכך קוראות. בזמן שהיית הצדדים בניו יורק לא מצאה האם טעם לפנות לרופאה המצויה בקרבתה על מנת לברר סוגיה כה חשובה וכה אקוטית להתפתחותה הנפשית והגופנית של הבת ואילו מישראל מצאה היא מקום וטעם לפנות לאותה רופאה מעבר לאוקיינוס תוך בחירה מדעת לא לעשות כן אצל רופא/ה בישראל.
64. מן האמור לעיל, לאור הראיות המונחות לפני עתה עולה תמונה מדאיגה של שימוש בקטינה ובבריאותה על מנת לקדם את המהלך המשפטי הכרוך בתביעה. נראה שהיטיב לתאר זאת האב בעדותו: "פה בביהמ"ש אומרים גם, לא בצורה מפורשת לא מאשימים, אבל הרמיזות הולכות ונמשכות, למשל בזה שלא מוכנים שתישאר איתי בבית. זה לא ימנע ממנה וזה מה שמפחיד אותי, זה שהיא… מסוגלת להעליל עלי ולחטוף את הילדה ולכתוב דברים בפייסבוק שמכתימים את שמי והדברים שנאמרו לילדה ולזרוק בעתיד, ואי פעם היא תשמע על זה שבעתיד שאבא שלה עשה לה משהו, זה נזק בלתי הפיך ליחסים שלו" (פרוטוקול עמ' 52 ש1 ואיך).

אין ספק בעיני שהתנהלות שכזו של האם, על פי הראיות שיש לפני עתה וכאמור, מקרינה על תביעתה של האם.

דיון והכרעה:

אי החזרת הבת לארצות הברית בניגוד לאמנה – האמנם?

האם הופרו זכויות המשמורת של האם?

65. סעיף 1 (א) לאמנה קובע שהיעד המרכזי של האמנה הוא "להבטיח חזרתם המידית של ילדים אשר לא כדין הורחקו אל מדינה מתקשרת או לא הוחזרו ממנה".

משכך קובע סעיף 12 לאמנה:

"ילד, אשר לא כדין, הורחק או לא הוחזר כאמור בסעיף 3, וביום פתיחת ההליכים בפני הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתקשרת שבה נמצא הילד חלפה תקופה של פחות משנה מתאריך ההרחקה או אי ההחזרה, שלא כדין, תצווה הרשות הנוגעת בדבר להחזיר את הילד לאלתר".

סעיף 3 לאמנה קובע מהי הרחקה או אי החזרה שלא כדין:

— סוף עמוד 12 —

"(א) יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לגוף אחר, בין במאוחד, בין בנפרד על פי דין המדינה שהיה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו וכן

(ב) בעת ההרחקה או אי החזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה.

זכויות המשמורת הנזכרות בסעיף קטן (א) יכול שינבעו במיוחד מכוח דין, החלטה שיפוטית או מינהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי אותה מדינה".

זכויות המשמורת הוגדרו בסעיף 5 לאמנה "…לרבות זכויות המתייחסות לגוף הילד ובפרט הזכות לקבוע את מקום מגוריו של הילד".

66. "האמנה, אפוא רואה בהוצאת ילד ממקום מגוריו הרגיל כ"הרחקה שלא כדין" גם אם היה בה משום הפרה של זכויות מי מבין ההורים (או של גוף אחר) לקבוע את מקום מגוריו של הקטין. כיוון שבדרך כלל ההורה המשמורן הוא זה שמוסמך לקבוע , בלעדית, את מקום המגורים של הקטין, הוצאתו של הקטין ממקום זה על ידי ההורה האחר תחשב כהפרה של זכויות המשמורת וכהרחקה שלא כדין… האמנה הבחינה בין "זכויות משמורת" שרק הפרתן תזכה בהחזרה…לבין "זכויות ביקור…" (ראו: עמ"ש (ת"א) 1006/12 ח.ס.ב נ' א.א.ק [פורסם בנבו] (24/12/14)ס' 15 ו 16 לפסק הדין).
67. לטענת האב התביעה אינה יכולה להיחשב כתביעה על פי אמנת האג שכן היא אינה עומדת בתנאי הסף של האמנה. לדידו לא אירעה הרחקה שלא כדין ו/או מניעת החזרת הבת שכן הצדדים הגיעו לארץ בהסכמה ולתקופה בלתי קצובה. לאחר הגעתם ארצה החליטו בהסכמה לחיות בה ועל כן אין די בהחלטה חד צדדית של מי מהצדדים כדי להוות אירוע הבא בגדרה של האמנה.
68. האם מצידה משליכה יהבה על סעיף 5 לאמנה ומכוחו טוענת היא שמשעה שאין היא יכולה לקבוע את מקום המגורים של הבת נפגעות זכויות המשמורת שלה.
69. אין מחלוקת שבעניינם של הצדדים שלפני אין פסק דין או החלטה הקובעת משמורת למי מההורים, אין ביניהם הסכם אשר קיבל תוקף של פסק דין מחייב ואין כל החלטה שיפוטית או מנהלית בעניינם.
70. קביעת זכויות משמורת בהיעדר פסק דין או הסכם נעשית על פי דין מקום מגוריו הקבוע של הילד "דין זה ניתן להוכחה על ידי הגשת חוות דעת מטעם הרשות המרכזית במדינה המבקשת או על פי חוות דעת של מומחה לדין הנ"ל, כמשמעותה על פי פקודת הראיות

— סוף עמוד 13 —

בישראל" (ראו: שמואל מורן, אלון עמירן, והדרה בר, הגירה וחטיפות ילדים (2003) עמ' 65 והפסיקה המובאת שם, כן ראו: עמ"ש (ת"א) 1006/12 הנ"ל)).

