אסתר זנדברג מבקרת אדריכלות לועגת לשופטת נאוה בן אור על החלטה לפרק את כיפת סינמה סיטי ליד ביהמ"ש העליון בגלל שביהמ"ש העליון "מתגמד" עת"מ 10793-02-16

עתירה זו היא גלגול שני של התדיינות הנוגעת לכיכר העירונית, "כיכר הלאום" שמה, שאמורה הייתה להיבנות בקרית הלאום שבירושלים. במקום בנוי היום מתחם מקורה, הלא הוא המתחם הידוע בכינויו כמתחם ה"סינמה סיטי". העתירה מופנית כנגד החלטתה של ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז ירושלים מ-29.3.2015 וכנגד החלטתה המשלימה מ-20.12.2015. בשתיהן נקבע כי היתר בנייה, שניתן לעותרות ב-2.1.2014, ובמסגרתו אישרה הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, בין היתר, "הוספת אלמנט הצללה מעל הכיכר", הוא בניגוד לדין ועל כן בטל. בהחלטה המשלימה נקבע, כי בטלות ההיתר תיכנס לתוקפה ב-1.1.2017, על מנת לאפשר לעותרות להיערך לפתרונות חלופיים או לנסות ולקדם תכנית מתאימה בוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה. ועוד נקבע, כי העותרות יוכלו לבקש דחייה של מועד זה ככל שתהיה התקדמות בהליך תכנוני שתנקוטנה (אם תנקוטנה), תוך הבהרה כי "התקדמות בהליך התכנוני בנסיבות המקרה משמע, לכל הפחות, הפקדת תכנית".

רקע עובדתי

• הקדמה
• 1.בשלהי שנות התשעים של המאה הקודמת, יזמו משרד האוצר ועיריית ירושלים את הקמתו של פרויקט "כיכר הלאום". לשם הוצאתו לפועל של הפרויקט התקשרו יוזמיו עם הרשות לפיתוח ירושלים והסמיכו אותה לפעול למימושו.תחילה זכתה עותרת 1, "שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ", במכרז לתכנונו ולהקמתו של "חניון הלאום", שהוא חניון ציבורי תת קרקעי. היה זה ב-2000. על גג החניון אמורה הייתה לקום "כיכר הלאום", שתוכננה ככיכר עירונית פתוחה, המקשרת בין מבני ציבור רבי חשיבות, הממוקמים מעבריה. בכללם – בית המשפט העליון. מאוחר יותר, ב-2008, קיבלה זיכיון להפעלת מתחם מסחרי, מוגבל בהיקפו, בכיכר שתקום על גג החניון. בנוסף קיבלה זיכיון להפעלת מרכז מבקרים הצמוד לאותה כיכר. מטרתו של המרכז היא "מוזיאון קולנוע יהודי" ו"מרכז מבקרים אינטראקטיבי". המדובר בזיכיון מסוג DBOT (Design Build Operate Transfer), והפרויקט אמור לשוב לידי המדינה בסוף תקופת הזיכיון, ב-2028.2. במקביל הוקצה למועצה לארץ ישראל יפה (משיבה 3) שטח הצמוד לכיכר והמיועד למבנה ציבור. מבנה זה, שישמש "מרכז ללימודי סביבה וירושלים", מצוי בתהליך בנייה.3. בעקבות זכייתה בזיכיון להפעלת המתחם המסחרי, פנתה עותרת 1 ל"ניו לינאו סינמה (2006) בע"מ" (עותרת 2), המפעילה את מתחמי "סינמה סיטי" ברחבי הארץ. השתיים הציעו להפוך חלק מחניון הלאום למתחם בתי קולנוע. המהלך זכה לתמיכת המדינה (בעלי הקרקע) ולתמיכת מוסדות התכנון, שכן התברר כי החניון אינו מנוצל במלוא הקיבולת שלו. לשם מימוש המהלך, ביקשו העותרות וקיבלו היתר לשימוש חורג. תוקף ההיתר הועמד על חמש שנים, אולם נקבע בו כי אם תופקד תב"ע יוארך השימוש בחמש שנים נוספות. ואכן, כפי שנראה להלן, במקביל לעבודות ההסבה מחניון לבתי קולנוע, הוגשה ואושרה תכנית נקודתית לשינוי ייעוד חלק משטח החניון למטרות פנאי ובידור.כשנה וחצי לאחר אישורה של התכנית הנקודתית ומכוחה, הגישו העותרות בקשה להיתר בנייה נוסף, הכולל שינויים ובהם קירוי כיכר הלאום, המכונה על ידן "הצללה". הבקשה אושרה על ידי רשות הרישוי בהחלטה מ-3.9.2013, והיתר הבנייה הוצא ב-2.1.2014.

  4. כיצד הגיעו הדברים לידי כך שבהחלטתה מ-29.3.2015 (להלן: ההחלטה הראשונה), בערר שהגישה המועצה לארץ ישראל יפה על החלטת רשות הרישוי, קובעת ועדת הערר כי "הכיכר במפלס הכניסה אינה עירונית, אלא מהווה חלק אינטגרלי ממתחם הקניות והפנאי שמטרתו מסחרית" וכי "קשה למצוא מבקר במקום שימנע מלראות לפניו מבואה במרכז קניון פרטי ויראה ברחבה 'כיכר'", ובהחלטה מ-20.12.2015 (להלן: ההחלטה השנייה) אומרת היא כי "בין מוסדות השלטון קם קניון פרטי, אשר מקורה בקירוי לבן וכחול הדומה למתבונן מבחוץ לקירוי אולם כדורסל. למול תכנון הנועד לכבד את מוסדות השלטון ניתן לראות בבינוי זה משום זילות מוסדות השלטון" – בכך עוסקת העתירה שלפניי, המבקשת הכרעה בשאלה האם אכן המדובר בבנייה על פי היתר שניתן שלא כדין, ובהנחה שכך הוא (הנחה בה כופרות העותרות וכן כופרות בה עיריית ירושלים והוועדה המקומית לתכנון ולבנייה), מה דינו של ההיתר.

  רקע תכנוני

• 5. שלוש הן התכניות הרלוונטיות לענייננו.תב"ע 4300 – קריית הלאום, שינוי מס' 50/91 לתכנית המתאר לירושלים. תכנית זו אושרה ב-14.4.1993. התכנית הגדירה את השטח נשוא העתירה כ"שטח ציבורי פתוח מיוחד", ונקבע כי הוא מיועד לכיכר מגוננת מרכזית. התכנית קבעה גם פרטי עיצוב שונים ועוד קבעה, כי מתחת לכיכר תותר הקמת חניון תת קרקעי ומעליה יותר מסחר (300 מ"ר) ומרכז מידע (200 מ"ר).תב"ע 5649 – שינוי מס' 1/99 לתכנית 4300. התכנית נכנסה לתוקף ב-2.2.2004 והיא כוללת הוראות של תכנית מפורטת. בין תכליותיה, קביעת הוראות לעיצוב ולבינוי השטח המהווה חלק ממתחם הלאום; קביעת מערך ייעודי הקרקע בתחום התכנית, בין היתר שטח ציבורי פתוח ודרכים; קביעת הוראות בינוי בשטחים המיועדים לבנייה לרבות קווי בניין מרביים, מספר קומות מרבי, גובה בנייה מרבי וכו'; וקביעת תנאים למתן היתרי בנייה בשטח. סעיף 7 להוראות התכנית קובע את כפיפותה לתב"ע 4300, למעט הוראות העומדות בסתירה לה. לתכנית צורפו נספחי בינוי מנחים. עוד נקבע בה, כי ככל שיש סתירה בין מסמכי התכנית, חלות ההוראות המגבילות יותר אלא אם כן נאמר אחרת.לענייננו חשוב לצטט במלואו את סעיף 13.1 לתקנון התכנית:"13.1.1מגרש חדש מס' 23 מיועד לכיכר מגוננת מרכזית מעל לחניון ציבורי תת-קרקעי בהתאם להוראות תכנית מס' 4300, ובכפוף להוראות הבאות:

  13.1.2הבינוי והפיתוח בשטח יהיו בהתאם לנספחים מס' 2, 3, 4 ו-4א'.

  13.1.3קווי הבניין במפלס הכיכר וקווי הבניין התת-קרקעיים יהיו בהתאם למסומן בנספח מס' 1.

  13.1.4מפלס 807.5 נועד להיות כיכר מגוננת מרכזית אשר משולבים בה פעילויות תרבותיות, תיירותיות ומסחריות כחלק מהעיצוב הכולל של קריית הלאום. הכיכר תיבנה בשני מפלסים עיקריים 807.5 ו-811 נטועה בעצים מצלים, תוך שילוב של אלמנטים להצללה (פרגולות), ריהוט רחוב וכיו"ב, ואלמנט פיסולי בכיכר בתאום עם אדריכל קריית הלאום. לא יותר שילוט מסחרי, אלא בעמוד מרכזי אחד שגובהו לא יעלה על 8 מטר ממפלס הכיכר ואורך היטלו על הקרקע לא יעלה על 3 מטר. שינויים בשילוט על פני הכיכר ו/או בחזית ברחוב יותרו בסמכות מהנדס העיר ובתאום עם אדריכל קריית הלאום, בלא שיהוו שינוי לתכנית זו. בשטח הכיכר תותר הצבת שולחנות כסאות ושמשיות, ללא פרסום מסחרי, עפ"י הנחיית עיריית ירושלים. המבנים המרכזיים המשולבים בתכנון הכיכר הם מרכז מבקרים, מבנה מסחרי בעל זיקה לתיירות ובניין ציבורי (ראה סעיף 15.5).

  13.1.5בשטח הכיכר תותר הצבת מבנים ארעיים מחומרים קלים ופריקים עבור קיום אירועים מיוחדים המוגבלים במשך זמן הצבתם. הצבת מבנים כנ"ל מותנית בקבלת אישור מיוחד מעיריית ירושלים.

  13.1.6מפלסי הבנייה שמתחת למפלס הכיכר מיועדים לחניון ציבורי לרכב פרטי, לחניון לאוטובוסים, לתחנת כיבוי איש ולתחנת טרנספורמציה, הכל כמפורט בנספח מס' 4. תותר תוספת קומת חניה מתחת למפלס הנמוך כמפורט לעיל.

  13.1.7בין מפלס 807.5 ל-811 שמתחת למפלס הכיכר העליונה יותרו שימושים לפנאי וספורט בהתאם למסומן בנספח מס' 3.

  13.1.8סה"כ שטחי הבנייה המרביים במגרש חדש מס' 23 הם כמפורט בטבלה להלן…".

  נספח 2 לתכנית הוא נספח הגגות, והמעיין בו יראה לנגד עיניו כיכר הפתוחה לציבור, הן במפלסה התחתון והן במפלסה העליון, והנגישה לציבור מכל כניסותיה.

  תכנית מס' 14239 – מרכז תרבות, בילוי ופנאי בכיכר הלאום. תכנית נקודתית זו, שהגשתה הייתה תנאי להארכת תוקף ההיתר לשימוש חורג בחלק מן החניון למתחם בתי קולנוע, אושרה ב-5.1.2012. מטרותיה היו "הסבת שטח מחניון תת קרקעי לשימוש של תרבות בילוי ופנאי ב'כיכר הלאום'". בדברי ההסבר לתכנית נאמר כי היא משנה שימוש של חלק מהשטחים התת קרקעיים, ללא שינוי במעטפת החיצונית של המבנה הקיים. בסעיף 1.6 להוראותיה נקבע, כי תכנית זו משנה את קודמותיה אך באותם נושאים המפורטים בה וכל יתר ההוראות של התכניות הקודמות ממשיכות לחול. לתכנית צורפו נספחי בינוי חדשים. אף הם, כקודמיהם, הינם נספחים מנחים.

  התכנית הנקודתית קובעת, כי ייעוד הכיכר הוא "כיכר עירונית" ומפרטת את השימושים המותרים בה. עם זאת, לא נקבעו בתכנית הוראות חדשות או תנאים חדשים לעיצוב ולבינוי השטח.

  הליכי אישור תכנית 14239 על ידי הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז ירושלים6. בשל חשיבות העניין להבנת טענות הצדדים לעתירה ולהכרעה בהן, נקרב עתה מבט להליכי אישורה של התכנית האמורה.

  הבקשה לאישור התכנית הוגשה לוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה על ידי העותרות ב-20.12.2010 וההחלטה על הפקדתה התקבלה ב-12.4.2011. התכנית פורסמה לאישור ולמתן תוקף ב-5.1.2012.

  ב-12.4.2011 קיימה הוועדה המחוזית דיון בתכנית. במסגרת הדיון הציג אדריכל העותרות, מר עופר קולקר, מצגת, המדגימה את הבינוי מעל פני הקרקע. המעיין במצגת רואה, כי אין בה כל עדות לקירוי המתחם ואף לא להצללתו. הדברים אף נכתבו במפורש בפרק שכותרתו "עיקרי התכנית", וכך נאמר במצגת:

  "התכנית משנה שימוש של חלק מהשטחיםהתת-קרקעיים של מבנה המאושר והקיים של חניון "כיכר הלאום" משימוש חניון לשימוש מבני תרבות בילוי ופנאי, ללא שינוי במעטפת החיצונית של המבנה הקיים" (נספח מש/3 לתשובת ועדת הערר. ההדגשה במקור).

  אף במענה לשאלה מפורשת שנשאל במהלך הדיון השיב האדריכל, כי התכנית אינה מגביהה את הבנייה במתחם לעומת המצב התכנוני הקיים וכי גובה המבנים לא יעלה על המותר על פי התכנית הקיימת, היינו 818 מ' מעל פני הים. האדריכל הבהיר מפורשות כי הכיכר והגגות יישארו אזור פתוח ומגונן וכי אין כל שינוי בבינוי במפלס הכיכר למעט תוספת של 250 מ"ר של שטחי שירות למסחר. אלה הם דבריו (פרוטוקול הדיון נספח מש/2 לתשובת ועדת הערר):

  "גב' רות יוסף – יו"ר:

  …אבל בתכנית שמוצעת עכשיו תוספת, אתם מבקשים שינוי בינוי על משהו?

  מר עופר קולקר:

  לא בחלק העליון

  … אה, אני טעיתי, אנחנו מבקשים להגדיל במאתיים חמישים מטר את שטחי השירות בחלק העליון גם, במסחר, מטעמים שנוספו לנו משאיות וכל מיני דברים כאלה…" (עמ' 41-40)

  ובהמשך:

  "מר עופר קולקר:

  אבל הנה איך שזה נראה מבחוץ ואתם רואים את הגג המגונן … למעשה אתם רואים אין כלום. גג מגונן, המשולש הוא המשך המסחר ופה יעמוד יום אחד מרכז המבקרים" (עמ' 52)

  ביטוי ל"אין כלום" יימצא במצגת האמורה. החלק שכותרתו "מבטי חוץ" מדגים כיכר פתוחה ומגוננת בעצים.