71. הפסיקה קבעה כי הגדרת ופירוש זכויות המשמורת באמנה ובתקנות הינה רחבה: "מדובר

בהגדרה רחבה של זכויות משמורת. ודוק, די שנדרשת הסכמת ההורה על פי הדין הזר להוצאת הקטינים או אי החזרתם מארץ אחרת, והוא לא הסכים, כדי ללמד שקיימת זכות למשמורת אשר הופרה (ראו: ע"א 5271/92 פוקסמן נ' פוקסמן לא פורסם [פורסם בנבו] (1992).

חרף העובדה שהאם סוברת שמקום מגורי קטינה הוא בארצות הברית ומשעה שלא ניתנת לה האפשרות לקבוע את מקום מגורי הקטינה נפגעו זכויות המשמורת שלה , לא טרחה להציג, להביא חוות דעת מטעם הרשות המרכזית או חוות דעת של מומחה לדין האמריקאי (יוער שצירוף עמדת הרשות המרכזית של ישראל – סעיף 11 לעיל – לא עונה לצורך זה הן בשל מהותה והן בשל תוכנה). הלכה היא ש "חוק זר הוא עובדה שככל עובדה אחרת יש להוכיחו…" ועל כן "…אין צריך לומר שדין זר הוא בבחינת 'עובדה' הצריך טענה והוכחה ככל עובדה אחרת המובאת בפני בית המשפט" (ראו: מנשה שאוה הדין האישי בישראל ( 2001) עמ' 429 ) כך המשכה של הלכה הוא ש "צד המבקש להסתמך על דין זר, חייב להביא עד מומחה, אשר יעד על תוכנו ופירושו של אותו דין זר" (ראו שם עמ' 433) ועל כן "… אין מוכחים בבתי המשפט בישראל חוקי מדינות זרות אלא על ידי הבאתם ככתבם וכלשונם, ותרגומם ופירושם מפי המומחה" (ראו: שם, עמ' 438 ). כאמור לא עשתה האם דבר בעניין הוכחת הדין הזר, הדין האמריקאי.

72. אמנם האם ניסתה להשיג החלטה מנהלית באמצעות העלאת טענה להטרדה מינית של הקטינה על ידי האב (ראו לעיל) חובת השבה של הבת לצורך בדיקה בארצות הברית אולם כזו לא התקבלה.
73. "לפיכך, ללא שתונחנה לפני בית המשפט הדן בבקשה להחזרת הקטין, לפי האמנה, הוכחות בדבר קיומה של אחת מהתניות הנ"ל – הסכם בין הורים המעניק להורה הלא משמורן … הסמכות לקבוע את מקום מגוריו של הילד או האיסור על העברתו ללא הסכמתו; צו מפורש או חוק או פסיקה שמעניקים להורה זכויות כנ"ל הרי שאין לו "זכויות משמורת" לצורך האמנה ולא יינתן צו החזרה" (ראו: עמ"ש (ת"א) 1006/12 הנ"ל ס' 17 לפסק הדין).
74. אין זה משנה אם הגדרת ההורה הלא משמורן היא 'ההורה האחר' לצד הורה משמורן או הורה שמלכתחילה אינו הורה משמורן.
75. הנטל להוכיח קיומה של איזו מהחלופות מוטל על כתפי מי שמבקש להחזיר את הקטין. עליו להוכיח שבוצעה הרחקה שלא כדין (ראו: עמ"ש (ת"א) 1006/12).

— סוף עמוד 14 —

76. הפרת זכויות משמורת על הגדרתן הרחבה תזכה בהחזרה על פי האמנה. האם לא הרימה את הנטל הנדרש על מנת להוכיח שזכויות המשמורת שלה, ככל שאלו קיימות לה על פי הדין הזר אכן הופרו. די בטעם זה לדחות התביעה.
77. לא יהא זה למעלה מן הצורך להדגיש שבין הצדדים נחתם ביום 15/12/14 זמן רב טרם המשבר בחיי הנישואין וטרם הגעתם ארצה מסמך הבנות שלא קיבל תוקף של פסק דין לפיו מסכימים הם למשמורת משותפת – JOINT LEGAL AND JOINT PHYSICAL CUSTODY וכן חלוקת זמני שהייה שווים AN EQUAL AMOUNT OF TIME EACH MONTH (ראו: נספח 12 לתצהיר האב).

מקום המגורים הרגיל:

78. הצדדים הגיעו לישראל עם כרטיסי טיסה חד כיוונים מארצות הברית לישראל ללא חזרה מתוכננת. לצדדים לא היה מועד חזרה לארצות הברית. בחקירתה הנגדית בקשר לרישומה של הבת לגן בישראל נשאלה האם: "ש. עד מתי זה היה? ת. זה מתחדש חודש בחודשו . לא היה לנו מועד סופי"( פרוטוקול עמ' 30 ש' 29-30) ובהמשך בנושא אחר נשאלה : "ש. כשאמרת לו שאת חוזרת לארץ, לכמה זמן התכוונת להשאר פה לאחר מכן… אני לא זוכרת שנתתי מסגרת זמן" (פרוטוקול עמ' 33 ש' 31-32) (כן ראו: פרוטוקול עמ' 30 ש' 22) ובעמוד 33 ש 27: "הייתה אפשרות שנשאר אולי קצת מאוחר יותר…" ובעמוד 34 ש' 1: "כשאמרת לו אנחנו חוזרים לא ידעת לאיזה פרק זמן אתם אמורים עוד להשאר בארץ. נכון? ת. נכון".
79. כאמור, אין מחלוקת שהצדדים הגיעו ארצה עם הבת בהסכמה מתוך בחירה. עצם ההסכמה המשותפת להגיע ארצה ללא מועד חזרה מתוכנן שוללת לטעמי את יכולת העלאת טענה של אי החזרה לעת הזו ו/או הקביעה שהבת לא הוחזרה כדין. קבלת עמדתה של האם, אשר באופן חד צדדי ובלא ידיעת האב ניסתה להימלט את הארץ עם הבת, יכולה להפוך כל סכסוך בין הורים, העוקרים בהסכמה ממדינה למדינה, בשלב מאוחר להגעתם למדינת היעד בהסכמה לתביעה על פי אמנת האג. לא זו מטרת האמנה.
80. סעיף 4 לאמנה קובע כי:

"האמנה תחול על כל ילד אשר מקום מגוריו הרגיל היה במדינה מתקשרת סמוך לפני כל הפרה של זכויות משמורת או ביקור; האמנה תחדל לחול בהגיע הילד לגיל 16".

81. גרסאותיהם של הצדדים קוטביות באשר למטרת הגעתם לישראל. לטענת האם הם הגיעו לישראל, כאמור, על מנת לברוח מהחורף הקשה בניו יורק אשר לא היטיב עם האב. לטענתה נהגו באותו אופן בחורף שעבר ובקודם לו. לעומתה טוען האב שהגעתם לישראל

— סוף עמוד 15 —

נועדה לצורך בדיקת חיי קבע בישראל ולאחר שהייה של כחודש החליטו בהסכמה ובמשותף לעשות כן. ההחלטה להגיע ארצה לא צמחה ביום אחד, אלא הייתה פרי של הליך מתמשך במהלכו ביקרו בישראל 3 פעמים טרם גיבוש ההחלטה.

82. במסע לבחינת מקום המגורים הרגיל של הבת עולה תמונה אשר תצויר להלן לפיה כעולה מהמארג העובדתי והכוונתי של הראיות מקום מגוריהם של הצדדים והבת הוא בישראל.
83. טרם בחינת הביטוי "מקום המגורים הרגיל של הילד" יובאו אותם פרטים היוצרים את התמונה האמורה, מתוך כוונת ההורים, שאף היא רלוונטית בתור עובדה לבחינת השאלה מנקודת המבט של הבת עצמה. (ראו: בע"מ 7784/12 פלונית נ' פלוני [פורסם בנבו] (28/07/2013).
84. מתוך שפעת המסמכים אותם צרפה האם על מנת לנסות ולתמוך בגרסתה לא נמצא ולו מסמך אחד בו היא פנתה אל האב לפני או אחרי הפרדה שלהם בו היא מבקשת/מודיעה לו שבדעתה לשוב לחיות בארצות הברית לשוב הביתה, לכאורה, לניו יורק. נהפוך הוא. כעולה מהנתונים אשר יובאו להלן עולה, כאמור, תמונה לפיה גם לאחר פרידת הצדדים, קל וחומר לפניה, המשיכה האם בפעולות לטובת השארות בישראל על פי ההסכמות בין הצדדים עד שבאחת שינתה דעתה וללא מתן כל הסבר.
85. האם המשיכה להתגורר בדירה סמוכה לאב בישראל תוך קיום זמני שהייה שוויוניים עם הבת בינה לבין האב גם לאחר הפרידה ביניהם.
86. ביטוי לכוונת הצדדים להשתקע בישראל הן במישור העובדתי והן במישור הכוונתי ניתן ללמוד ממספר נדבכים: (יוער שצרופות התצהירים רובם בשפה האנגלית, ללא תרגום לשפה העברית ועל כן תרגום הדברים לשפה העברית יעשה בתרגום חופשי).

פעולות לצורך הוצאת ויזת שהייה לאם.

חיפוש עבודה של האם בישראל.

הצטרפות לביטוח בריאות של קופת חולים "מכבי".

הארכת שכירות המשנה של דירתם של הצדדים בניו יורק.

חיפוש דירות בשכירות ארוכת טווח בישראל.

רישום הבת לגן.

זה המקום להדגיש שמאז הגעתם של הצדדים לישראל ניתן להדגיש שני מועדים על ציר הזמן: המועד הראשון הוא 19/1/16 מועד בו נפרדו הצדדים (פרוטוקול עמ' 43 ש' 25) ועברו לגור בדירות נפרדות סמוכות זו לזו אך המשיכו לנהל ענייניהם במשותף (יחשב כ"מועד הקרע"). המועד השני, החשוב יותר ומשמעותי יותר כאבן בוחן להתייחסות הוא יום שבת

— סוף עמוד 16 —

5/3/16 בו ניסתה האם לצאת את הארץ עם הבת בחשאי ללא ידיעת האב ובניגוד להסכמות יחשב כ "מועד המשבר").

87. פעולות לצורך הוצאת ויזה לאם:

87.1       בתכתובת דואר אלקטרוני מיום 18/1/16, בעיצומו של המשבר בין הצדדים,

בין האם לע. (בת זוגו של אח האב) נשאלה האם על ידי אותה עדה בתרגום חופשי מאנגלית: "האִם את מתכוונת להוציא ויזה מסוג partnership visa [אשרת שהייה הניתנת לבן זוג של אזרח ישראל – מ.ל] האם השיבה לה "כן, השבוע אני הולכת לעניין הויזה שלי, נראה מה אנו צריכים".

87.2       בעדותה בבית המשפט אישרה האם שנפגשה עם חבר משותף לצורך הוצאת ויזה

(פרוטוקול עמ' 32). כך, ביום 14/2/16, כחודש לאחר הפרידה ביניהם, שלחה האם לאב הודעת טקסט שבתרגומה החופשי "תגיד להם לא לחלק את המידע עם הישראלים במיוחד בגלל הסיטואציה של ה "V" אתה יכול להדגיש". הודעת טקסט זו באה במענה להודעת האב לאם שיגיד לחברים, ע. [החבר המסייע בהוצאת הויזה – מ.ל] וק. איתם היו אמורים להיפגש יחדיו שהאם לא הגיעה לפגישה בגלל עיסוקים קודמים.