• סיכום ביניים
• 7. המסקנה מכל אלה, שהן תב"ע 5649 והן תכנית 14239 ראו לנגד עיניהן כיכר פתוחה, נטועה עצי צל, אשר מוצבים בה רהיטי רחוב ואלמנטים של הצללה (פרגולות). מפלסיה בגובה 807.5 ו-811 מ' וגובהם המרבי של המבנים שבתחומן 818 מ'. לנגד עיני הוועדה המחוזית, שאישרה את תכנית 14239 על נספחיה, עמדו מצגת ודברים ברורים ומפורשים של אדריכל העותרות, ולפיהם הכיכר תיוותר אזור פתוח ומגונן, כפי שתוכנן להיות מלכתחילה. כאלה היו פני הדברים עם אישור התכנית ופרסומה למתן תוקף, בתחילת 2012.
• לאחר אישורה של תכנית 14239 – היתרי הבנייה והבנייה בפועל
• 8. ב-6.9.2012, כתשעה חודשים לאחר אישור תכנית 14239, פורסמה בקשה להקלה בגובה מרכז המבקרים, על מנת שיתנשא לגובה של 829 מ' תחת ההגבלה של 818 מ' על פי התכניות לעיל. לבקשה, שיזמו העותרות, לא הוגשו התנגדויות והוועדה המקומית לתכנון ולבנייה אישרה אותה ב-21.10.2012. ב-8.3.2013 הוצא היתר בנייה, בהתאם להקלה המבוקשת. מרכז המבקרים, המתנשא לגובה 829 מ', נבנה על פי ההיתר ובנייתו הושלמה טרם החלו הליכי הערר, שהובילו בסופם לעתירה שלפניי.9. ב-4.7.2013, כשנה וחצי לאחר אישור התכנית האמורה, הגישו העותרות בקשה להיתר שינויים במסגרת היתר בנייה. היתר זה הוא נושא דיוננו.במקום בו נדרשו העותרות לתאר את מהות השינויים המבוקשים כתבו:"שינויים לסינמה סיטי ולמרכז המבקרים, תוספת שטחי מסחר, הוספת אלמנט הצללה מעל הכיכר…"המעיין בבקשה רואה כי מוצג בה קירוי הכיכר, אולם אין מדווח בה השטח המקורה, שהוא למעלה מ-2000 מ"ר. כך גם אין אזכור בבקשה למגבלות החלות על הבינוי בכיכר מכוחה של תב"ע 5649, ולפיהן גובהו לא יעלה על 807.5 מ' במפלס האחד ו-811 מ' במפלס האחר.

  חוות הדעת התכנונית שצורפה לבקשה (נספח מש/4א לתשובת ועדת הערר) אומרת כך:

  "לאחרונה נתקיימו דיונים וסיורים בהנחיית סגן ראש העיר, מהנדס העיר ואדריכל העיר ובכללם הטיפול במרחב הציבורי ובזיקות ההנאה במתחם ה'סינמה סיטי', במתחמים הגובלים לו ובממשקים בין התכניות השונות.

  להלן חוו"ד הצוות המקצועי:

  1. לאשר את הבקשה לשינויים ולאיחוד היתרים. תוספת שטחי מסחר בכיכר מומלצים לאישור וזאת על בסיס ההוראה בתכנית 14239 סעיף 4.1.2 (ה), המאפשרת שיקול דעת מה"ע בעת מתן היתר הבנייה.להלן חוו"ד היועצת המשפטית בעניין זיקת ההנאה:התכנית סימנה את כל שטח הכיכר כשטח עם זיקת הנאה לציבור. יחד עם זאת התכנית קבעה ששטח זה לכיכר עירונית בסעיף 4.1.1 ששימושיה הם: חניון ציבורי, תרבות בילוי ופנאי, תחנת כיבוי אש, מסחר (כולל פנאי וספורט) ומרכז מבקרים. מכאן, שלמעשה סעיף 4.1.2 ה (זיקת הנאה) מקנה למהנדס העיר לעת מתן היתר הבנייה, את האפשרות לסמן רק חלק מהכיכר לשטח עם זיקת הנאה, בהתאם לשיקול דעתו ובכך לקבוע היכן יהיה המעבר להולכי הרגל. שטח זה יפותח כשצ"פ (סעיף 4.1.2 ה) ויתרת השטח תשמש לשימושים של כיכר עירונית עפ"י התכנית".עם זאת, מתוך שמירה על האינטרס הציבורי הנובע מיעוד הקרקע והשימושים בה (זיקת הנאה), יש לשמור על המעבר הציבורי החופשי לגשר המזרחי על פני הכיכר ולהותיר מעבר ברוחב של 3 מ' בין הכיכר עד לגבול המגרש של א"י יפה (בהיתר הבנייה של א"י יפה נשמר החיבור בזיקת ההנאה עד לגשר המזרחי).
  2. קירוי הכיכר באלמנט הצללה מאושר ע"י מה"ע בכפוף להמצאת פתרון מתקבל על הדעת לתחזוקת הקירוי (גורם מתחזק) – הכל לשביעות רצונו של מה"ע".10. בהמשך נאמר כי התקבלו הסכמות המגרשים הגובלים: המועצה לא"י יפה וחברת נצבא. כבר כאן אומר, כי אין חולק שהבקשה להיתר לא פורסמה לציבור, אולם בין העותרות לבין המועצה לארץ ישראל יפה נטוש ויכוח בשאלת מודעותה של האחרונה להיתר המבוקש, טרם אישורו. לעניין זה אדרש במסגרת הדיון בטענת השיהוי שטוענות העותרות ובהשלכותיה של טענה זו.11. רשות הרישוי החליטה בישיבתה מ-3.9.2013 לאשר את הבקשה בתנאים, שאינם מענייננו. היתר הבנייה עצמו הוצא ב-2.1.2014. כך הותר קירוי הכיכר, המתנשא לגובה 825 מ', והנשען על קורות פלדה שביניהן יריעות פלסטיק וזכוכית. היתר השינויים התיר, בנוסף, בינוי בגגות הכיכר לשם הקמתו של המיזם המכונה "ארץ התנ"ך" על גבי בינוי זה.12. נתון עובדתי נוסף אותו יש להביא כאן, שבניית הקירוי החלה ב-10.11.2013 והסתיימה "במהלך חודש ינואר 2014 (ככל הנראה בסביבות אמצע החודש)", כהודעת העותרות לוועדת הערר מ-26.3.2015 (נספח מש/5 לתשובת ועדת הערר). רוצה לומר, הבנייה, שהתמשכה על פני שבועות ספורים בלבד, החלה והסתיימה רובה ככולה לאחר שהוחלט על אישור הבקשה להיתר אולם בטרם ניתן ההיתר עצמו, ב-2.1.2014.הערר וההחלטה הראשונה
• 13. ב-24.7.2014 פנתה המועצה לארץ ישראל יפה לוועדת הערר המחוזית בערר, בו העלתה טענות מטענות שונות הנוגעות לבנייה בלתי חוקית שביצעו, לטענתן, העותרות. העותרות הגישו בקשה למחיקת הערר על הסף בשל האיחור בהגשתו ובשל כך שלא התבקשה הארכת מועד לשם כך. בעקבות דיון מקדמי שהתקיים לפני ועדת הערר ב-21.9.2014, צומצם גדר הערר לשלוש סוגיות והן גובה מרכז המבקרים, קירוי הכיכר והבינוי בגגות.14. בסופו של דבר דחתה ועדת הערר על הסף את הטענות הנוגעות לגובה מרכז המבקרים. כל כך, משום שהבקשה להקלה פורסמה לציבור, המועצה לארץ ישראל יפה לא הגישה התנגדות בשעתו, והערר הוגש כמעט שנתיים לאחר מתן ההיתר וכאמור לאחר השלמת המבנה כולו, שנבנה על פי ההיתר.עם זאת, לא למותר לציין כי ועדת הערר מצאה פגם במישור שיקול הדעת של הוועדה המקומית באישור ההקלה ומתחה ביקורת על ההיתר האמור. לדבריה:"במישור שיקול הדעת יש להצר על החלטת הוועדה המקומית לאשר את ההקלה. מדובר בהקלה בגובה לכדי 829.6 מ', בסטייה של 11.6 מטר מהגובה המאושר בתכנית (818 מ'). מדובר גם בסטייה מהגובה שנקבע בתכניות קודמות יותר מתוך מטרה מהותית ברורה – למנוע בנייה המעפילה על בית המשפט העליון.במהלך הסיור שקיימנו במקום וכאשר צפינו ממרכז המבקרים על בית המשפט העליון הנשקף מתחתיו לא יכולנו שלא להצטער על החלטה זו. אולם ההקרנה הענק בנוי במפלס העליון ולצדו מרפסת גדולה החולשת על סביבתה וממוקמת בגובה השיא של בית המשפט העליון. גג ההקרנה ממוקם ברום גבוה יותר.

  בהקשר זה נזכיר את אחת מתכליות תכנית קריית הלאום והיא קביעה מהותית שלפיה בית המשפט העליון צריך להשקיף על המבנים סביב לו ולפיכך הוגבל גובה הבנייה במתחם כיכר הלאום ל-818 מטרים. כך נבנה מבנה משרד החוץ וכך הורתה התכנית לגבי מרכז המבקרים ….

  אישור ההקלה בסמוך ממש לבית המשפט העליון מצער וניתן לתהות כיצד לא הוגשה התנגדות בעניין על ידי הגורמים האחראים מטעם המדינה לבינוי קריית הממשלה" (סעיפים 34-33 להחלטה).

  ועדת הערר מצאה לנכון להוסיף ולהביע ספק אף במישור החוקיות של ההחלטה לאשר את הבקשה בהליך של הקלה, אולם הגיעה למסקנה כי בנסיבות המתוארות, אין המדובר בפגיעה כה קשה בעקרון החוקיות עד שיש לאפשר דיון באחור כה רב ולאחר השלמת בניית המבנה.

  סוגית גובהו של מרכז המבקרים הוסרה, אפוא, מעל הפרק, ונותרו לדיון הקירוי והבינוי על הגגות.

  15. לאחר שהחליטה ועדת הערר כי תדון לגופן של טענות בסוגיות האמורות, הגישו העותרות את תשובתן לערר ובהתייחס לקירוי טענו כדברים הבאים:

  "בניגוד לטענת העוררת, אין המדובר בקירוי, אלא באלמנט של הצללה להגנה מפני פגעי מזג האוויר.

  ראשית לכל, ובניגוד לרושם אותו מנסה העוררת ליצור, חשוב להבהיר, כי אלמנט ההצללה אשר הותר בהיתר השינויים ואשר הוקם מכוחו בכיכר אינו מהווה קירוי מלא של שטח הכיכר, הוא לא נועד לקרות את המתחם ואף לא 'לסגור' אותו, וממילא גם לא להופכו ל'קניון סגור' כטענת העוררת.

  המשיבות תציינה כי תפקידו של אלמנט ההצללה היה מלכתחילה, ונותר גם כיום, ליתן אפשרות לציבור המבקרים לפקוד את המתחם ואת הכיכר העירונית גם בתנאי מזג אוויר הפחות נוחים – של חום כבד בקיץ ושל גשמים בחורף, תנאי מזג אוויר הקיימים לאורך השנה בעיר ירושלים, אשר אינה תמיד נוחה ומזמינה לבילוי תחת כיפת השמיים" (נספח מש/7 לתשובת ועדת הערר, סעיפים 31-29).

  ועוד טענו העותרות בתשובתן לערר, כי תכנית 14239 היא התכנית האחרונה והמחייבת, ומשכך אין יסוד לטענת המועצה לארץ ישראל יפה לפיה הקמת אלמנט ההצללה סותר את האמור בסעיף 13.1.4 לתב"ע 5649, שהרי סעיף זה כלל אינו חל לנוכח אישורה של תכנית 14239, המתגברת עליו. תכנית זו שינתה את ייעוד הקרקע משטח פתוח ציבורי מיוחד לכיכר עירונית, וכדברי העותרות "…למקרא הערר נדמה שלעוררת נדרשות תזכורות רבות וחוזרות, בדבר היותה של תכנית 14239 התכנית האחרונה, העדכנית והמחייבת, אשר במסגרתה נקבעו שינויים בהוראות התכניות שקדמו לה, לרבות בהוראות תכנית 5649 ולרבות השימושים המותרים בקרקע…" (סעיף 57 למש/7). ממילא ברור, כך נטען, כי ההוראות הנוגעות לשטח פתוח ציבורי מיוחד שמקורן בתב"ע 5649 ובתב"ע 4300 אינן רלוונטיות עוד לייעוד על פי תכנית 14239 ולשימושים המותרים מכוחה. מכל מקום, הוסיפו העותרות וטענו, גם לו חל סעיף 13.1.4 לתקנון תב"ע 5649, אין הוא כולל הוראה כלשהי המגבילה או האוסרת הצבת אלמנט הצללה מעל הכיכר להגנה מפגעי מזג האוויר.

  בנוסף טענו, כי גם אם מדובר בקירוי ולא בהצללה, לא היה צורך להתאימו להוראות התכנית, וזאת בהסתמך על פרשנותן לתקנה 4(ט) לתקנות התכנון והבנייה (חישוב שטחים ואחוזי בנייה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992 (להלן: תקנות חישוב שטחים) ודין הערר להידחות גם מטעם זה.

  אשר לבינוי על הגגות, שנועד לאפשר התקנת מיצגי ארץ התנ"ך ותיבת נוח בשטח הגג, נטען כי אמנם, מלכתחילה, קבעה תכנית 14239 הוראות בדבר זיקת הנאה על עיקר שטחי הכיכר והגגות, אולם היקפה ושטחה הסופי של זיקת ההנאה אמורים היו להיקבע, על פי סעיף 4.1.2ה להוראות התכנית, בשלב היתר הבנייה, באישור מהנדס העיר. ואכן, בהתאם להוראה זו ולשיקול דעתו של מהנדס העיר, נקבע תוואי זיקות ההנאה למעבר רגלי בשלב היתר הבנייה, ונרשמה הערה בלשכת רישום המקרקעין, על יסוד תשריט שצורף אליה. במסגרת התשריט סומנו המעברים ושטח הכיכר במפלס הקרקע כשטח עם זיקת הנאה לציבור, ואילו בשטח הגג לא קבע מהנדס העיר כי תחול זיקת הנאה. העותרות הוסיפו וטענו, כי אופן הבנייה על הגג ואופי השימוש שנעשה בו, כמו גם גביית הכספים "המתבצעת או שאינה מתבצעת בכניסה אליו" אינם עניין לערר, שכן סמכותה של הוועדה מוגבלת לבחינת חוקיות היתרי הבנייה. גם לגופו של עניין נטען על ידי העותרות כי אין בפעילות או בבנייה על הגג כדי להוות חריגה מן התכנית החלה, שכן נספח הבינוי לתכנית 14239, המציג אמנם גינון ונטיעות בשטח הגג הינו נספח מנחה בלבד ובסמכות רשות הרישוי לאשר שינויים בו. גם סעיף 6.3.1 לתכנית, הקובע כי הגגות המגוננים יהיו נגישים לציבור כל תכליתו שמירה על אפשרות הגישה הפיסית לגגות (וזו לא נשללה מן הציבור) ואין עניינו קביעת השימושים המותרים בהם. מכל מקום, "'גן' אינו חייב להתפרש כמורכב מצמחיה בלבד, שכן רואים אנו פעמים רבות גני מיצגים, גני פסלים וכיו"ב, ולפיכך גם אם ניתפס ללשון ה'גן' המובאת בתכנית, אין בכך כדי לשלול הצבת מיצגים השומרים על אופיו הפתוח של הגג" (מש/7, סעיף 135); "כי היתפסות קטנונית לסוג המוצגים הקיימים במקום והצגתם בפני ועדת הערר באופן דמוני, כיוצרים כביכול זילות של המקום, אינה ממין העניין" (שם, סעיף 136); וכי "הניסיון המביך להציג תמונות תקריב של בובות הדרדסים על רקע בנין בית המשפט העליון, כאילו יש בבובות אלה כדי להאפיל עליו, וליצור חלילה זילות כלפיו, הוא כאמור לא יותר מדמגוגיה זולה, שאינה משקפת את המציאות בשטח…" (שם, סעיף 137).

  על כל אלה טענו העותרות כי יש לדחות את הערר מטעמי שיהוי והסתמכות.

  16. רשות הרישוי והוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הגישו גם הן כתב תשובה לערר (נספח מש/8 לתשובת ועדת הערר).

  בניגוד לעמדת העותרות טענו בתשובתן, כי על השטח הרלוונטי חלות שתי תכניות, תב"ע 5649 ותכנית 14239. ובכל הנוגע ל"הצללה" הודו, גם זאת בניגוד לעמדת העותרות, כי אמנם אלמנט זה –

  "איננו מופיע בנספחי הבינוי של התכניות, אולם הוא אושר ע"י רשות הרישוי במסגרת סמכותה, בהתאם לסעיף 4.1.2ד לתכנית. סעיף זה קובע כי נספחי הבינוי הינם מנחים וכי רשות הרישוי רשאית לאשר שינויים מהם" (סעיף 17 למש/8).

  אלא שהמדובר, לטענתן, ב"אלמנט הצללה מחומרים קלים", ב"הצללה אקלימית אשר נועדה לאפשר שימוש נוח לציבור בכל ימות השנה", העולה בקנה אחד עם הוראות התכנית.