הודעת טקסט זו לאב מהווה המשך להודעה של האם לעדה בדבר הניסיונות לקבלת אותה ויזה. בעדותה של האם ביחס להודעת טקסט זו השיבה שמדובר ב"מכתב פרטי, דיברתי על ביקור לא לגבי ויזת שהייה… אני לא חושבת שזה ראוי לדבר על פרידה כשזה טרי בגלל זה ביקשתי שיקול דעת של הבנות, את הסודיות… כי זוהי קהילה קטנה מאוד וגיסה קרובים לכל החברים שלנו וזה היה מתפשט לכל עבר, לכולם, יש לנו חברים בישראל אז ביקשתי את שיקול דעתה כי לאחות של ע. יש חברים בישראל ובניו יורק וזה היה מתפשט לכולם. זה היה מוקדם וזה לא פייר ורציתי שיהיה בסודיות" (פרוטוקול עמ' 33).

87.3       בסיכומיה, מעלה האם, נאמנה לשיטתה המגלגלת של האשמת האב בהטרדה

מינית, שהאות "V" בהודעת הטקסט יכולה ללמד על נושאים רבים בין היתר נושא ההתנהלות המינית החריגה של הבת. טוב היה לו לא עלתה טענה זו. ראשית כי טענה זו עומדת בניגוד להסברה של האם עצמה. שנית, האם עצמה פנתה לרופאה בארצות הברית עם "חשדותיה" רק באותו יום. בנספח 11א לתצהיר האב יש הודעת טקסט של האב לאם "האם קיבלת טלפון ממרפאת הילדים בטריבקה" והתשובה "כן בקשר לבדיקת דם של א.". תשובתה זו של האם מעידה על הסתרה 'החשדות' מהאב לפחות לאותה עת.

— סוף עמוד 17 —

בעדותו העיד האב שנודע לו על טענותיה של האם בדבר החשדות כלפיו רק בשלב מאוחר יותר כאשר גיסו סיפר לו על חשדות האם. חיזוק לטענה זו עולה גם מעיון בתיק הרפואי של הבת אשר צורף לתיק בית המשפט (ראו: הודעות בתיק הרפואי מיום 2/3/16 ומיום 23/2/16).

הֵסברה השני של האם לאות "V" בהודעת טקסט זו מעלה תהייה מה טעם יש להסתיר שאלת הויזה מהישראלים. הוויזה המדוברת להשגתה פעלה האם היא ויזת partnership וברי שאם היה נודע דבר הפרידה של האם מהאב וכסברתה הייתה השמועה נפוצה לא הייתה היא זכאית לקבלת הויזה בה רצתה.

87.4 היבט נוסף. האם טענה שהשיחות בקשר לויזה היו לצורך קבלה של ויזת תייר.

האם לא תמכה טענה זו בראיה. כך, למשל, לא הציגה כל ראיה שלעת הזו לא הייתה ברשותה ויזה או שלא חודשה ויזת התייר עם שובם של הצדדים ארצה מיוון בסוף חודש 12/15. האם גם לא הציגה כל הסבר מניח הדעת מדוע יש צורך בחברים שיסייעו בהוצאת ויזת תייר? יתרה מכך מה צריכים הצדדים ללמוד כלשונה במִסרון "…מה אנו צריכים", והרי כבר בעבר הוצאה לאם ויזת תייר.

87.5       לצורך הוצאת הויזה האם אף חתמה על בקשה לקבל את תעודת הלידה שלה. אין

בידי לקבל את ההסבר שסברה שמדובר בתעודת לידה לצורך הביטוח הרפואי של הבת. אין בידי לקבל את טענת האם " הציגו לי נייר, אמרו לי שזה בשביל הביטוח של הבת ואני חתמתי" (פרוטוקול עמ' 31 ש' 31). מבלי להקדים מאוחר, ויובא אף בדיון על ההצטרפות לקופת חולים מכבי, האם לא הסבירה איך עד לאותו מועד 15/2/16, חודש לאחר פרידת הצדדים, שהתה הבת בישראל ללא ביטוח רפואי כלל שעה שברור גם לאם שלהיות בלי ביטוח "…זה היה חוסר אחריות …" (פרוטוקול עמ' 32 ש' 1). קל וחומר נכונים הדברים שהטופס האמור הוא בשפה האנגלית.

87.6       הדגשנו לעיל את מועד המשבר כסמן. הפעולות שהובאו לעיל נעשו לאחר מועד הקרע וטרם מועד המשבר וברור שטרם מועד המשבר לא היה מקום לחשוב על פעולות חד צדדיות של האב לצורך התדיינות עתידית שלא נראתה לאותו מועד כרלוונטית.

87.7       לאור האמור אין מחלוקת ולא יכולה לקום כזו שהאם פעלה, חרף הפרידה מהאב

ואחריה לקבלת ויזת שהייה בישראל, partnership visa , שמשמעותה ומטרתה המשך מגורים בישראל.

88. חיפוש עבודה של האם בישראל:

— סוף עמוד 18 —

88.1       במענה לשאלה בדבר חיפוש עבודה בxxx השיבה האם בחקירתה "כשאתה

שוקל דברים אתה בודק את כל האפשרויות, זה הדבר האחראי לעשות" (פרוטוקול עמ' 35 ש' 21) כך, האם הודתה בחקירתה שניסתה להתקבל לעבודה כדיילת בחברת xxx (פרוטוקול עמ' 35) כאשר היה ברור גם לה והדבר מתבטא בעדותה שלא מדובר בעבודה קצרת טווח (פרוטוקול עמ' 35 ש' 25: "ש. זה נראה לך שהיו מקבלים אותך לעבודה בxxx לפרק זמן של חודש ת. כנראה שלא…").

יואר שהאם התכתבה ביום 14/2/16, כחודש לאחר הפרידה בין הצדדים, במסגרת הרשת החברתית פייסבוק עם חברם של הצדדים, אותו ע., והבהירה שתשקול לעבוד באל על רק אם תוצב בxxx (ראו: נספח 11א' לתצהיר האב).