  הוועדה המקומית הצטרפה לטענת העותרות לעניין פרשנות תקנה 4(ט) לתקנות חישוב שטחים.

  אשר לבנייה ולשימוש בגגות הסכימה הוועדה המקומית כי סעיף 6.3 לתכנית 14239 קובע כי גגות המבנה יהיו נגישים לציבור. בהיתר הבנייה שניתן יש גישה ציבורית אל הגג באמצעות גרם מדרגות הנמצא בסמוך לגשר המוביל לבית המשפט העליון. ואם כך, עומד ההיתר בדרישות התכנית לשמירת זכות גישה לציבור בגגות הבניינים. אכן, במסגרת היתר השינויים התווספו לגג אלמנטים לתצוגה ומיצגים שונים, שאינם מופיעים בנספח הבינוי. אלמנטים אלה אושרו על ידי רשות הרישוי, לאחר שקיבלו את אישורם של אדריכל העיר ושל מהנדס העיר. הוועדה המקומית טענה בהקשר זה כי אין מניעה להצבת מיצגים על הגג וכי אין בהצבתם משום סתירה להוראות התכנית. עוד הוסיפה וטענה כי "הגג העליון מהווה חלק מה'כיכר הציבורית' על כל השימושים המותרים בה" (סעיף 25 למש/8).

  17. מן האמור עד כה ניתן לראות, כי התכנית, עליה השעינו העותרות (ורשות הרישוי) את טענותיהן, היא תכנית 14239 על נספחיה, תוך דחיית כל ניסיון מטעם המועצה לארץ ישראל יפה להסתמך על הוראותיה של תב"ע 5649, בטענה כי זו שונתה בהיבטים הרלוונטיים על ידי התכנית המאוחרת לה. לעניין זה חשיבות להבנת ההתפתחות שחלה בעמדת העותרות לאחר שניתנה ההחלטה הראשונה. לעומתן סברה הוועדה המקומית כי שתי התכניות תקפות ובשתיהן אין מופיע "אלמנט ההצללה". אלא שרשות הרישוי רשאית הייתה, לטעמה, להתירו במסגרת שיקול דעתה.

  18. במהלך הדיון בערר, שהתקיים ב-3.3.2015, הופיע מהנדס העיר והסביר, כי אישר את אלמנט ההצללה, אותו כינה "המבנה המיוחד של האוהל הספרדי", משום שרצה ש"המקום יפעל קיץ וחורף יום ולילה". בכל הנוגע לשימוש בגגות אישר מהנדס העיר כי הוראות התכנית קובעות שהגג צריך להיות פתוח ולאפשר פעילות מגוונת. מהנדס העיר הוסיף כי העירייה אינה מאשרת גביית תשלום עבור הכניסה לגגות, וכי ההגדרה בתכנית הייתה גגות ירוקים. לדבריו: "לדעתי הגגות צריכים להיות פתוחים. כל אדם שרוצה להסתובב …" (עמ' 7 לפרוטוקול הדיון, נספח מש/9 לתשובת ועדת הערר).

  גם אדריכל העותרות אישר כי "ב-2011 הכיכר הייתה אמורה להיות פתוחה. הכיכר תוכננה ככזו. זה היה כפי שאני הצגתי אותה. משנכנסו היזמים וחשבו על דרכי פעולה והפעלת המקום, עלתה השאלה האם אפשר למנוע השפעת מזג האוויר על הכיכר הפתוחה, עלה רעיון תוספת המצללה. פנינו למהנדס העיר והוא מצא את הדרך החוקית, כללנו אותה בהיתר…" (עמ' 8 למש/9).

  19. ועדת הערר ערכה סיור במקום קודם להחלטתה. רשמי הסיור מתוארים בגוף ההחלטה (עמ' 8-7 להחלטה, נספח 1 לעתירה). אביא את הדברים כלשונם:

  "מתחם בתי הקולנוע: בתי הקולנוע ממוקמים במפלס תת הקרקע והירידה אליהם מתבצעת במעליות ובמדרגות נעות מהרחבה המרכזית. מתחם זה אינו נשוא לערר שבפנינו.

  מתחם קומת הכניסה המקורה: מדובר במתחם סגור שהכניסה אליו אפשרית דרך מספר כניסות, אשר כולן סגורות בדלתות זכוכית ומאובטחות. אף שמן הבחינה המשפטית-תכנונית הכניסות והמעברים שמהם עד למרכז המתחם מוגדרים כ'זיקות הנאה לטובת הציבור', הרי בפועל מרווחים מקורים אלה נראים כפרוזדורי כניסה לקניון לכל דבר. פרוזדורים אלה מובילים לרחבה מרכזית גדולה במרכזה מצויה מזרקה. ברחבה ממוקמות קופות בתי הקולנוע, הכניסות למעליות לירידה לחניון וכן מספר דוכנים.

  רחבה מרכזית זו מקורה בקירוי קבוע המשלב קורות פלדה, זכוכית ויריעות אטימה מפלסטיק. במרכז הקירוי מצוי חלק קטן מרושת קורות פלדה ופתוח לשמיים. מערכת חימום, הממוקמת על הגג, מאפשרת בקרת אקלים בתחומי הקירוי ומיועדת לחימום במהלך חודשי החורף. לצדי הרחבה חנויות ומסעדות ומסביב לה שילוט אלקטרוני רציף ואדיר ממדים המתאר את הסרטים המוצגים בבתי הקולנוע.

  גגות במפלס קומת הכניסה המקורה: בצדי קומת הכניסה המקורה ניתן להבחין בגגות מרוצפים שמשמשים בפועל את המסעדות ובתי הקפה הממוקמים במקום. הגגות אינם מגוננים, למעט אזור אחד בו הציבה מסעדה הפועלת במקום גינון.

  מתחם מרכז המבקרים: מדובר במתחם המיועד לשמש כמוזיאון לקולנוע ובאולם הקרנה ענק הממוקם ברום העליון ומיועד לשמש, בין היתר, להקרנת סרט על העיר ירושלים. אולם ההקרנה הענק בנוי במפלס העליון ולצדו מרפסת גדולה החולשת על סביבתה וממוקמת בגובה השיא של בית המשפט העליון. גג אולם ההקרנה ממוקם ברום גבוה יותר. בפועל מדובר במבנה החולש על סביבתו וצופה על בית המשפט העליון ומבנה משרד החוץ.

  מתחם המפלס העליון ('ארץ התנ"ך'): מדובר במפלס שהיה אמור להיות המפלס השני של הכיכר הציבורית בגובה 811 מ'. בפועל, מתחם הגג נבנה בהתאם להיתרים קודמים בגובה כ-812 מ'. מדובר במתחם סגור מכל צדדיו ופתוח לשמיים, מרוצף עץ ונטול כל גינון. הגישה למתחם אפשרית אך ורק דרך מרכז המבקרים וגם זאת בפתח צר (עד לא מכבר לא ניתן היה לעבור בפתח זה ללא תשלום ואולם בהוראת המשיבה 1 הפסיק היזם לגבות דמי כניסה).

  חלקו הגדול של המתחם משמש לצורך מיזמי 'ארץ התנ"ך'. מדובר בשורה של מבנים פריקים, רובם קטנים, הכוללים דימויים מתקופת התנ"ך. כן מצוי במקום מבנה עץ גדול יחסית הנועד לדמות את תיבת נוח ומאפשר הקרנת סרטי הסברה. בשטח הגגות אין גינון כלל ואין גם אלמנטים המאפיינים מתחם ציבורי דוגמת ספסלים, פרגולות וכו'. האלמנטים המוצבים סומנו בהיתר 2014.

  בצידו של הגג הצופה לכיוון בית המשפט העליון מצוי חלק קטן של הגג הסגור בגדרות ובו ממוקמות דמויות שונות מסרטי קולנוע (אלמנטים אלה לא סומנו בהיתר)".

  20. בהחלטתה, קיבלה ועדת הערר את הערר בנוגע לקירוי ולבינוי על הגגות.

  תחילה נדרשה הוועדה לסוגיית השיהוי שבהגשת הערר ועמדה על כך שהיתר הבנייה נשוא דיוננו ניתן ב"מסלול הירוק", היינו כהיתר תואם תכנית, ללא פרסום וללא מתן אפשרות להגשת התנגדויות. עם זאת, קיבלה ועדת הערר את טענת העותרות לפיה ב-16.1.2014 הודע לאדריכל המועצה לארץ ישראל יפה כי אושרה הבקשה להיתר. מכאן, שהיה על המועצה לארץ ישראל יפה להגיש את הערר לכל המאוחר עד 16.2.2014. מכיוון שהערר הוגש כחמישה חודשים לאחר מכן, הוגש הערר באיחור. ועדת הערר לא התעלמה מן האפשרות שיו"ר המועצה לארץ ישראל יפה והיועץ המשפטי שלה לא היו מודעים לאישור ההיתר, אולם גם בהינתן אפשרות זו נדחתה הטענה לפיה את המועד להגשת הערר יש למנות רק החל מקבלת תשובת הוועדה המקומית בכתב, שניתנה רק ב-25.6.2014, לפנייתו של היועץ המשפטי של המועצה לארץ ישראל יפה אליה מ-18.2.2014, בגדרה ביקש לקבל לידיו עותק של הבקשה להיתר שינויים ולזמנו לדיון שיתקיים בה.

  על אף האיחור, ראתה ועדת הערר להתיר את הגשת הערר בהתבסס על מספר שיקולים. האחד, שהמדובר בעיכוב בן חודשים ספורים. האחר, שבתקופת העיכוב פנתה המועצה לארץ ישראל יפה פעמים מספר לוועדה המקומית בניסיון לשכנע בטענותיה. שיקול נוסף, שטענות המועצה לארץ ישראל יפה בכל הנוגע לקירוי ולשימוש בגגות הן טענות כבדות משקל, ומשכך, כדברי הוועדה: "איננו מוצאים לנכון לדחות עקב איחור בהגשה טענה כי כיכר ציבורית גדולה הממוקמת בקריית הלאום נבנתה בניגוד להוראות התכנית, ללא פרסום, תוך הפקעת השטח מהציבור והעברתו בפועל לשימוש היזם". ולבסוף, משום שהתברר כי עיקר הבינוי של הקירוי בוצע טרם הוצאת היתר הבנייה, וחלקו בתקופה במסגרתה רשאית הייתה המועצה לארץ ישראל יפה להגיש את הערר (סעיפים 48-46 להחלטה).

  21. לגוף העניין הגיעה ועדת הערר למסקנה, לאור התרשמותה בעקבות הביקור במקום, כי אין טעם ב"המשך התפלפלות משפטית-תכנונית", שכן הכיכר במפלס הכניסה אינה כיכר עירונית אלא מהווה חלק אינטגרלי ממתחם קניות ופנאי שמטרתו מסחרית. הגם שאפשר לקבל את טענת העותרות כי עירוב השימושים במתחם, כפי שאושר בתב"ע 5649 ובתכנית הנקודתית (14239), שינה את אופייה של הכיכר, יש בקירוי שינוי חשוב נוסף, שכן עתה תחומה הכיכר גם בחזיתה החמישית והציבור אינו יכול שלא להתרשם שהמדובר במתחם מסחרי פרטי: "בפועל נסוג השימוש הציבורי באופן כמעט מוחלט בפני השימושים המסחריים" (פסקה 53 להחלטה).

  22. ועדת הערר הבהירה כי גם אם תהיה מוכנה להניח שקיים טעם תכנוני לקירוי, השאלה המחייבת הכרעה היא האם ניתן היה לאשרו במסגרת הליך רישוי או שמא מדובר בבקשה הנוגדת את הוראות התכנית.

  ועדת הערר דחתה את טענת העותרות (והוועדה המקומית), לפיה הקירוי אינו אלא הצללה, ומשכך לא נדרשה לשם בנייתו הוראה בתכנית. את טענתן סמכו העותרות על תקנה 4(ט) לתקנות חישוב שטחים. אלא שהתקנה, כך קבעה הוועדה, העוסקת בכניסה לבניין, אינה מסדירה קירוי כיכר ציבורית המוקפת מבנים מכל עבריה והפרשנות המוצעת תביא לכך שניתן יהיה לקרות מתחמים שלמים, ציבוריים או פרטיים, ללא הכנת תכנית וללא שיתוף הציבור במהלך (פסקה 74 להחלטה). ומאחר ש"אין מדובר ב'אלמנט הצללה', משל מדובר בפרגולה בבניין מגורים, אלא בבניית קירוי קבע לרחבה גדולה המכסה שטח של למעלה מ-2000 מ"ר" (פסקה 71 להחלטה), הרי שהמדובר בבינוי לכל דבר. לפיכך, בקשה להיתר לבנייתו כפופה להוראות התכנית, המגבילות את הבינוי במתחם לגובה 818 מ'. מאחר שהקירוי מתנשא לגובה של 825 מ', המדובר בהיתר הסוטה באופן משמעותי מהוראות התכנית.

  ועדת הערר העידה על עצמה כי לא נעלמה מעיניה טענת העותרות לפיה ברום הקירוי מצוי חלק בלתי מקורה. עם זאת, לא מצאה בטענה זו ממש, שכן המבקר ברחבה המקורה כלל אינו מבחין בחלק קטן זה והכיכר נראית לעיני המתבונן ככיכר מקורה לחלוטין.

  23. לגבי הבינוי במתחם המפלס העליון, התייחסה ועדת הערר לדבריו של מהנדס העיר, מהם עולה כי הוא סבור שכל שטח הגגות צריך להיות פתוח לציבור ולשמש כשטח ציבורי פתוח, כמתחייב מהוראת סעיף 4.1.2ה לתכנית 14239. בשל כך אף הורתה הוועדה המקומית ליזם לחדול מלגבות דמי כניסה לגגות, הודתה כי אין בידה הסבר מדוע לא נרשמה זיקת הנאה לטובת שימוש ציבורי בכל הגג והודיעה כי בכוונתה לפעול לתיקון המצב.

  אלא שוועדת הערר סברה כי אין בכך די. הבנת היזם כי ביכולתו להפעיל את המתחם כשטח סגור הביאה לתכנון ולביצוע באופן המנתק את הציבור ממה שאמור היה להיות כיכר ציבורית. קיים ניתוק פיסי של הכיכר מן המפלסים האחרים והמדרגות המובילות לגג הן מדרגות צרות, שאינן מאפשרות גישה פיסית מתאימה לשימוש ככיכר ציבורית. זאת ועוד, הציבור מנותק מן הכיכר בשל השימוש שעושה בה היזם. הגג מתוכנן היום כחלק ממתחם מסחרי-תיירותי ואינו עונה על תכליתו לשמש כיכר ציבורית. ועל כל אלה, באותו חלק סגור של הגג, הצופה לעבר בית המשפט העליון, ממוקמות דמויות שונות מסרטים כגון דמויות דרדסים, דמויות שלא סומנו בהיתר. ועדת הערר דחתה את טענת העותרות כאילו אין רלוונטיות לטענות שעניינן דמויות אלה: "מדובר בדוגמא מובהקת המראה עד כמה הפליג היזם בשימוש במרחב הציבורי לצרכיו, תוך התעלמות מהסביבה הרגישה והכל כאשר גם המשיבות מסכימות כי סגירת המתחם מנוגדת להוראות התכנית המחייבת כי הגגות יהיו פתוחים לציבור" (פסקה 56 להחלטה).

  מסקנת ועדת הערר הייתה, אפוא, כי מתחם הגג אינו בנוי ככיכר עירונית אלא כמתחם תיירותי שאינו מאפשר נגישות לציבור כמתחייב ממרחב ציבורי פתוח.