88.2       מטעם האב העידה גב' א.ב. חברה של הצדדים שהאם סיפרה לה שהיא "…מחפשת עבודה והייתה בראיון עבודה במסעדה או בבית קפה, עבודות כשפית בקונדיטוריה" (פרוטוקול עמ' 12 ש' 32 עד עמ' 13 ש' 1).

88.3       בסיכומיה טענה האם שחיפשה עבודות מזדמנות שאינן תואמות את יכולותיה

וכישוריה כעובדת סוציאלית. אין בידי לקבל הסבר זה לאור דבריה שלה עצמה: בתכתובת דואר אלקטרוני (נספח 12 לתצהיר האם) האם מתארת לנמען, אחד ק.מ., בתרגום חופשי מאנגלית, ש"מזה שנתיים היא מנסה להגשים חלום ולעסוק בתחום של האכלת נשים במצוקה כלכלית וללא משפחה לאחר לידה". האם מספרת לנמען שנפגשה עם דמות מוכרת בענף בניו יורק אשר הציעה לה עבודה בחנות ("קיוסק") שלה. הנה כי כן האם ניסתה דווקא לפעול בתחום המסעדנות על מנת להתחיל וללמוד להגשים חלומה. קריאת הדברים בקונטקסט שנכתבו מעידה על תחילה של הקדשת זמן ללימוד התחום והרצון להתמקצע בו. האם כותבת "שהבת תתחיל לשהות בגן יום שלם בינואר והיא רוצה להעלות את הלהט שלה להאכיל אנשים לרמה הבאה…האם מודיעה לנמען שיש לה רעיון עליו היא מעוניינת לדבר איתו ומבקשת לדעת את תעריפי הייעוץ הטלפוני שלו". לו היה ממש בטענה שבדעתה מלכתחילה לשוב בחודש מרץ לניו יורק הדעת סוברת שהאם לא הייתה פועלת בדרך זו, זולת אם רצתה לעשות שימוש באותן עצות לעסק שלה בישראל שנועד לממש חלומה בתחום הקולינריה (ראו: נספח 12 לתצהיר האם).

88.4       לאור המובא והמקובץ עולה תמונה שהאם פעלה לפני ואחרי הפרדה להשיג עבודה

בישראל לממש חלום שלה בישראל.

89. הצטרפות לביטוח בריאות של קופת חולים "מכבי".

— סוף עמוד 19 —

89.1       הצדדים ביקשו להצטרף, והצטרפו לקופת חולים "מכבי" כחברים. תאריך הבקשה

נושא חתימתה של האם ליום 15/2/16 (טרם מועד המשבר) כאשר שמה מופיע כמועמדת להצטרפות עם האב והבת.

בסעיף 58 לסיכומיה טענה האם ש"ראוי ונכון כי לקטינה השוהה בישראל משך זמן ארוך יהיה ביטוח רפואי" טענה זו כמו מרבית טענותיה של האם הנטענות בדיעבד תוך התאמת המציאות למטרותיה נוח לה שלא עלתה משעלתה "ראוי ונכון"?! 5 חודשים לאחר הגעת הקטינה לישראל? או אז ראוי ונכון לערוך ביטוח? זאת ועוד. הרישום לביטוח נערך כחודש לאחר פרידת הצדדים, וטרם ששינתה האם את דעתה וטרם התוודעות האב ל"חשדות" המיניות. לו אכן בכוונת האם לחזור לארצות הברית מה לו לאב לערוך לה ביטוח בריאות בקופת חולים מכבי. האם גם האם שהתה כמו הבת 5 חודשים ללא ביטוח בריאות? הסבריה של האם אינם מתקבלים על הדעת.

אין די בטענה בעלמא המועלית לצורך הכפפת המציאות לטיעוני האם. כך, למשל, לטענת האם שהו הם בפרקי זמן ארוכים, בשל החורף הקשה בניו יורק באיטליה ובספרד. האם לא צירפה אישור על הצטרפות הצדדים לאיזו מקופות החולים של אותן מדינות או הצטרפות להסדר ביטוחי כלשהו לבת עת ביקרו בספרד בשנה שעברה.

89.2       ההצטרפות לביטוח הבריאות של קופת חולים מכבי מתיישבת יותר עם הסברה

שהיה זה עוד צעד לקראת ההתבססות בישראל על פני עריכת ביטוח בריאות של תיירים השוהים במדינה זרה ונערך דרך כלל במדינת האם.

89.3       בעדותו העיד האב בהקשר זה: "ש. האם לא יותר הגיוני שאתם הבנתם שעל

מנת לקבל ביטוח של קופ"ח מכבי אתם צריכים תעודת לידה שלה ואז ביקשתם את תעודת הלידה? ת. חד משמעי לא. נפגשנו עם גיסי לבקשת ס., שהוא היה המתווך הניטרלי וזה היה מפורט והיא ביקשה שיתרגם כל דבר כי רצתה לדעת על מה היא חותמת, כי כבר אז היה חוסר אמון מצדה. היא חתמה ובאותה פגישה עברנו על שלושה דברים: הביטוח של מכבי, השני היה תעודת לידה לטובת הויזה והדברים היו מאוד ברורים. גיסי דאג לכל דבר וס. שאלה כל שאלה והוא דאג להבהיר כל דבר" (פרוטוקול עמ' 42 ש' 27 – עמ' 43 ש' 1) .

89.4       הנה גם מטעם זה נלמדת כוונה על השתקעות ארוכת טווח ולא ביקור זמני מוגבל

בזמן עד חלוף החורף בניו יורק.

— סוף עמוד 20 —

90. הארכת שכירות המשנה של דירת הצדדים בניו יורק.

90.1       טרם הגעתם ארצה השכירו הצדדים את דירתם (אותה הם חוכרים) בשכירות

משנה אשר אמורה הייתה להסתיים בחודש מרץ 2016. כעולה מנספח 20 לתצהיר האב פנתה השוכרת בדירה בניו יורק לאב בבקשה להאריך את הסכם שכירות המשנה עד לחודש אפריל או אפילו מאוחר יותר. כעולה מאותו נספח מסכימה האם להארכת השכירות של הדירה בניו יורק בשכירות משנה אף מעבר לחודש אפריל "אני אומרת כן" כותבת האם.

90.2          ברור שמסמך זה אשר נכתב ב10/2/16 לאחר מועד הקרע אך טרם מועד המשבר מעיד כאלף עדים שגם לאחר הפרידה ראתה האם את מקום מגוריה בישראל עד למועד לא מוגדר או ידוע ולא הייתה לה כל כוונה לחזור לארצות הברית בחודש מרץ, תום החורף בניו יורק, כטענתה.

91. חיפוש דירות בשכירות ארוכת טווח בישראל.

91.1       האב צירף לתצהירו (נספח 5) פנייה שלו ביום 17/2/16 למתווך על מנת למצוא

דירות סמוכות לטווח ארוך.  

91.2       בסעיף 57 לסיכומי האם נטען בהקשר זה שמדובר בחודש לאחר הפרידה ושנית

שהאם אינה שותפה להתעניינות והואיל ומדובר בהתעניינות גרידא ללא המשכיות למסמך זה אין חשיבות.

אין דעתי כדעתה. למסמך זה חשיבות בשני היבטים. האחד, דווקא מן הטעם שמדובר בפנייה לאחר הפרידה, אבל חשוב מכך שליחתה של הודעת טקסט זה טרם מועד המשבר, טרם שינוי עמדתה של האם ביחס להסכמה לגור בישראל מהווה, ביטוי אותנטי להסכמות הצדדים להישאר בארץ גם לאחר הפרידה. טענת האם בסיכומיה שההתעניינות בדירות ארוכות טווח לא התגבשה לכדי מעשה דינה להידחות שכן האם החלה בהעלאת טענות כלפי האב וניסתה להימלט מהארץ עם הקטינה והמשבר פרץ.

91.3       הנה גם מהיבט זה עולה שאכן כוונת הצדדים כמו פעולתם הייתה להשתקע

בישראל.

92. הרישום לגן.

92.1       הראינו לעיל שבמבחני ההתנהגות של הצדדים כמובא לעיל גם מבחינה

— סוף עמוד 21 —

כווותית וגם מבחינה עובדתית ראו הצדדים את מקום מגוריהם בישראל, עד שחזרה בה האם מכוונה זו ובשלב מאוחר. (ביטוי לשינוי בכוונתה, אולי בעצת בני משפחתה ניתן למצוא בהודעתה מיום 23/2/16 לרופאה בניו יורק: "יש לי פגישה משפחתית היום. המשפחה שלי הציעה שבעלי לשעבר יהיה מעורב. …המשפחה שלי מקווה להחזיר אותי לארצות הברית בהקדם האפשרי ביחד עם הבת שלי…" (ראו: מסמכי התיק הרפואי של הבת במרפאה בניו יורק).

92.2       הצדדים רשמו את הבת לגן בישראל ללא ספק בהסכמת האם ובידיעתה. בנספח 12

לתצהירה צירפה היא את אותה התכתבות עם הנמען מר מ. בו היא מודיעה לו בהסכמה ולשביעות רצונה של האם וכלשונה בתרגום חופשי מאנגלית "עכשיו שבתי עומדת להתחיל השתתפות מלאה בחודש ינואר…" .

91.3       הצדדים שילמו לגן מראש עד לשנת הלימודים הבאה ואף מקדמה על חשבון שנת

הלימודים הבאה על מנת לשמור לה את המקום לשנת הלימודים הבאה. האב צירף בנספח 4 לתצהירו עותק של חשבוניות ששילמו לגן. בחשבונית מספר 02/6864 מופיע סך של 500 ₪ בנוסף לתשלום החודשי תחת ההסבר Re-Enrolment Fee שלטענת האב הוא תשלום לצורך שנת הלימודים הבאה. בעדותה טענה האם "לא רשמנו אותה לשנה הבאה, אלא לתקופת החורף, כדי שישמרו לה מקום לתקופת החורף" (פרוטוקול עמ' 31 ש' 5). תשובה זו אינה מתיישבת עם ההיגיון. האם מבקשת להסביר תשלום זה של 500 ₪ כהבטחת מקומה של הבת בגן לאחר שהבת כבר חודשיים בגן. יתרה מכך הסברה זה ניתן לאחר שבמענה לשאלה קודמת על רישום הבת לגן עד לסוף השנה בגן השיבה היא "בגלל שהמדיניות של הגן, שצריך לשלם על כל השנה אבל החלק הטוב בגן הזה, שזו הסיבה שבחרנו אותו, המדיניות של הגן אומרת שאם אתה נותן התראה של 30 יום, אז אתה מקבל את הכסף חזרה" (פרוטוקול עמ' 31 ש' 1) רוצה לומר שבחודש 02/16 כבר שילמו הצדדים עבור כל שנת לימודים זו ועל כן מה טעם נדרשו לתשלום רישום מחדש" לתקופת החורף. סביר בעיני, שהתשלום אכן היה לשנת הלימודים הבאה. התשלום בחודש 02/16 אף תואם את יתר הפעולות שעשתה בעיקר האם להשתקע בארץ.

טענתה של האם בסעיף 46 לסיכומיה שאין היא יודעת מה הכוונה ל Re-Enrolment Fee ועל כן מוכחשת, דינה להידחות. כך גם המשכו של ההסבר שהתשלום נעשה אחרי הפרידה ועל כן לא ניתן לייחס הסכמה לאם שכן הוא אחרי "המועד הקובע". לא ברור מהו הדיבור "המועד הקובע" אך יודגש שדווקא הרישום לאחר הפרידה אך טרם מועד המשבר כזכור בראשית חודש 03/16 יש להעיד שהיה גם על דעת האם. יתרה מכך, החשבוניות יצאו על שם האם גם באותו חודש בו היו הצדדים עוד יחדיו ולא נפרדו.