  24. אשר לגינון הכיכר, עומדת ועדת הערר על כך כי אין חולק שעל פי הוראות תב"ע 5649 על הכיכר להיות מגוננת, כפי שאין מחלוקת שמשמעות היתר הבנייה היא שהכיכר, על מפלסיה, לא תהיה מגוננת. ואכן, בפועל, לא נמצא ולו פריט גינון אחד. כאמור, הן העותרות והן הוועדה המקומית טענו, כי תכנית 14239 ביטלה את דרישת הגינון. ועדת הערר דחתה טענה זו, שהרי התכנית הנקודתית העידה על עצמה כי היא משנה את הוראות קודמתה רק בנושאים המפורטים בה (סעיף 1.6 לתכנית הנקודתית). והנה, עיון בתכנית 14239 מעלה, כי אין בה כל הוראה לגבי הבינוי בכיכר. יתרה מזאת, מנוסח סעיף 6.3.1, המדבר על זכות הגישה לגגות "המגוננים", מתחייבת המסקנה כי התכנית אינה משנה את ההוראות שבתכנית הקודמת לגבי גינון הגגות. כך גם דחתה ועדת הערר את הטענה לפיה שינוי ייעוד הכיכר מ"שטח ציבורי פתוח מיוחד" ל"כיכר עירונית" מבטל את דרישת הגינון. התיקון, לשיטתה של ועדת הערר, מתאים את כותרת השימושים לעובדה שסביב הכיכר הותרו פעילויות פנאי ותרבות ולפיכך הגדרתה ככיכר עירונית מתאימה יותר.

  25. נוכח כל אלה סברה ועדת הערר, כי גם לו הייתה מפורסמת הבקשה להיתר בנייה, לא ניתן היה לאשרה בהיותה מנוגדת להוראות התכניות החלות.

  26. משהגיעה למסקנות המתוארות, נדרשה ועדת הערר לשאלת הסעד הראוי. בחינתה של שאלה זו נעשתה על פי דוקטרינת התוצאה היחסית (או הבטלות היחסית), המבחינה בין הפגם שנפל לבין תוצאתו. מספר שיקולים הדריכו את ועדת הערר, אותם היא מפרטת בהחלטתה.

  השיקול האחד עניינו הסתמכות היזם על היתר הבנייה שניתן לו ועל השלמת הבנייה. בהקשר זה טענו העותרות כי בניית הקירוי עלותה עשרות מיליוני ₪, ועלות מיזם "ארץ התנ"ך" מגעת כדי עשרות מיליוני יורו. ועדת הערר מצאה כי יש מקום ליתן משקל לאינטרס ההסתמכות של העותרות לנוכח השיהוי שבהגשת הערר.

  שיקול נוסף שעמד לנגד עיני ועדת הערר היה העובדה שהוועדה המקומית סברה כי ניתן לאשר את בקשת ההיתר כתואמת תכנית. התרשמותה של ועדת הערר הייתה כי הוועדה המקומית פעלה בהתאם להבנתה את הדין. על אף טעויות מהותיות וברורות שנפלו בפעולותיה, יש ליתן לכך משקל.

  מנגד, הבנייה בפועל בוצעה טרם הוצאת היתר הבנייה. לפיכך ראתה ועדת הערר להפחית עד מאוד מעוצמתו של אינטרס ההסתמכות, שלא נבע מן ההיתר עצמו אלא מעמדת הוועדה המקומית בהחלטתה לאשר את הבקשה להיתר.

  אל מול אינטרס ההסתמכות הציבה ועדת הערר את עוצמת הפגם ואת קביעתה החד משמעית כי בפועל נפגע השימוש התכנוני-ציבורי שנועד לכיכר הלאום. ועדת הערר עומדת על כך שבעקבות היתר הבנייה נוצרה מציאות תכנונית חדשה, כי המדובר בסטייה חמורה מהוראות התכנית וכי הבקשה להיתר השינויים הוגשה סמוך לאישור התכנית הנקודתית, בה הוצג לוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מצג שונה לחלוטין. עובדה אחרונה זו מעצימה, לשיטת ועדת הערר, את חומרת הדברים. לנוכח עוצמת הפגם והשפעתו על המרחב הציבורי סברה ועדת הערר כי גם לו נכון היה ליתן משקל מלא לאינטרס ההסתמכות לא ניתן היה להותיר את ההיתר כפי שהוא.

  27. סופו של דבר, ועדת הערר קבעה כי ההיתר ניתן בניגוד לדין ודינו להתבטל, אולם קביעה זו תיכנס לתוקף בתום 12 חודשים ממועד ההחלטה, היינו ב-1.4.2016. במהלך התקופה אמורות היו העותרות להיערך לפתרונות חלופיים או לנסות ולקדם תכנית. עם זאת הבהירה ועדת הערר, כי אין בכך כדי להביע תמיכה בהכשרת המצב בתכנית, אלא מתן אפשרות לבחינת מכלול האפשרויות על ידי הוועדה המחוזית, תוך שיתוף הציבור ובהתחשב בחלופות. מכל מקום, מוסיפה הוועדה ואומרת, כי לשיטתה בכל פתרון שייבחר יש מקום לשינויים משמעותיים שיהפכו את הכיכר, לרבות הגגות, לנגישה לציבור ולחלק מן המרחב הציבורי, תוך הקפדה על השתלבותה במרחב הרגיש תכנונית ועל רקע הפגיעה התכנונית שנגרמה כתוצאה מבניית מרכז המבקרים.

  העתירה הקודמת (עת"מ 42927-05-15)

• 28. העותרות פנו לבית משפט זה בעתירה על ההחלטה האמורה, שהתבררה לפני כב' השופט מ' סובל. בגדרה של העתירה חזרו העותרות על הטענות שנטענו לפני ועדת הערר (נספח 11 לעתירה שלפניי). עם זאת, על אף שלפני ועדת הערר התמקדו העותרות בתכנית 14239 וטענו, כפי שראינו, כי הוראותיה שינו את התכנית הקודמת לה בהיבטים הרלוונטיים לענייננו, הרי שבעתירה בחרו להשתית את טענותיהן דווקא על נספח הבינוי של תב"ע 5649, כאילו הוא מתיר את קירוי הכיכר.29. שינוי החזית הביא את ועדת הערר להסכמה לפיה יוחזר אליה הדיון לשם בירור הטענות הנוגעות לנספח הבינוי האמור. אביא אותו חלק של ההסכמה, שקיבלה תוקף של פסק דין, והנוגע לענייננו:"1. בהסכמת ועדת הערר … שנעתרה לבקשת העותרת בנדון, מוחזר אל הוועדה הדיון בערר, כאשר הדיון החוזר יהיה מוגבל לשתי השאלות הבאות –
  • האם יש בחתכים שבגיליון 3 לנספח הבינוי בתכנית 5649 כדי לשנות את קביעת הוועדה בהחלטה מיום 29.3.15 באשר לחוקיות הקירוי של כיכר הלאום, הן לגבי עצם הזכות לקרות והן לגבי גובה הקירוי; והאם יש בתשובות לשאלות אלו כדי לשנות את הסעד הסופי עליו החליטה הוועדה בהחלטה הנ"ל.
  • האם יש בהתרחשויות שאירעו לטענת העותרת לאחר החלטת רשות הרישוי מחודש ספטמבר 2013 בקשר לבניה (הן קירוי הכיכר והן הבניה בגגות) כדי לשנות את נקודת האיזון שקבעה ועדת הערר בהחלטתה (לצורך כך תקבל הוועדה מהעותרות פירוט משלים עם זכות תגובה למשיבה 3)".שתי שאלות אלה, ואלה בלבד, הוחזרו לדיון לפני ועדת הערר. אקדים ואומר, כי נראה בעיני, לנוכח פסק הדין (המוסכם), כי אלה שתי השאלות שנותרו לבירור וכל יתר הטענות שטענו העותרות בעתירה הקודמת מוצו ונדחו. והלא, לו סבר בית המשפט כי היה על ועדת הערר להותיר את היתר הבנייה הפגום על כנו ולדחות את הערר מחמת שיהוי והסתמכות, או משום שניתן היה, מן הבחינה המשפטית, לקבל היתר בנייה כפי שקיבלה העותרת, מה טעם היה בהחזרת הדיון לוועדת הערר על מנת שתדון בנפקות נספח הבינוי הנ"ל או על מנת שתאפשר לעותרת להציג לפניה מידע בדבר התרחשויות שאירעו, לטענתה, לאחר ההחלטה בדבר מתן היתר הבנייה?ההחלטה השנייה
• 30. במסגרת השלמת הטיעון עובר לדיון החוזר בוועדת הערר טענו העותרות כי "עיון בגליון 3 לנספח הבינוי לתכנית 5649 מלמד באופן שאינו משתמע לשני פנים, כי על פי המצב הסטטוטורי התקף במקרקעין, כפי שנקבע בהחלטת ועדת הערר הנכבדה, ניתן גם ניתן להקים קירוי מעל לשטח כיכר הלאום, וכי על כן בהיבט זה, של עצם הותרת הקירוי מעל שטח הכיכר, לא נפל למעשה כל רבב בהיתר השינויים…" (סעיף 8 להשלמת הטיעון, צורפה כנספח 14 לעתירה). ועוד טענו, כי "התכנית היחידה אשר רלוונטית לבחינת חוקיות היתר הבנייה בכל הנוגע לבינוי בכיכר, וממילא אף לשאלת חוקיות קירוי הכיכר, קירוי אשר מהווה על פי החלטת ועדת הערר הנכבדה – 'בינוי לכל דבר', היא אמנם תכנית קרית הלאום – 5649, וכי לעניין זה, אין למעשה כל רלוונטיות לתכנית 14239, התכנית הנקודתית המאוחרת שאושרה ביחס לכיכר הלאום, ושכאמור לעיל על פי קביעת ועדת הערר הנכבדה – איננה משנה את הבינוי שנקבע בתכנית 5649 במפלס הכיכר כמו גם במפלס הגג" (סעיף 11 להשלמת הטיעון).את טענותיהן סמכו העותרות על חתכים א1-א1 וא2-א2 של גיליון 3 לנספח הבינוי האמור וטענו כי חתכים אלה מציגים "מופע ברור של קירוי משמעותי מעל שטח כיכר הלאום, הניצב על עמודים הממוקמים בלב הכיכר, וממילא מתיר בכך למעשה את הקמתו של קירוי באמצעות הליך רישוי בלבד ומבלי להיזקק לעריכתה של תכנית" (סעיף 22 להשלמת הטיעון). להבנתן, "לא יכול להיות חולק כי לכל הפחות ניתן (שלא לומר – לא ניתן שלא) לראות את מופע הקירוי המופיע בגיליון 3 לנספח הבינוי, אשר מוצג באופן ברור לעין ומשתי זוויות שונות, כקירוי מלא ומשמעותי הנפרש מעל עיקר שטח כיכר הלאום (במפלס +807)" (שם, סעיף 24). ומאחר שנספח הבינוי הוא נספח מנחה, "מובן כי הוא אינו מחייב לעניין תצורת הבינוי המדויקת של הקירוי האמור – אלא אך פותח את האפשרות לתכנן ולהקים קירוי משמעותי מעל שטח הכיכר" (סעיף 26 להשלמת הטיעון).בכל הנוגע לסוגיה השנייה שהדיון בה הוחזר לוועדת הערר, היינו התרחשויות שאירעו לאחר החלטת רשות הרישוי מ-3.9.2013 טענו העותרות כי למן אותה החלטה הזמינו חומרים מחו"ל, נחתמו הסכמים עם קבלנים והוזמנו מחו"ל מיזמי ארץ התנ"ך. העותרות טענו כי הסתמכו על החלטת רשות הרישוי לנוכח "תמימות הדעים" ששררה ולפיה המדובר בבקשה התואמת תכנית ועל כך שלשיטתן גם המועצה לארץ ישראל יפה נתנה את הסכמתה לאישור הבקשה. התנהלותן, קרי מימוש הבנייה טרם הוצא ההיתר בפועל, הייתה אפוא "התנהלות מקובלת לחלוטין בענף הבנייה", כלשונן.31. ועדת הערר דחתה פה אחד את טענותיהן של העותרות.בכל הנוגע למשמעותו של גיליון 3 לנספח הבינוי של תב"ע 5649 חזרה ועדת הערר והפנתה לסעיף 13.1.4 לתקנון אותה תכנית, שהוא הסעיף המרכזי העוסק בבינוי בשטח הכיכר ואשר עולה ממנו בבירור כי התכנית אינה מתירה את קירוי הכיכר, וכדבריה:

  "הנה כי כן, הוראות תכנית הלאום מתייחסות בצורה ברורה לבינוי שהותר בכיכר, לרבות 'שילוב אלמנטים להצללה' ומהוראות אלה ברור גם הבינוי שלא הותר. התכנית אינה מתירה את קירוי הכיכר שמשמעותו מבנה לכל דבר. …

  במקרה דנן איננו סבורים שיש כלל צורך להידרש לתכלית תכנית קריית הלאום, נוכח לשונן הברורה של הוראותיה. נבהיר עם זאת, כי גם תכלית התכנית תומכת, כמובן, בפרשנות זו. הכיכר המרכזית הפתוחה והמגוננת, היא הכיכר המכונה בתכנית זו כ'כיכר הלאום', מהווה עוגן תכנוני בתפיסת המרחב הפתוח בקריית הלאום. בהיבט זה נפנה גם לסעיפים 30-23 להחלטה זו בהם נעמוד על חשיבות הדבר מבחינה תכנונית.

  התמונה שלפיה אין מדובר בשטח סגור עולה בבירור גם ממרבית נספחי התכנית, שכולם הינם נספחים מנחים ומובן שאין בהם כדי לגבור על הוראות התכנית. בהקשר זה נפנה לנספחים אלה:

  • 'תכנית פיתוח נוף' (נספח 4 לתכנית) בו ניתן להבחין בגבהי המפלסים השונים. מובן כי העדר מפלס 'קירוי' מצביע על המובן מאליו – לא הייתה כל כוונה לקירוי הכיכר.
  • 'תכנית בינוי גגות' (נספח 2 לתכנית קריית הלאום)
  • נספח קווי בניין.תמונה זו עולה בבירור גם מפרשנות המשיבות 2 ו-3 … עת קידמו בשנת 2011 את התכנית הנקודתית, אשר מטרתה העיקרית הייתה עיסוק בתת הקרקע. במסגרת זו הבהירו המשיבות את עמדתן שלפיה אין כל אפשרות לבינוי בכיכר והיא תוותר פתוחה ומגוננת. הדברים הובהרו הן בדרך גרפית, הן בהדמייה והן בהסברים מילוליים" (סעיפים 10-7 להחלטה השנייה, נספח 2 לעתירה).לפני ועדת הערר הוצג מכתבו של אדריכל ספקטור, עורך תב"ע 5649, מ-9.11.2015, ולפיו אותם חתכים בגיליון 3 לנספח הבינוי מהווים "סימון גרפי בלבד, המתייחס לאפשרות שילוב פרגולות". על כך אמרה ועדת הערר כי-"על אף שסימון זה אינו ברור ומבחינה גרפית ייתכן שיש בו כדי לשקף היקף נרחב יותר של מצללה ועמודי תמך, הרי פרשנות זו היא הפרשנות היחידה העולה בקנה אחד עם הוראות התכנית, עם תכליתה ועם יתר נספחיה.נוסיף, כי ככל שהיינו מפרשים סימון זה כמאפשר את קירוי הכיכר (ואין אנו סבורים שניתן ללכת בדרך זו), הרי גם בכך לא היה לסייע למשיבות. במקרה זה היה מקום לראות בסימון זה שבנספח הבינוי המנחה כסוטה מהוראות התכנית המחייבות ומכאן כחסר תוקף. למותר יהיה לחזור על הנימוקים לקביעה זו שפורטו לעיל וכן בהחלטה בערר, ואולם נחזור ונציין את קביעתנו המהותית הבסיסית. הוראות התכנית אפשרו פתרונות 'הצללה', אשר מטבעם עוסקים בהצללה מפני השמש. לעומת זאת, ההיתר שבפנינו עוסק בפתרון קירוי שמטרתו אינה הגנה מקרני השמש הקופחת, אלא סגירה קבועה במבנה קבע של מתחם ציבורי" (שם, סעיפים 12-11).באשר ליחס בין תב"ע 5649 לתכנית 14239 הפנתה ועדת הערר לסעיף 1.6 לתכנית האחרונה, ולפיו זו משנה את הראשונה אך בנושאים המפורטים בה וכל יתר ההוראות שנקבעו בתב"ע 5649 ממשיכות לחול. מכאן, שיש לראות בנספח הבינוי לתכנית 14239 כנספח הבינוי המעודכן ולפעול לפיו, ככל שאין בו כדי לסתור הוראות מחייבות בתב"ע 5649, והנה – נספח הבינוי לתכנית 14239 מציג כיכר פתוחה, בהתאם להוראות התכנית הקודמת. כל פרשנות אחרת תאפשר, כך כותבת ועדת הערר, מניפולציה תכנונית של מוסדות התכנון, שהרי הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה בחנה את הבינוי בכיכר עת נדרשה לתכנית 14239 והיזם הבהיר לה כי הכיכר תיוותר פתוחה. הטענה הנטענת עתה, ולפיה יש לפעול בהתאם לנספח בינוי קודם, בו מסומנת (על פי הטענה) הכיכר כמקורה, הינה לא רק טענה שגויה כי אם טענה חסרת תום לב.