— סוף עמוד 22 —

מסקנתה זו מקבלת חיזוק מעדותה של האם. האם נשאלה: "ש. אם אני אומר לך שאת לא אומרת אמת ואני מציג לך קבלה שמופנית אלייך (נספח 4 לתצהיר הנתבע) שבו כתוב גם חשבון על תשלום לשנה שלאחר מכן, תחילת הלימודים בספטמבר? ת. זו המדיניות של הגן. אתה חייב לעשות את זה אחרת אתה מאבד את המקום" (פרוטוקול עמ' 31 ש' 12-17). הדברים מדברים בעדם

יוער בהקשר זה שלו רצתה האם להוכיח טענה כלשהי ביחס למדיניות הגן אשר הייתה בניגוד להסכמה של הצדדים ביחס לעתידם, אך הצדדים אולצו לנהוג כך לאור מדיניות הגן היה עליה לזמן הגננת האחראית לעדות ומשלא עשתה כן הרי שחזקה היא שהאם חששה מעדותה ומחשיפתה לחקירה שכנגד שכן עדותה ככל הנראה הייתה פועלת כנגדה (ראו: יעקב קדמי, על הראיות (חלק רביעי -2009) עמ' 1889).

92.4       עד לפסק הדין בעניין פלונית הנ"ל בע"מ 7784/12 נהגה מחלוקת בפסיקה לצורך

קביעת "מקום המגורים הרגיל של הקטין". בהלכת פלונית "נקבעה הלכה המיישבת בין המחלוקת הפסיקתית שהייתה עד עתה לצורך קביעת מקום המגורים הרגיל של הקטין". בהתאם לפסיקה זו על בית המשפט לנקוט מעתה במבחן אובייקטיבי עובדתי טהור במסגרתו יינתן משקל גם (אך לא רק) לכוונת ההורים ולהחלטות שקיבלו" (תמ"ש (ת"א) 57489-07-13 אלמונית נ' פלוני [פורסם בנבו] (6/9/13).

וכך נקבע בהלכת פלונית:

"העמדה לפיה Habitual Residence ("מקום המגורים הרגיל") הינה

סוגיה של "Pure Fact", עובדה טהורה, משמעה שעל הבדיקה להיות מקיפה "מקום מגוריו הרגיל של הילד" השם את הזרקור על הילד. במובן זה יש לשמוע את קולו של הילד. זאת לא במובן בו בית המשפט ישאל אותו למקום מגוריו הרגיל שהרי אין אנו עוסקים בסוגיה סובייקטיבית, אלא במובן האובייקטיבי המופשט במידת מה. על פי ראייה זו חשוב לבחון את חיי הילד כפי שהם, אך המסקנה עשויה לכלול את כוונת ההורים שאף היא רלוונטית בתור עובדה. כמובן, יש חשיבות לשיקולים אחרים כגון מטרת הנסיעה למדינה אחרת, תחימת הנסיעה בזמן ואף גילו של הילד. ודוק, יש לבחון לא את מקום מגוריו של הילד כי אם את מקום מגוריו הרגיל על המשתמע מכך.

התמקדות בעובדות, להבדיל משילוב בין מבחן עובדתי למבחן כוונתי, תביא לתוצאות שונות שלא על בסיס קיומן של אסכולות משפטיות מתחרות, כי

— סוף עמוד 23 —

אם על בסיס המארג העובדתי הייחודי לכל מקרה ומקרה. יודגש אף כי גם בחינת העובדות לא נעשית מנקודת המבט של ההורים אלא מנקודת מבטו של הילד, בבחינה אובייקטיבית של נקודת מבט זו. רוצה לומר, בבוא בית המשפט להניח את אצבעו על מפת העולם, להצביע על אחת המדינות ולקבוע "כאן מקום מגוריו הרגיל של הקטין", עליו לשוות לנגד עיניו את מפת עולמו של הקטין, על פסיפס העובדות המרכיבות אותה.

מבחן עובדתי טהור תוך מיקוד בילד הכולל את כוונות הוריו בגדר עובדה תואם גם את פסק הדין בעניין גבאי, וגם את הפסיקה העדכנית שניתנה בבית משפט זה לפיה אין ליצור חיץ בין העובדות לבין הכוונות. המבחן אף תואם את הפסיקה במדינות זרות המחויבות אף הן כישראל ללשון האמנה ותכליותיה." (ראו: סעיף 9 לפסק הדין).

92.5          הקטינה שעניינה לפני היא בת שנתיים וחצי. ברם על אף גילה לו ניתן היה לשמוע את קולה ועמדתה מבחינת נקודת מבטה הטהורה נראה שאין מחלוקת שהייתה אף היא סוברת שמקום מגוריה הקבוע הוא ישראל. הבת החלה לראשונה בחייה את השתתפותה בגן ילדים, היא חווה לראשונה סדר יום מוגדר וידוע של הליכה לגן. זו המסגרת הראשונה בה החלה לקשור קשר עם חברים והיא מעצבת, עד כמה שניתן בגיל זה, את זהותה החברתית האינטראקציה עם בני גילה. היא נחשפת לצורך בהתנהלות על הנחייה של הגננות, "להילחם" על מקומה בגן. עולמה הוא ישראל.

הבת שוהה בישראל למעלה מ 6 חודשים זמן לא מבוטל מתוך חייה של הבת אשר עולמה הוא ישראל כפי שפעלו הוריה על מנת לייצרו בעבורה: הבת מבקרת בגן, לבת משפחה מורחבת בישראל, חברים וחברות היא חיה ונושמת את אופייה של סביבתה וספק בעיני אם מנקודת מבטה בהקשר עם פעולות הוריה מכירה היא ארץ אחרת .

רישומה של הבת, הבטחת מקומה לשנת הלימודים הבאה, מעידה ומלמדת שההורים ראו בישראל את מקום מגוריה הרגיל של הבת ובגן זה את הגן של הילדה. ההורים בהסכמה שינו את מקום המגורים הרגיל של הבת לישראל. אין בידי לקבל הטענה לפיה משעה שהגן דובר אנגלית הרי שמעיד הוא על הכוונה לשוב לארצות הברית. הצורך בגן דובר אנגלית הוא על מנת להקל על החוויה של הבת בקליטתה בישראל, שימור השפה. לו היה מדובר בגן זמני, מעין שמרטף עד לחזרה לארצות הברית לא היה צורך בגן דובר אנגלית.

93. אמור מעתה: בהתאם לפסיקה זו כל הראיות והעדויות מובילות לכך שמקום מגוריה הרגיל של הצדדים ושל הבת הוא בישראל.

— סוף עמוד 24 —

94. כאמור, האם לא הצליחה להראות שמקום מגוריה הקבוע של הבת בניו יורק וכעולה מהראיות, העדויות והנסיבות עולה תמונה הפוכה. נקבע ש" משנקבע במישור העובדתי כי הצדדים נתכוונו לנסוע לישראל לתקופה קצובה ולא הייתה הסכמה לעקור לישראל, אי החזרת הילדים לשבדיה מהווה הפרה של הוראות האמנה". (ראו: בע"מ 9802/09 פלונית נ' פלוני [פורסם בנבו] (17.12.09), פסקה 16 לפסק הדין).

מתוך ההן אתה למד על הלאו.

95. נקבע: בזכויות הנוגעות לו. הילד הוא עצמו בעל זכות, וטובתו דורשת כי ההכרעה בזכויותיו תעשה במקום מגוריו הרגיל, ולא תהא מושפעת מפעולות של חטיפה" (עניין גבאי, בעמ' 252-251 לפסק דינו של הנשיא ברק). ההנחה בבסיס תפיסה זו, היא שכל בית משפט של מדינה שהיא צד לאמנה, יראה את טובת הילד כעיקרון ראשון במעלה בבואו להכריע בסוגית המשמורת (עניין דגן, בעמ' 272-271)…אין להלכה מניעה כי לאחר בירור מעמיק ומקיף על ידי הערכאה המתאימה יימצא, בסופו של יום, שמקומו של הילד במדינה אליה נלקח".(ראו: בע"מ 2270/13 פלונית נ' פלוני [פורסם בנבו] (30/5/13) סעיפים כ'-כא לפסק הדין).
96. משקבעתי שמקום מגוריה הרגיל של הבת בישראל לא מצאתי לבחון את החריגים לאמנה. למעלה מן הצורך יאמר בקציר האומר לאור המובא לעיל, התיאור העובדתי והכוונתי, הרי שאף אם הייתי בודק חריגי האמנה היו אלו חלים בענייננו.

אחרית דבר:

97. לאור המובא לעיל משלא התקיימו תנאי האמנה ומושא פסק דין זה מקרה זה לא בא בגדרי האמנה, ולכן דין התביעה להידחות.

האם לא הצליחה להראות שזכויות המשמורת שלה, גם על פי הגדרתם הרחבה לצורכי האמנה נפגעו, קל וחמר משעה שלא הביאה כל חוות דעת לדין הזר או מסמך מטעם הרשות המרכזית בעניין זה.

ההורים רשמו את הבת לגן, בהסכמה, תוך הבטחת מקומה לשנת הלימודים הבאה וקבעו את מקום המגורים בישראל. "הבחינה מתמקדת בחיי היום-יום של העבר ולא בתוכניות העתיד. כאשר ההורים חיים יחד, מקום המגורים הרגיל של הילד הוא בדרך כלל מקום מגורי הוריו" (ראו: בע"מ 9802/09 הנ"ל ס' 9 לפסק הדין המביא מע"א 7206/93 בעניין גבאי).

98. התביעה נדחית.

— סוף עמוד 25 —

99. לאור התוצאה אליה הגעתי אני מורה לאם להגיש בתוך 30 ימים כתב הגנה בתביעת המשמורת.
100. בשלב זה אין שינוי בהסדרי השהייה של הבת עם כל אחד מההורים.
101. בעמ"ש 17278-07-11 עמד כבוד השופט שנלר על פסיקת הוצאות גבוהה מותאמת להליכי אמנת האג בזו הלשון:

"עדים אנו לפסיקת שכ"ט עו"ד בתיקים מסוג זה, לעיתים בסכומים משמעותיים ביותר, ובצדק…כך גם אם נדחתה התביעה, ובית המשפט פסק כי לא בוצעה חטיפה, כגון דחיית טענת התובע אודות מקום המגורים הקבוע יש לפסוק שכ"ט ראוי לטובת ההורה שנטען כי חטף את ילדיו". (ראו: עמ"ש 17278-07-11 פלוני נ' פלונית [פורסם בנבו] (2.4.2012) סעיף 20 לפסק הדין).

102. דבריו אלו של כבוד השופט שנלר מקבלים משנה חשיבות לאור המובא לעיל. בסופו של יום לאחר בחינת ההליכים שהתנהלו לפני אני פוסק את הוצאותיו של האב בסך של 65,000 ₪ .
103. ניתן לפרסם בהשמטת פרטים מזהים.
104. המזכירות תשלח פסק הדין לצדדים ותסגור התיק.

5129371

54678313ניתן היום, ט"ז אייר תשע"ו, 24 מאי 2016, בהעדר הצדדים.

מרדכי (מוטי) לוי 54678313-7784/12

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

בעניין עריכה ושינויים במסמכי פסיקה, חקיקה ועוד באתר נבו – הקש כאן

— סוף עמוד 26 —

בעמ (ת"א) 7784/12 תמש (ת"א) 55381-03-16‏ ‏ ס.ר נ' ש.ג

www.nevo.co.il