    ועוד קובעת ועדת הערר בהחלטה השנייה, כי לא יכולה לעמוד לעותרות טענת הסתמכות על פרשנות מוטעית לנספח הבינוי לקריית הלאום. כל כך משום שהאדריכל מטעמן, שהופיע לפניה ואשר היה מופקד על הליכי התכנון הקודמים, הבהיר היטב הן לפני הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה והן לפני ועדת הערר את הפרשנות שייחס להוראות התכנית טרם הגשת הבקשה להיתר השינויים ובהתאם לכך אף שרטט את נספח הבינוי לתכנית 14239. וככל שלנגד עיני העותרות עמדה פרשנות אחרת בעת הדיון שקדם לאישור התכנית האמורה, חזקה כי היו מציגות אותה, שאם לא כן היה זה מעשה הטעיה חמור של הוועדה המחוזית ואין לחשוד בעותרות ובאדריכלים מטעמן שכך נהגו.

    32. נוכח כל אלה מסקנתה של ועדת הערר בדיון החוזר הייתה, כי פרשנות גיליון 3 לנספח הבינוי של תב"ע 5649 אינה מאפשרת את קירוי הכיכר; כי כל פרשנות אחרת סוטה מהוראות מחייבות של התכנית; וכי בכל מקרה יש לראות בנספח הבינוי לתכנית 14239 כנספח הבינוי העדכני. מכאן שהסימון בנספח הבינוי הראשון אין בו כדי לשנות את קביעותיה המקוריות.

    33. אשר להתרחשויות שאירעו לאחר החלטת רשות הרישוי מספטמבר 2013 ולהשפעתן על נקודת האיזון הראויה במסגרת דוקטרינת הבטלות היחסית קובעת ועדת הערר כי העותרות לא פרטו בהשלמת הטיעון מטעמן את המועדים המדויקים בהם נבנה כל חלק וחלק מהבינוי שעל פי היתר הבנייה שבמחלוקת. ועדת הערר דחתה את הסברי העותרות באשר לקושי הנטען בבירור העובדתי שהתבקש וציינה כי מכל מקום אין ספק שמרבית הקירוי הושלם טרם הנפקת היתר הבנייה. הנסיבה החדשה היחידה שהובאה לפני ועדת הערר במסגרת השלמת הטיעון של העותרות הייתה שבתווך בין ההחלטה על אישור הבקשה בספטמבר 2013 לבין הנפקת ההיתר ניתנה החלטה נוספת של רשות הרישוי, ב-24.12.2013, בגדרה נדרשו העותרות להשלים תנאים מסוימים. עובדה זו, כך קובעת ועדת הערר, לא רק שאינה תומכת בטיעוני העותרות אלא להיפך, יש בה כדי להעיד על הקושי שבבנייה בפועל קודם להוצאת היתר הבנייה. בנסיבות אלה הגיעה ועדת הערר למסקנה כי אינה מוצאת הצדקה לשינוי עמדתה בהחלטה הראשונה, ואשר לפיה עיקר אינטרס ההסתמכות של העותרות לא נבע עקב הוצאת היתר הבנייה אלא כתוצאה מעמדת הוועדה המקומית בהחלטתה לאשר את ההיתר.

    34. לנוכח קביעות אלה פנתה ועדת הערר לדון במשמעות הפגם שנפל בהחלטת רשות הרישוי, על מנת להתאים את הסעד לפגם, למציאות שנוצרה ולאינטרס הציבורי.

    נקודת המוצא של ועדת הערר היא ש"קביעת הבינוי הנכון למרחב הציבורי בין סמלי השלטון של הרשות המבצעת, הרשות השופטת ומבקר המדינה, היא סוגיה ערכית מן המעלה הראשונה". הוראות התכניות החלות על המקרקעין קובעות כי המתחם, הממוקם בתווך שבין בניין ראש הממשלה, משרד מבקר המדינה ובית המשפט העליון, הוא שטח ציבורי וכיכר עירונית. הוראות התכניות משקפות "תובנות בסיסיות לגבי סמלי שלטון", והן אופייניות לכל מדינה מתוקנת. אכן, התכניות הרלוונטיות אפשרו בינוי על חלק מן המתחם, לרבות שטחי מסחר, אלא שהן לא התירו, ולא סביר שהיו מתירות, לו היו מבקשות זאת העותרות, חסימת המרחב הציבורי באמצעות קירוי מלא של הכיכר ויתר ההיבטים של ההיתר. הקניון הפרטי שקם, בניגוד להוראות התכנית יש בו משום "אקט סמלי של השתלטות מסחרית על אחד המרחבים הציבוריים החשובים במדינת ישראל. בהיבט זה אכן מדובר במונומנט סימבולי, אלא שזה מנוגד לא רק לתכניות החלות במקום ותכליתן, אלא גם לערכים שבבסיס תכנון המרחב הציבורי". ועדת הערר הגיעה אפוא למסקנה כי המבנה שהוקם מהווה "פגיעה תכנונית קשה ביותר" (ראו פסקאות 33-29 להחלטה השנייה, נספח 2 לעתירה).

    חומרת הפגיעה הביאה את הוועדה למסקנה, כי לא ניתן להכשיר את הבנייה תוך שימוש בדוקטרינת התוצאה היחסית, וכי אין מקום לשינוי נקודת האיזון שנקבעה בהחלטה הראשונה. עם זאת, דעת הרוב מצאה כי לנוכח ההליכים בבית המשפט לעניינים מנהליים והדיון החוזר לפני ועדת הערר, יש מקום לדחות את מועד בטלותו של היתר הבנייה והוא נקבע ל-1.1.2017. דעת המיעוט מצאה כי לנוכח העובדה שהמדובר בחריגה בוטה ובמניפולציה תכנונית, בין היתר בשל השמשת החללים שנוצרו בפרויקט למטרות מסחר, סגירת חלקם בפני הציבור לאירועים פרטיים, ביטול בפועל של הכיכר הציבורית הפתוחה והמגוננת והחריגה בגובה, כל אלה מחייבים את פירוק הגג ושינוי השטח, ככל הניתן, לשם התאמתו לכיכר עירונית מגוננת ככוונת התכנית. משכך סברה, כי אין מקום לדחות את מועד בטלותו של היתר הבנייה כפי שנקבע בהחלטה הראשונה, היינו 1.4.2016.

    כך הגענו עד הלום ומכאן העתירה שלפניי.

    הטענות בעתירה

    1. שיהוי והסתמכות
    3. 35. על אף שהדיון הוחזר, כמוסכם, לוועדת הערר על מנת שתברר את השלכת נספח הבינוי של תב"ע 5649 על היתר הבנייה שבמחלוקת ועל מנת שתברר אם אין בהתרחשויות שאירעו לאחר אישור הבקשה להיתר כדי להשפיע על נקודת האיזון, השקיעו העותרות מאמצים רבים בטיעון המבקש לשכנע כי היה על ועדת הערר לדחות את הערר על הסף מחמת שיהוי והסתמכות. לטענת העותרות, היה על ועדת הערר להורות על סילוק הערר על הסף, שכן הוגש באיחור בן חמישה חודשים לפחות, ביודעין וללא הצדקה כלשהי. עוד לטענתן, לדברים אלה משנה תוקף בשים לב לכך שהמועצה לארץ ישראל יפה הייתה מעורבת בהליכי הרישוי, קיבלה לידיה עותק מן הבקשה להיתר עובר לדיון לפני הוועדה המקומית ואף העירה את הערותיה. והנה, בשום שלב לא העלתה את הטענות הנטענות על ידה היום. כך באשר לשיהוי הסובייקטיבי. ובאשר לשיהוי האובייקטיבי נטען, כי לא ניתן משקל בהחלטת ועדת הערר למשך השיהוי. כך גם לא ניתן משקל הולם, על פי הטענה, להסתמכות היזם על ההחלטה לאשר את הבקשה להיתר, על ההיתר שניתן ועל אירועים שאירעו לפני הוצאת ההיתר ולאחריו. ועוד נטען, כי לא ניתן משקל לפגיעה ביזם ובצדדים שלישיים. בין היתר, שבות העותרות וטוענות כי גם ביחס להיבט האובייקטיבי של השיהוי היה על ועדת הערר להביא בחשבון את העובדה שהמועצה לארץ ישראל יפה "הייתה צד להליכי הרישוי" והביעה את הסכמתה לתוכנו של ההיתר טרם הוצאתו; כי עם קבלת ההחלטה על אישור הבקשה להיתר החלו העותרות להיערך לקראת הבנייה, לרבות הזמנת חומרים, ציוד ופועלים מחו"ל; כי לאחר תשלום אגרת הבנייה ב-5.11.2013 היו העותרות זכאיות על פי לשון החוק לקבל לידיהן את ההיתר ללא דיחוי; כי ההיתר ניתן ב-2.1.2014; כי הבנייה על פי ההיתר הושלמה וניתן לה טופס 4, ללמדך שהמתחם נבנה על פי ההיתר; כי המתחם נפתח לקהל הרחב וכי נערכו התקשרויות חוזיות עם בעלי חנויות ועסקים, הפועלים במתחם והמעסיקים מאות עובדים המתפרנסים מעבודתם במקום. העותרות צרפו לעתירתן חוות דעת שמאית שתכליתה להעריך את היקף הנזק שייגרם אם תקוים החלטת ועדת הערר, שכן לטענתן הסרת הקירוי לצמיתות תפגע אנושות בהצדקה הכלכלית לפרויקט ותוביל לקריסתו. אומר כבר כאן כי חוות דעת זו לא הוגשה לוועדת הערר ומשכך לא היה מקום להגישה במסגרת העתירה שלפניי.36. עוד טוענות העותרות כי ועדת הערר העניקה פירוש מצמצם ושגוי לפסק הדין המוסכם שניתן בגדרי העתירה הקודמת, במובן זה שהוועדה הגבילה את בחינת ההתרחשויות המבססות את אינטרס ההסתמכות שלהן רק לאלו שאירעו עד למועד התחלת הבנייה של הקירוי ושל "ארץ התנ"ך". בנוסף טוענות הן כי קביעתה של ועדת הערר, כאילו מלוא הנסיבות פורטו כבר במסגרת ההליך הראשון וכי לא הונחו לפניה נסיבות חדשות, קביעה שגויה היא. כך, למשל, התעלמה ועדת הערר מכך שבטיעון המשלים הובא לידיעתה כי בעת הקמת הקירוי כבר שולם על ידי העותרות חשבון אגרות הבנייה ועל כן היו זכאיות, מאותו שלב, לקבל לידיהן את היתר הבנייה.37. אף קביעתה של ועדת הערר לפיה גם לו ניתן משקל מלא לאינטרס ההסתמכות היה מקום לבטל את היתר הבנייה שגויה היא, לטענת העותרות. למעלה מכך, יש בה כדי לרוקן מתוכן את פסק הדין המוסכם שניתן בגדרי העתירה הקודמת, שהרי בית המשפט הורה לוועדת הערר לבחון את השפעתם של אירועים נוספים, שלא הוצגו לה קודם לכן, על נקודת האיזון שנקבעה בהחלטה הראשונה. ואם, כקביעת ועדת הערר, מלכתחילה לא יכול היה להיות בנמצא אירוע שישפיע על נקודת האיזון, לא היה טעם בהשבת הדיון אליה בשאלה האם קיימות נסיבות המקימות לעותרות אינטרס הסתמכות שיש בו להשפיע על ההחלטה.38. אשר להיבט של הפגיעה בשלטון החוק טוענות העותרות כי "לנוכח מופע הקירוי המובהק" הכלול בגיליון 3 לנספח הבינוי של תב"ע 5649, ממילא הייתה הפגיעה בשלטון החוק מינורית – אם בכלל הייתה – ודי בכך כדי לחייב את סילוק הערר על הסף מבלי להכריע בטענותיה של המועצה לארץ ישראל יפה לגופן.חוקיות היתר הבנייה בכל הנוגע לקירוי
    5. 39. לטענת העותרות קובע גיליון 3 האמור, בצורה ברורה, את קיומו של אלמנט קירוי במפלס הכיכר המרכזי ומלמד, אם כך, שתב"ע 5649 "התירה הקמתו של קירוי משמעותי על גבי חלק משטח כיכר הלאום", ולכל הפחות מלמד הוא על כך "שקירוי כיכר הלאום (באופן חלקי) אינו זר מבחינה תכנונית לתכנון המאושר במקום, וממילא – מתן אישור להקמתו אינו יכול להוות פגיעה חמורה באופייה התכנוני של כיכר הלאום וסביבתה" (סעיף 37 לעתירה). הגיליון האמור לא היה לנגד עיני ועדת הערר בעת מתן ההחלטה הראשונה ועל כן נאמר בה כי לקירוי הכיכר אין זכר בתכניות החלות. בשל כך הורה בית המשפט בגדרי העתירה הקודמת על החזרת הדיון לוועדה. אלא שלמקרא ההחלטה השנייה, כך טוענות העותרות, מתברר כי הוועדה חזרה על שגיאתה.הממצא "הדרמטי והחדש" ככינויו על ידי העותרות, קרי גיליון 3 הנ"ל, היה בו, לטענתן, כדי להפחית "בצורה דרמטית" אם לא לאיין לגמרי את משקלה של טענת הפגיעה בשלטון החוק ולהוביל לסילוק הערר על הסף, ולכל הפחות היה בו כדי להוביל לדחיית הערר לגופו ואת הותרת היתר הבנייה על כנו, תוך שימוש בדוקטרינת הבטלות היחסית.עוד טוענות הן, כי לא היה זה מסמכותה של ועדת הערר לקבוע שככל שהסימון בגיליון 3 מאפשר את קירוי הכיכר הרי שיש להורות על "בטלותו", באשר הוא סותר את הוראות תקנון תב"ע 5649; כי הסתמכותה של ועדת הערר על נספח הבינוי המנחה שצורף לתכנית 14239, כנספח המשנה כביכול את סימון הקירוי בשטח הכיכר ו"מבטלו", סותרת את קביעותיה בהחלטה הראשונה ולפיהן תכנית 14239 כלל לא שינתה את אופן הבינוי מעל פני הקרקע.הבינוי בגגות
    7. 40. לטענת העותרות, טעתה ועדת הערר בהחלטה הראשונה עת קבעה כי היתר הבנייה להקמת מיצגי "ארץ התנ"ך" אינו תואם את הוראות התכנית משום שאינו כולל פרטי גינון "בכמות מספקת לשיטתה", ובשל מניעת הגישה כביכול מן הציבור הרחב לשטח הגג.על פי הנטען, המיצגים האמורים מהווים בהחלט פיתוח של גג לשימוש לשטח ציבורי פתוח "לכל דבר ועניין", אולם גם לו צדקה ועדת הערר בקביעתה בדבר מניעת הגישה לציבור (ובכך כופרות העותרות), הדבר אינו תולדה של הבנייה על פי היתר השינויים. משכך, אינו מצוי בסמכותה של ועדת הערר. בהקשר זה טוענות העותרות כי ועדת הערר התעלמה מכך שהנגישות למפלס הגג מושפעת בעיקר מתכנית סטטוטורית אחרת (תב"ע 5649ב), שאושרה במתחם משרד מבקר המדינה הסמוך ושאינה חלה על כיכר הלאום. כתוצאה משינוי זה, מפלס הרחוב, המגיע למתחם מכיוון מגרש משרד מבקר המדינה, אינו מגיע עד למפלס הגג ויש צורך לעלות קומה אחת בתוך המתחם לשם כניסה אליו. המדובר, אפוא, בשינוי תכנוני שנעשה במסגרת תכנית סטטוטורית אחת, שאינו יכול לשמש עילה לביטול היתר בנייה שניתן כדין על פי תכנית סטטוטורית אחרת, החלה במתחם סמוך.זאת ועוד, כפי שנמסר לוועדת הערר במסגרת הטיעון המשלים, מיצגי "ארץ התנ"ך" נבנו, רובם ככולם, לאחר הוצאת היתר הבנייה, אולם הוועדה התעלמה מכך ולא נתנה לעובדה זו כל משקל, תוך היתלות בטענה שהעותרות לא הציגו מועדים מדויקים של תחילת ביצוע עבודות ההקמה של מיצגים אלה.תכניות מאושרות לעניין גובה הבינוי
    9. 41. לטענת העותרות, בקביעתה לפיה אחת מתכליות תכנית קריית הלאום (תב"ע 5649) היא שבית המשפט העליון יתנשא על המבנים סביב לו, הסתמכה ועדת הערר על תכניות עבר והתעלמה מתכניות עדכניות החלות במתחמים הסמוכים בקריית הלאום, המתירות בנייה לגובה רב מעל 818+ מ' ואף מעל 824+ מ' מעל פני הים. לתמיכה בטענתן מפנות העותרות לתכנית החלה על המתחם בו הוקם משרד מבקר המדינה (תב"ע 5649ב'), המתירה בנייה לגובה 846 מ' מעל פני הים.איזון האינטרסים המתחייב
    11. 42. לטעמן של העותרות, התוצאה אליה הגיעה ועדת הערר באיזון בין ההיבטים השונים הנוגעים לענייננו שגוי. העותרות מפנות לפסקי דין של בית המשפט העליון מהם מבקשות הן ללמוד כי בנסיבות "דומות להפליא" קבע בית המשפט, פעם אחר פעם, כי אין לבטל בדיעבד היתרי בנייה שניתנו ואשר הבנייה מכוחם כבר בוצעה. הכוונה לשלושה פסקי דין, ואלה הם:עע"מ 1489/13 המינהל הקהילתי לשכונת בית צפאפא נ' עיריית ירושלים (26.1.2014) (להלן: עניין בית צפאפא); עע"מ 7171/11 העמותה למען איכות חיים וסביבה בנהריה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה נהריה (12.8.2013) (ולהלן: עניין נהריה); עע"מ 5726/12 אמסלם נ' לאה אלון (10.6.2015) (ולהלן: עניין אמסלם). אדרש לפסקי דין אלה לכשאדון בטענות הצדדים ואכריע בהן.43. הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ועיריית ירושלים (משיבות 2 ו-5) מצדדות בעמדת העותרות ומשכך לא אפרט, בנפרד, את טענותיהן.44. לטענות המועצה לארץ ישראל יפה (משיבה 3) וב"כ ועדת הערר, המקובלות עליי, אתייחס תוך דיון בטענות העותרות והוועדה המקומית לתכנון ולבנייה.דיון

        כפי שאנמק להלן, דין העתירה להידחות.

        אתייחס תחילה לטענת השיהוי, לאחר מכן אדון בשאלות הנוגעות לחוקיות היתר הבנייה ולבסוף אדון בנקודת האיזון המתחייבת על פי דוקטרינת התוצאה היחסית.

        • השיהוי45. לטעמי, וכפי שכבר הערתי על כך במהלך תיאור השתלשלות ההליכים בעתירה שלפניי, מנועות היו העותרות מלהעלות את טענת השיהוי כטענת סף, באשר טענה זו מוצתה במסגרת העתירה הקודמת. לא למותר לציין כי כך הבינה זאת גם באת כוחן, שבפתח הדיון החוזר לפני ועדת הערר אמרה כי:"הדיון שאנו מצויים בו היום נוגע לשתי נקודות, האם יש בחתכים של גיליון 3 כדי לשנות את החלטת ועדת הערר ממרץ לעניין השינוי בגובה הקירוי, האם ההתרחשויות שאירעו לאחר החלטת רשות הרישוי מספטמבר 2013 צריכות לשנות את נקודת האיזון. אלה שתי הנקודות בלבד. …נוצר הרושם כי העוררת סבורה שאנו פותחים מחדש את כל הערר, לרבות שלל טענות לדברים שקבע בית המשפט. נתייחס רק לשאלת הקירוי והאירועים שאירעו לאחר ההחלטה מ-9/13" (נספח מש/11 לתשובת ועדת הערר, עמ' 2 ש' 18-12).הנה כי כן, "צפירת הארגעה" שהשמיעה ב"כ העותרות בדיון החוזר אינה עולה בקנה אחד עם הטענות בעתירה המתמקדות בשיהוי, שהצדיק, על פי הנטען, את דחיית הערר על הסף. טענתה של ב"כ העותרות, לפיה טענת השיהוי לא נדחתה ולא התקבלה בעתירה הקודמת, אינה מקובלת עליי. משהוחזר הדיון לוועדת הערר בשתי סוגיות בלבד והעתירה הסתיימה בפסק דין מוסכם, ממילא נדחו יתר הטענות.עם זאת, לא אמנע עצמי מלדון בטענה לגופה.46. מושכלות יסוד, ששיהוי נבחן על פי שלושה מבחנים. האחד, השיהוי הסובייקטיבי, היינו האם ניתן להסיק מהתנהלות בעל דין, נוכח חלוף הזמן, כי ויתר על זכותו לפנות לערכאות; השני, השיהוי האובייקטיבי, היינו האם כתוצאה מדחיית טענת השיהוי ייפגעו זכויותיו של בעל הדין המסתמך על השיהוי או ייפגעו זכויותיהם של צדדים שלישיים; והאחרון, השמירה על שלטון החוק. מבחן אחרון זה תכליתו לברר האם, בהינתן התקיימותם של שיהוי סובייקטיבי ושל שיהוי אובייקטיבי גם יחד, הותרת ההחלטה המינהלית הנתקפת על כנה תביא לפגיעה בעקרונות של שלטון החוק (עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע, פסקאות 96-86 לפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה (7.12.2006), וראו גם עע"מ 6732/13 ניצה גואטה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, פסקה 2 (1.2.2015)). על בית המשפט יהיה לאזן בין ההיבט האובייקטיבי של השיהוי, קרי מידת הפגיעה באינטרסים הראויים להגנה של בעל הדין או של צדדים שלישיים, לבין מידת הפגיעה בחוק ובערכי שלטון החוק (עע"מ 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו(3) 673, 679 (2002)).

          ולענייננו:

          47. בכל הנוגע לשיהוי הסובייקטיבי יש לדחות את טענת העותרות והוועדה המקומית לפיה הייתה המועצה לארץ ישראל יפה "שותפה מלאה" להליך אישור הבקשה להיתר השינויים.

          בתמיכה לטענה האמורה צרפו העותרות לעתירתן את בקשתן לסילוק הערר על הסף לקראת הדיון הראשון שהתקיים בו, ב-21.9.2014. לבקשה (נספח 9 לעתירה), צורפו העתקי התכתבויות בין העותרת והוועדה המקומית לבין האדריכל של המועצה לארץ ישראל יפה. אקדים ואעיר, כי כפי שנראה בהמשך, לא כל ההתכתבויות צורפו. ההתכתבות המצורפת כוללת את פנייתה של העותרת לוועדה המקומית מ-4.7.2013, ובה מתבקשת הוועדה לקדם את היתר השינויים שהוגש, שכן "הנושא דחוף ביותר". ב-8.7.2013 שלחה הוועדה המקומית את "התכנית המצ"ב" ל"נציגי פרויקט א"י יפה", קרי למשרד האדריכלים שלה, ובו התבקשה התייחסותם. אדריכל המועצה השיב במכתב מ-9.7.2013 והעיר מספר הערות. הוועדה המקומית העבירה את ההערות לעותרת, שהגיבה עליהן ב-10.7.2013, בלוויית בקשה נוספת לזרז את אישור התכנית להיתר השינויים. אדריכל המועצה לארץ ישראל יפה שב ופנה ב-28.8.2013 במכתב (להבדיל מהודעת דוא"ל) למהנדס העיר וליו"ר הוועדה המקומית ובו הוא מתעד פגישה שהתקיימה יום קודם לכן במחלקת הרישוי, על מנת שיוכל לעיין בבקשה להיתר השינויים. האדריכל כותב, כי לאחר העיון הוא מבקש להעיר מספר הערות. תחת הכותרת "הערות כלליות" כותב הוא כי:

          "בהיתר שהוגש לנו לבדיקה חסרות תכניות מפלס 803+ ותכניות קומות 1,2,3. התכניות היו ללא צביעה תקנית של היתר הגורם לקושי בקריאת השינויים המוצעים לעומת הקיים".

          לא למותר להעיר, כי בגוף הבקשה לסילוק הערר על הסף, בהתייחס למכתב המצוטט, נכתב על ידי העותרות כי "ב-28.8.2013 העביר אדריכל העוררת מספר הערות נוספות לבקשה להיתר שינויים". דומה, כי הכינוי "מספר הערות נוספות" לאמירה ולפיה חסרות תכניות של חלק מן הקומות (דווקא אלה הרלוונטיות לענייננו) וכי יש קושי בקריאת השינויים המוצעים, הוא כינוי המצטיין במינימליזם.

          מסמך נוסף בו נאחזות העותרות הוא הודעת דוא"ל של עובד חברת הפיקוח ששירותיה נשכרו על ידי המועצה לא"י יפה (אהוד תייר מהנדסים). בהודעה, מ-29.8.2013, כתב אותו עובד, כי מלבד הדלתות במעבר הציבורי וזיקת הנאה אין להם הערות. מסמך זה אינו יכול להוות אסמכתא להסכמת המועצה לארץ ישראל יפה לבקשה להיתר השינויים, לא כשלעצמו, בהינתן נקודת המבט המקצועית המוגבלת של מי שכתב אותו, ולא בשים לב למכתבו המפורט של האדריכל, איש המקצוע הרלוונטי, מיום קודם לכן, שכתב כי אינו יכול להתייחס לתכניות החסרות והבלתי ברורות.

          אין חולק, כי לדיון שהתקיים בבקשה להיתר, ב- 3.9.2013, היינו ימים ספורים לאחר מכתבו של אדריכל המועצה, שלא זכה לתגובה, לא זומן נציג המועצה. משכך, האמירה לפיה הייתה המועצה לארץ ישראל יפה שותפה מלאה להליך אישור הבקשה, היא אמירה שאין בינה לבין המציאות הרבה מן המשותף.

          אם צריך עוד ראיה לדבר היא תימצא בהעתקי פניותיו של יו"ר המועצה לארץ ישראל יפה מתאריכים שונים שקדמו לדיון האמור ולאחריו, ושל ב"כ המועצה בתאריכים המאוחרים להודעה שניתנה לאדריכל המועצה ב-16.1.2014 על מתן ההיתר. פניות אלה לא צורפו לעתירה. המדובר במכתבים שנשלחו לוועדה המקומית ולעותרות (נספחים ד' 19-1 לתגובת המועצה לבקשה לסילוק על הסף, נספח A2ד' לכתב התשובה מטעמה), בהם מפצירים השניים לקבל עותקים מן הבקשה להיתר ומנסים לשכנע את הוועדה המקומית כי אין להיעתר לה. כך כתב יו"ר המועצה לארץ ישראל יפה למהנדס העירייה וליועץ המשפטי של העירייה במכתב מ-3.6.2013, כי התנהלותן של העותרות עד כה מלמדת על שיטה של "קודם בונים ואחר כך מבקשים אישור לחריגת בנייה", וכי על כן מתבקשים הגורמים הנ"ל להעביר לעיון המועצה את כל הבקשות לשינויי בנייה, לרבות אלה שכבר הונחו בפניהם, בטרם יאושרו. היו"ר כתב שוב ב-16.6.2013 והלין על כי לא זכה למענה על מכתבו הקודם. וב-25.8.2013 כתב, כי נודע לו "באופן לא רשמי", שהעותרות הגישו בקשה להיתר שינויים וכי זו לא הובאה לעיונה של המועצה לארץ ישראל יפה. במכתב זה ביקש עותק מן הבקשה על מנת שניתן יהיה להתייחס אליה. כאמור לעיל וכנראה בתגובה למכתב האחרון, ב-27.8.2013 התאפשר לאדריכל המועצה לעיין בתיק הבקשה. זו ככל הנראה אותה פגישה במחלקת הרישוי אליה מתייחסת הוועדה המקומית בתשובתה לעתירה. אלא שראינו, כי תגובתו של האדריכל במכתב מ-28.8.2013, יום לאחר הפגישה, הייתה כי חסרות התכניות לקומות הרלוונטיות וכי יש קושי בקריאת השינויים המוצעים לעומת הקיים שכן התכנית אינה צבועה באופן תקני. כאמור, מכתב זה נותר ללא תגובה וימים ספורים לאחר מכן אושרה הבקשה, מבלי שנציג המועצה היה שותף לדיון. בנסיבות אלה, איני רואה כיצד ניתן להתייחס להערותיו במכתב האמור כהערות המלמדות על שותפות מלאה בהליך ועל הסכמה למבוקש בהיתר.

          אוסיף ואעיר, כי דומה ששיתופה של המועצה לארץ ישראל יפה, ככל שהמעורבים היו מעוניינים בכך באמת ובתמים, חייב משלוח הודעה על ההליך המתנהל ליועץ המשפטי שלה ולא להסתפק בפניות שנעשו, כפי שנעשו, ליועציה החיצוניים, היינו האדריכל וחברת הפיקוח.

          והנה, גם לאחר שניתן ההיתר, כתב היועץ המשפטי של המועצה ב-18.2.2014, כי "נכון למועד מכתב זה, ועל אף פניות חוזרות ונשנות בעניין מצד המועצה, טרם התקבל העתק מלא של הבקשה לשינויים או הודעה פורמאלית על מועד דיון בבקשה, וזאת בניגוד להוראות הדין…". רק ב-25.6.2014 הודיעה ב"כ עיריית ירושלים למועצה, במכתב שצורף כנספח A1ג' לכתב התשובה, כי "במענה למכתבך שבנדון, הריני להשיבך כי היתרי הבנייה במתחם בתי הקולנוע הוצאו בתאריכים 2.4.2011 ו-2.1.2014".

          מתחייבת, אפוא, המסקנה, כי לפחות עד להודעה שקיבל אדריכל המועצה לארץ ישראל יפה ב-16.1.2014, לא הייתה היא מודעת לפרטי היתר השינויים המבוקש, להחלטה שהתקבלה לאשרו ולעצם הוצאתו, ב-2.1.2014. ודאי שלא הייתה "שותפה מלאה" להליך. זו אכן עמדת ועדת הערר והיא מעוגנת היטב בעובדות שהובאו לפניה.

          ועדת הערר פוקדת על המועצה את ידיעת האדריכל על דבר ההיתר החל מ-16.1.2014, הגם שהיא מביעה ספק אם אכן ידעו זאת גם יו"ר המועצה ובא כוחה. הספק בדבר ידיעתם – במקומו, שהרי מן המכתבים המצוטטים לעיל קשה להסיק אחרת, אם לא בלתי אפשרי. קשה להניח כי יו"ר המועצה לארץ ישראל יפה ובא כוחה ייתממו ויכתבו במכתבים, המאוחרים להחלטה ולעצם הנפקת ההיתר, כי הם מבקשים העתק מלא מן התכנית ואת זימונם לדיון בבקשה, בעוד שידוע להם כי המדובר במעשה עשוי. מכל מקום, כאשר מן המכתבים שכותבת המועצה עולה בבירור אי ידיעתה, מתבקש היה שהוועדה המקומית, כמו גם העותרות, אליהן פנו היו"ר והיועץ המשפטי, יזדרזו וישיבו תשובה עניינית מיד עם קבלת המכתב הראשון שנכתב לאחר הנפקת ההיתר, היינו המכתב מ-18.2.2014. אין חולק, כי המועצה לארץ ישראל יפה הגישה את הערר בתוך 30 הימים למן היום בו נענתה על מכתב זה, למעלה מארבעה חודשים לאחר מכן.

          48. בצדק סברה אפוא ועדת הערר, כי בנסיבות אלה יש לכל הפחות הצדקה להאריך את המועד להגשת הערר.

          כך באשר לשיהוי הסובייקטיבי.

          49. אשר לשיהוי האובייקטיבי, אין חולק כי הקירוי, רובו ככולו, נבנה בין מועד קבלת ההחלטה בדבר אישור הבקשה להיתר השינויים לבין מועד מתן ההיתר בפועל. יתרה מזאת, הקירוי הושלם לחלוטין עוד בטרם חלפה תקופת הערר, גם בהנחה שהיה על המועצה לארץ ישראל יפה להגישו בתוך 30 יום מ-16.1.2014 (מועד מתן ההודעה לאדריכל מטעמה). הטענה כי "מנהג המקום" הוא להתחיל בבנייה על יסוד ההחלטה המאשרת בקשה להיתר ועוד בטרם הוצאתו אינה יכולה להישמע. ודאי שאין לעודדו ואין לתת לו גיבוי. על "מנהג" זה אמר בית המשפט העליון דברים מפורשים:

          "כפי שנפסק לא פעם, היתר בנייה פירושו מסמך בכתב, שהוצא על-ידי ועדה מקומית, המתיר את הבנייה, וכל עוד מסמך כזה לא נמסר לידי מבקש ההיתר, הרי אין בידו היתר בנייה" (בג"ץ 529/80 ברוריה גרצברג נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה "המרכז", פ"ד לה(2) 491, 498 (1981)).

          לא למותר להוסיף, בהקשר זה, כי בזמן שחלף מעת שהתקבלה ההחלטה לאשר את הבקשה להיתר השינויים ועד להוצאת ההיתר בפועל נדרשו העותרות על ידי הוועדה המקומית למלא אחר תנאים נוספים ונתקבלה על ידי רשות הרישוי החלטה נוספת בעניין זה ב-24.12.2013. בצדק ציינה ועדת הערר, כי יש בעובדות אלה ללמד שעד להוצאת ההיתר בפועל לא יכולות היו העותרות לסבור כי בידיהן היתר להתחיל ולבנות, על כל המשתמע מכך לעניין הפגיעה בזכויותיהן בשל השיהוי האובייקטיבי.

          בעתירה הקודמת ניתנה לעותרות ההזדמנות להציג עובדות הנוגעות להתרחשויות שאירעו, לטענתן, לאחר ההחלטה מספטמבר 2013, ואשר יש בהן כדי להשליך על נקודת האיזון שבין השיהוי האובייקטיבי לבין השמירה על עקרונות שלטון החוק. מלבד העובדה ששילמו את האגרה הנדרשת לשם קבלת ההיתר עוד בנובמבר 2013, לא הוצגה על ידן כל עובדה חדשה. בעובדת התשלום אין כדי להשפיע, שכן, כאמור, ההיתר ניתן בידן רק ב-2.1.2014 והן לא היו רשאיות להתחיל ולבנות טרם קבלתו.

          בכל הנוגע לבניית מיזם "ארץ התנ"ך" נטען אמנם על ידי העותרות כי מרביתה בוצעה לאחר מתן ההיתר. אלא שהעותרות לא הציגו כל ראיה לכך, על אף שניתנה להן ההזדמנות לעשות כן. קשה לקבל את הטענה כי אין בידי העותרות מידע באשר לתחילת פעולות בניית המיזם ולמועד סיומן. קשה לקבל את טענת העותרות לפיה לא הצליחו לאתר יומני עבודה. המדובר בבנייה שהסתיימה אך לפני שנתיים, המדובר בחברות גדולות, שחזקה שהן מתנהלות בצורה מסודרת. בצדק טוען ב"כ ועדת הערר, כי נראה שלא בכדי הסתפקו העותרות במתן תשובות עמומות לשאלה מתי החלו בבניית המיזם והאמירה היחידה שניתן היה לחלץ מהן היא שהבנייה החלה "בסמוך למועד הוצאת היתר הבנייה". בנסיבות אלה נראה, כפי שטוען ב"כ ועדת הערר, שכפי שסברו העותרות, ללא בסיס בדין, שיכולות הן להסתמך על החלטת רשות הרישוי מספטמבר 2013 כדי להתחיל בבניית הקירוי כך סברו הן שיכולות הן לעשות זאת גם לגבי המיזם.

          כפי שכבר הערתי למעלה, אין בדעתי להסתמך על חוות הדעת השמאית שראו העותרות לצרף לעתירתן על מנת להוכיח את עלות הבנייה, באשר חוות דעת זו לא הוצגה לפני ועדת הערר שהחלטתה עומדת עתה לביקורת שיפוטית.

          לעובדות המפורטות לעיל אשוב לכשאדרש לבחינת האיזון המתחייב בין טענת ההסתמכות לבין השמירה על שלטון החוק.

          חוקיות היתר הבנייה

        • 50. נראה כי גם העותרות מבינות שהטענה לפיה היתר הבנייה שניתן להן תואם את התכניות החלות, בין תכנית 14239 ובין תב"ע 5649, אינה טענה משכנעת במיוחד ולפיכך השליכו את יהבן על סוגיות השיהוי והבטלות היחסית. כך מודות הן במבוא לעתירה, ואומרות כי "העתירה דנא עוסקת בעיקרה בדוקטרינות משפטיות הכוללות סוגיות של שיהוי ושל בטלות יחסית" (סעיף 5) וכי התערבותו של בית המשפט מתבקשת בעיקר בנוגע "לסוגיות של פרשנות משפטית ושל שיקולים משפטיים, לבר תכנוניים" (סעיף 7).עם זאת, מאחר שהדיון הוחזר לוועדת הערר על מנת שתידרש למשמעות גיליון 3 לנספח הבינוי של תב"ע 5649, ומאחר שלעוצמת אי החוקיות תהיה השלכה על שאלת האיזון הנדרש על פי דוקטרינת הבטלות היחסית, מתחייב דיון בסוגיית חוקיות ההיתר.51. לדיון זה אקדים הערה לעניין היקף הביקורת השיפוטית בהחלטותיהם של מוסדות תכנון, וועדת ערר בכללם. התערבותו של בית המשפט מוגבלת לעילות של חוסר סמכות, חוסר תום לב או חריגה ממתחם הסבירות (עע"מ 2418/05 מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז ירושלים (24.11.2005)). שאלות תכנוניות מובהקות מסורות לשיקול דעתם של מוסדות התכנון, ובחינתו של בית המשפט את הכרעותיו של מוסד תכנון תתמקד אם אלה שקלו את מכלול השיקולים הצריכים לעניין ואת המשקל שניתן לכל אחד מהם. ועוד נקבע, כי ועדת ערר, בהיותה מוסד תכנון, היא בעלת סמכות מקורית ורשאית היא להפעיל שיקול דעת תכנוני ולהמיר את שיקול דעתה של הוועדה המקומית בשיקול דעתה שלה (ראו עניין נהריה, פסקה 22).מששמנו אל ליבנו את עקרונות הביקורת השיפוטית על החלטותיו של מוסד תכנון, נפנה להחלטותיה של ועדת הערר.52. השאלה הראשונה שאדרש אליה היא האם מה שנבנה הוא קירוי מלא של הכיכר או "הצללה".

          מן הבחינה העובדתית, קביעת ועדת הערר לפיה מדובר בקירוי מלא של המתחם מעוגנת היטב בעובדות ונשענת גם על רשמי סיור שערכה במקום. המדובר בקירוי קשיח, בעל מבנה גלי ואטום. הקירוי, הנשען על קורות פלדה והמשלב זכוכית ויריעות אטימה מפלסטיק, יצר מקום סגור. על הגג מוצבת מערכת חימום המאפשרת בקרת אקלים וחימום השטח המקורה במהלך חודשי החורף. אכן, במרכז הקירוי פתח קטן המרושת קורות פלדה, אולם אין הוא משפיע על תפיסת המתבונן את המקום כשטח מקורה לחלוטין.

          עמדת ועדת הערר מעוגנת היטב גם מן הבחינה המשפטית.

          תקנות חישוב שטחים מפנות בסעיף ההגדרות לתקנות התכנון והבנייה (היתר לעבודה מצומצמת), התשס"ג-2003 לצורך הגדרת המונח "מצללה (פרגולה)", ולפיה:

          "מצללה (פרגולה)" – מבנה בלא קירות, שתקרתו משטח הצללה מישורי ואינו משופע או נטוי, הנסמך על עמודים ובלבד שהמרווחים בין החלקים האטומים של משטח ההצללה מחולקים באופן שווה ומהווים 40% לפחות ממנו".

          הצללה, אם כן, אינה קירוי. הצללה, מלשון צל, אינה מתיישבת עם קירוי אטום המאפשר בקרת אקלים וחימום בחודשי החורף. הצללה היא מבנה בלא קירות, תקרתו מישורית, והמרווחים בין החלקים האטומים, עליה היא נסמכת, מהווים לפחות 40% ממנו. המבנה שבנו העותרות הוא הכל חוץ מ"מצללה" כהגדרתה בתקנות.

          אכן, סעיף 13.1.4 של הוראות תב"ע 5649 אפשר שילוב של "אלמנטים להצללה (פרגולות)" אלא שעינינו הרואות, מה שנבנה בפועל אינו אלמנט של "הצללה" כלל ועיקר. אין אפשרות להסיק מהוראה זו היתר לקירוי מלא, באשר בנוסף נאמר בה, כי הכיכר תהיה נטועה בעצים מצלים וניתן יהיה, בנוסף על שילוב האלמנטים של הצללה, להציב בה ריהוט רחוב וכדומה. והלא מה צורך בנטיעת עצי צל והצבת פרגולות אם ניתן לקרות את הכיכר קירוי מלא?

          הישענותן של העותרות על תקנה 4(ט) לתקנות חישוב שטחים על מנת לבסס טענה לפיה אין המדובר כלל בבינוי ולפיכך אין נדרשת הוראה בתכנית המאפשרת אותו, אף היא לא תצלח. בצדק דחתה ועדת הערר טיעון זה, שכן אין המדובר בשטח מקורה בכניסה לבניין, בגובה של שתי קומות ויותר ושאינו סגור ביותר משני קירות. כאמור, המדובר בקירוי מלא ומאסיבי של הכיכר, עם פתחי כניסה ויציאה. קבלת עמדתן של העותרות משמעותה כי ניתן כך לקרות מתחמים שלמים, ציבוריים ופרטיים, בלא תכנית – עמדה שאינה מתיישבת עם כל היגיון תכנוני. והלא העותרות היטיבו לשכנע, שאותה "הצללה", המקיפה את הכיכר מכל עבריה, תכליתה להגן על הציבור מפגעי מזג האוויר, ומכאן שהמדובר בשטח מבונה שתקנה 4(ט) הנ"ל כלל לא באה להחריגו ממניין השטח הבנוי (וראו לעניין ההבחנה בין שטח מקורה בקומת כניסה שאינו סגור ביותר משני קירות לבין שטח המקורה במלואו ו"ע 132/055 צרפתי נ' ועדת הזכאות לפי חוק יישום תכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005 (16.5.2008)).

          53. התשובה לשאלה הראשונה, אם כן, היא שהעותרות בנו קירוי מלא על פני הכיכר, וכלשונה של ועדת הערר "אין מדובר ב'אלמנט הצללה', משל מדובר בפרגולה בבניין מגורים, אלא בבניית קירוי קבע לרחבה גדולה המכסה שטח של למעלה מ-2000 מ"ר". עוד נזכיר, כי תוספת השטח הבנוי שהתבקשה עובר לאישורה של תכנית 14239 הייתה 250 מ"ר שטחי שירות, בעוד שלפנינו תוספת של 2000 מ"ר.

          המדובר, אפוא, בשטח בנוי המחייב הוראה בתכנית, המאפשרת את בנייתו.

          54. האם גיליון 3 לנספח הבינוי של תב"ע 5649 התיר קירוי מלא?

          יש להקדים ולומר, כי גובה הקירוי מגיע ל-825 מ', בעוד שהגובה המרבי של הבינוי במתחם אינו יכול לעלות על 818 מ'. אין חולק כי גיליון 3 של נספח הבינוי לא התיר בינוי מעל לגובה האמור, יהיה מופע הקירוי שבו אשר יהיה. די בכך כדי לדחות הסתמכות על מסמך זה כמסמך המתיר את הקירוי כפי שנבנה.

          בהקשר זה, אין בידי לקבל את טענת העותרות לפיה התעלמה ועדת הערר מתכניות עדכניות בכיכר הלאום, המאפשרות בינוי לגובה רב יותר. התכנית היחידה אליה הפנו היא תב"ע 5649ב, התכנית החלה על בניין משרד מבקר המדינה. תכניות אחרות לא הוצגו על ידי העותרות. אלא שבניגוד לנטען, ועדת הערר לא התעלמה מן התכנית האמורה ואף ציטטה החלטה אחרת שלה בעררים ימ-264/14, 269/14, 285/14 סימה לוי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים (11.11.2014) בה נאמר כי "הגובה המחייב בתכנית קריית הלאום הפך פלסתר והבנייה סביב התרוממה ללא תכנון כולל". מכאן אין לקבל כי ניתן וראוי להמשיך ולפגוע בעקרונות תכנית קריית הלאום.

          אשר לקירוי עצמו, ראינו בהרחבה, כי במהלך אישור תכנית 14239, שאלת הבינוי בכיכר העסיקה את חברי הוועדה המחוזית באופן ספציפי, והמצג העובדתי שהוצג לפניהם היה ברור ופשוט: אין מתוכנן שינוי כלשהו במעטפת החיצונית של המבנה הקיים וכל תכליתה של התכנית היא הסבת השימוש של חלק מן השטחים התת קרקעיים משימוש חניון לשימוש מבני תרבות בילוי ופנאי. בין היתר נאמר בה כי היא תביא להגדלת שטחי הבנייה העיקריים מעל הקרקע מ-3,250 מ"ר ל-3,500 מ"ר (אותם 250 מ"ר נוספים שנדרשו לעותרות, כהסברו של האדריכל קולקר, להגדלת שטחי השירות). מפלס הכיכר מגונן, על פי המצגת, בעצים, וכדברי האדריכל "אין כלום" מעבר לכך. אין במצגת עדות לקירוי או להצללה. על אף שמבחינה אקלימית נראה כי לא חל שינוי בין ירושלים של שנת 2011, עת נערך הדיון בתכנית האמורה, לבין ירושלים של שנת 2014, עת התבקש היתר השינויים, לא הוטרדו העותרות מפגעי מזג האוויר הירושלמי בעת שהתקיים ההליך לאישור תכנית 14239.

          אין טוב מלשוב ולהביא במקום זה את דברי אדריכל העותרת, מר קולקר, שנאמרו במהלך הדיון הראשון בערר:

          "ב-2011 הכיכר הייתה אמורה להיות פתוחה. הכיכר תוכננה ככזו. זה היה כפי שאני הצגתי אותה. משנכנסו היזמים וחשבו על דרכי הפעולה והפעלת המקום, עלתה השאלה האם אפשר למנוע מהשפעת מזג האוויר על הכיכר הפתוחה, עלה רעיון תוספת המצללה. פנינו למהנדס העיר, הוא מצא את הדרך החוקית, כללנו אותה בהיתר. בנינו את המצללה לפי בקשת היזמים, בברכת מהנדס העיר לכן בנינו אותה" (נספח מש/9 לתשובת ועדת הערר, עמ' 8, ש' 28-23).

          הנה כי כן, לא יכול להיות חולק כי הכיכר תוכננה להיות פתוחה ועל יסוד הנחה זו, בין היתר, אושרה תכנית 14239. רעיון "המצללה" הועלה מאוחר יותר על ידי היזמים, "שחשבו על דרכי פעולה והפעלת המקום", ובמילים אחרות, ברורות יותר, כיצד להפוך את הכיכר לקניון מבלי להגיש תכנית לשינוי ייעוד, תכנית שהסיכוי לאישורה נראה קלוש בשים לב למיקומה.

          בהקשר זה אוסיף, כי מר קולקר לא התייצב לדיון החוזר לפני ועדת הערר, ותחת התייצבותו הוגש תצהירו של אדריכל מיכה בן נון, המשמש מנהל פרויקט כיכר הלאום מטעם הרשות לפיתוח ירושלים. בתצהירו טען, כי בעת בדיקת היתכנות קירוי הכיכר מן הבחינה התכנונית עמדו לנגד עיניו מסמכי תב"ע 5649, לרבות גיליון 3 לנספח הבינוי, כי בגיליון זה מוצג מופע קירוי משמעותי ורחב היקף מעל כל שטח הכיכר וכי הוא הציג מידע זה לפני גורמי הרישוי בבואם לאשר את הבקשה להיתר השינויים ובהתאם לכך אושרה הבקשה. תמיהה גדולה מתעוררת הכיצד לא הובא מידע זה בדיון הראשון לפני ועדת הערר והכיצד הודה אדריכל העותרות באופן מפורש, כי בעת אישור תכנית 14239 הכיכר אמורה הייתה להיות פתוחה ולא הזכיר ולו ברמז את "התגלית" שהתגלתה בנספח הבינוי האמור, עובר להגשת הבקשה להיתר השינויים וממילא זמן רב לפני הדיון הראשון בוועדת הערר. ותמיהה גדולה עוד יותר מתעוררת לנוכח עמדתה של הוועדה המקומית כפי שהוגשה לוועדת הערר עובר לדיון הראשון, העומדת בסתירה גמורה לתצהירו של מר בן נון, ולפיה "אלמנט ההצללה אינו מופיע בנספחי הבינוי של התכניות (קרי: הן תב"ע 5649 והן תכנית 14239 – הערה שלי), אולם הוא אושר ע"י רשות הרישוי במסגרת סמכותה, בהתאם לסעיף 4.1.2ד לתכנית…" (הכוונה לתכנית 14239 – הערה שלי) (נספח ד' לכתב התשובה מטעם הוועדה המקומית ועיריית ירושלים, סעיף 17). ומכאן, שבניגוד לתצהירו של מר בן נון, גיליון 3 הנ"ל כלל לא שימש בסיס להחלטת רשות הרישוי להיעתר לבקשה להיתר שינויים. ועדת הערר הייתה שותפה, בהחלטתה השנייה, לתהיות אלה, ולא בכדי.

          55. גם לגופה אין ממש בטענה.

          נזכיר, כי בעת הדיון הראשון לפני ועדת הערר נסמכו העותרות על תכנית 14239 וטענו כי הקירוי בוצע בהתאם לתכנית זו ולנספחי הבינוי שלה, וכי הוראות תב"ע 5649, ובכללן סעיף 13.1.4 שהובא לעיל אינן רלוונטיות עוד. ועדת הערר דחתה טענה זו ובצדק. אכן, תכנית 14239 היא התכנית המאוחרת החלה על הכיכר אולם נקבע בה מפורשות כי היא כפופה לשתי התכניות שקדמו לה, תב"ע 4300 ותב"ע 5649, אלא אם כן מצויות בה הוראות המשנות הוראה מן ההוראות הקודמות. הוראות תכנית 14239 נועדו לקבוע שימושים חדשים בכיכר (מתחם בתי הקולנוע התת קרקעי). המעיין בהן חזור ועיין לא ימצא שינוי מהוראות הבינוי, שנקבעו בתב"ע 5649.

          הנה כי כן, סעיף 13.1.4 לתקנון תב"ע 5649 נותר על עומדו וכזכור קובע הוא כי הכיכר, על שני מפלסיה (807.5+ ו-811+) תהיה נטועה עצים מצלים, תוך שילוב אלמנטים של הצללה (פרגולות). ראינו לעיל כי הקירוי שבנו העותרות אינו פרגולה אלא בינוי מלא.

          גיליון 3 לנספח הבינוי לתב"ע 5649 אינו משנה את התמונה ואת המסקנה המתחייבת ואינו בבחינת תגלית "דרמטית". ראשית, נשוב ונידרש לעמדתה של הוועדה המקומית בדיון הראשון ולפיה אלמנט "ההצללה" אינו מופיע בשתי התכניות, היינו לא בתב"ע 5649 ולא בתכנית 14239 וכי אישורו נעשה על פי שיקול דעתה, היות ונספחי הבינוי מנחים בלבד. שנית נזכיר, כי זו הייתה גם הבנתו של אדריכל העותרות, היינו שלעת הבקשה לאישור תכנית 14239 ראה את הכיכר ככזו האמורה להיות פתוחה וכי לא חל כל שינוי בעניין זה ביחס לתב"ע 5649. נחזור על האופן בו הסביר את המצגת והשיב על שאלות הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, באמירה כי ביחס לפני הכיכר "אין כלום". רעיון בניית ה"מצללה" התעורר, כדבריו, רק לאחר אישורה של התכנית, או אז פעלו העותרות לאישורה במסגרת היתר שינויים. ועוד נפנה לדברי ב"כ העותרות בעת הדיון הראשון ולפיהם "תכנית 5649 לא דיברה על הצללה" (עמ' 16, ש' 15, נספח מש/9 לכתב התשובה של ועדת הערר).

          כך או כך, הגיליון האמור מציג אלמנט הצללה דמוי פרגולה פתוחה, בעוד שהעותרות בנו קירוי מלא ומאסיבי, המקיף את כלל החנויות ומבני המסחר שבכיכר. כפי שראינו, ועדת הערר התייחסה בהרחבה לסימון שעל גבי הגיליון וקבעה כי המדובר בסימון גרפי בלבד, המתייחס לאפשרות של שילוב פרגולות. עוד קבעה, כי על אף שהסימון אינו ברור וייתכן שמן הבחינה הגרפית יש בו לשקף היקף רחב יותר של מצללה ועמודי תמך, הפרשנות היחידה העולה בקנה אחד עם הוראות התכנית, עם תכליתה ועם יתר נספחיה, היא הפרשנות ולפיה ההצללה המותרת בכיכר היא הצללה באמצעות פרגולות בלבד. בהקשר זה יש להוסיף ולהזכיר את מכתבו של אדריכל תב"ע 5649, אדריכל ארתור ספקטור, שהבהיר כי הסימון האמור הוא סימון גרפי בלבד, המתייחס לאפשרות של שילוב פרגולות מפוזרות בשטחים מצומצמים בכיכר, על פי ההוראות המחייבות של התכנית. ואכן אין לקבל, כי סימון גרפי על גבי נספח בינוי מנחה יאפשר הקמת מבנה קבע, ההופך את הכיכר הפתוחה לקניון. אחת מן השתיים: או שהסימון הגרפי, ככל שניתן לפרשו כמתיר קירוי מלא ויצירת קניון תחת כיכר עירונית פתוחה, סותר את הוראות התכנית ועל כן חסר נפקות; או שהסימון הגרפי ייקרא ביחד עם הוראות הבינוי שבתכנית, והגוברות ממילא על נספחי הבינוי, ולפיהן תיבנה הכיכר במפלסיה העיקריים כשהיא נטועה עצי צל תוך שילוב פרגולות וריהוט רחוב. כך סברה ועדת הערר ובדין סברה כך. לא הייתה אפוא כל תגלית "דרמטית" בנספח הבינוי של תב"ע 5649 ולא ניתן לתלות בו היתר לקירוי מלא של הכיכר, בניגוד להוראות התכנית. לא למותר להוסיף כי סעיף 8 להוראות תב"ע 5649 הורה כי ככל שקיימת סתירה בין מסמכי התכנית, חלות ההוראות המגבילות יותר, אלא אם נאמר אחרת. אחרת לא נאמר, ונותרו הוראות סעיף 13.1.4 על תילן (ככל שנספח מנחה יכול היה לומר אחרת).

          56. ולבסוף, בצדק סברה ועדת הערר כי נספח הבינוי הרלוונטי הוא נספח הבינוי החדש, שהתלווה לתכנית 14239. בהקשר זה קבעה הוועדה, כי לנוכח סעיף 1.6 של הוראות תכנית 14239, ממשיכות הוראות תב"ע 5649 לחול אלא אם שונו במפורש על ידי התכנית המאוחרת לה. מאחר שתכנית 14239 כללה נספחי בינוי, הרי שאלה הנספחים התקפים ואלה – ועל כך אין חולק – מציגים כיכר פתוחה. נחזור פעם נוספת למה שכבר נאמר: כך הבהיר היזם לוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, כרקע לאישורה של התכנית הנקודתית. אין תמה שוועדת הערר הגיעה למסקנה, כי טענת העותרות לפיה הנספח הרלוונטי הוא דווקא נספח הבינוי של תב"ע 5649 וכי מכוחו ניתן היה לאשר את הקירוי, היא טענה שגויה, הנטענת בחוסר תום לב.

          57. הנה כי כן, קבלת עמדתן של העותרות ושל הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, משמעותה שניתן להפוך כיכר עירונית פתוחה למבנה סגור, קניון, והכל ללא תכנית, בלא שקיפות ומבלי שמתאפשר לציבור להגיש התנגדויות. שקיפותם של הליכי התכנון היא בבחינת עקרון יסוד. היתר הבנייה הוא החוליה האחרונה בשרשרת ההליכים התכנוניים והוא ניתן שעה שמוצתה זכותו של הציבור ליטול חלק בתכנון ולהביע את עמדתו ביחס לתכנון המוצע (ראו: עע"מ 1137/16 ועדת המשנה לתכנון ולבנייה תל אביב נ' דב רטן, פסקה 16 (3.5.2016)). לא כך היה בענייננו. התנהלותה של רשות הרישוי יצרה "פירמידה תכנונית הפוכה", כלשון ב"כ ועדת הערר, במסגרתה קיבלה הכיכר העירונית שתוכננה אופי שונה לחלוטין מן האופי שהוקנה לה בתכניות החלות. אם להשתמש בלשונן של העותרות, לא תגלית דרמטית בדמות נספח הבינוי של תב"ע 5649 הייתה כאן, אלא שינוי דרמטי של התכניות החלות, שינוי שנעשה בניגוד לדין.

          58. השאלה הנוספת המבקשת הכרעה היא הבינוי בגגות.

          ייעוד הכיכר על פי תב"ע 5649 הוא שטח פתוח ציבורי מיוחד, והיא אמורה להיות כיכר מגוננת מרכזית מעל לחניון ציבורי תת קרקעי. תכנית 14239 היא תכנית נקודתית שתכליתה הייתה לשנות יעוד חלק מן החניון, שלא היה צורך בכולו, למתחם בתי קולנוע, מבלי שיחול שינוי במעטפת החיצונית של המבנה. כך הוצג וכך הודגש בדברים בעל פה בדיון שהתקיים בוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה. התכנית האחרונה קבעה, בסעיף 6.3.1, כי "הגגות המגוננים של הבניינים יהיו נגישים לציבור", וסעיף 4.1.2 עסק בזיקת הנאה לציבור בשטח הכיכר. לתכנית צורף נספח בינוי מנחה, המציג גינון ונטיעות בשטח הכיכר, על שני מפלסיה. הנה כי כן, על אף שהתכנית הנקודתית ביקשה לשנות את השימוש בחלק מן השטח התת קרקעי, לא חל שינוי במעטפת החיצונית של המבנה, שהן על פי תב"ע 5649 והן על פי התכנית הנקודתית לא אמור היה להיות מקורה בקירוי מלא.

          אלא שהתכנית לחוד, והיתר השינויים והעובדות בשטח לחוד. את התרשמותה של ועדת הערר מן הבינוי במקום הבאנו לעיל.

          כפי שקבעה ועדת הערר, הכיכר במפלס הכניסה (המפלס התחתון) אינה עוד כיכר עירונית אלא מתחם קניות ופנאי, מקורה, בעל אופי מסחרי. הכניסה אליו דרך כניסות מאובטחות וגם הארקדות, ברובן, קורו לחלוטין והפכו מבואות של קניון פרטי. אכן, בתכנית 14239 שונו, כאמור, השימושים, אולם לא היה בכך כדי להתיר את ביטולה של הכיכר העירונית והפיכתה לקניון פרטי, תוך הסגת השימוש הציבורי מפני השימושים המסחריים. אמת נכון הוא שלמהנדס העיר נותר שיקול דעת לאשר שינויים מנספח הבינוי המנחה כמו גם באשר לפיתוח השטח הציבורי. אלא ששיקול דעת זה כפוף להוראות הבינוי המופיעות בתב"ע 5649. מהנדס העיר לא מוסמך היה להשתמש בו על מנת ליצור, בלא הליך תכנוני ראוי, בינוי שאינו עולה בקנה אחד עם ההוראות המחייבות שבתכניות.

          בכל הנוגע למפלס העליון, תחת "הכיכר הציבורית העליונה והמגוננת", שאמורה הייתה להיות פתוחה ונגישה לציבור, פינו עצי הצל את מקומם למיצגי ארץ התנ"ך ולדמויות מסרטי קולנוע. ועדת הערר מתעדת ברשמי סיורה מתחם הסגור מכל צדדיו והפתוח לשמיים, המרוצף עץ ונטול גינון. הגישה למתחם זה אפשרית רק דרך מרכז המבקרים וגם זאת בפתח צר, שעד לדיון בוועדת הערר לא ניתן היה לעבור בו מבלי לשלם דמי כניסה. רוצה לומר, המפלס העליון אינו בעל אופי של כיכר ציבורית ואינו "מזמין" את הציבור ליהנות ממנה. הבינוי במפלס העליון יצר נתק פיסי שלו מן המפלסים האחרים ושל הציבור ממנו בשל אופי השימוש שעושה בו העותרת. ועדת הערר לא התעלמה מן הטענה לפיה השינוי בתכנית המתייחסת למשרד מבקר המדינה יצר שינוי במפלס הרחוב המתחבר למפלס העליון. אלא שמשרד מבקר המדינה ממוקם בקצה אחד של המפלס העליון, ואין בכך כדי להצדיק את הימנעותה של העותרת לבנות מפלס זה, ביתר עבריו, באופן שיאפשר גישה חופשית לציבור, כמתחייב מהוראות התכנית. לא למותר להזכיר כי מהנדס העיר אישר שעל כל שטח הגגות להיות פתוח ולשמש כשטח ציבורי פתוח.

          כך גם אין בידי לקבל את הטענה שגם "מיצגים" בגדר גינון הם. הן על פי הוראות תב"ע 5649 והן על פי נספחי הבינוי שהוצגו לוועדה המחוזית בהליך אישורה של תכנית 14239 על הכיכר, על שני מפלסיה, להיות מגוננת. לא זו אף זו, כפי שהזכרנו לעיל, סעיף 6.3.1 לתכנית האחרונה קובע מפורשות כי לציבור זכות גישה לגגות "המגוננים". מיזם "ארץ התנ"ך" לא נזכר בתכניות ובנספחי הבינוי שלהן, ואינו עולה בקנה אחד עם מסמכים אלה. גינון ועצי צל מובנם אחד, ומיצגים אינם בכלל מובן זה.

          59. המסקנה מכל אלה, שככל שסברה הוועדה המקומית כי יש לקרות את הכיכר במלואה, וכי נכון לאפשר הקמת מיזמי בידור כאלה ואחרים על גגותיה, היה עליה לדרוש מן העותרות להכין תכנית לשינוי ייעוד, ולהצטרף, בהמלצה, לתכנית זו. כך יש להבין גם את הערתה של ועדת הערר, לפיה עצם הרעיון של קירוי מתחמים ציבוריים בירושלים אינו מופרך. אלא שכפי שסברה ועדת הערר, אין בכך כדי להכשיר את הדרך שננקטה, תוך מניעת ההשתתפות בהליך התכנוני מן הציבור, הליך המחייב את התאמת הבינוי לייעודה של הכיכר ולמיקומה הרגיש. והנה כך צמח לו קניון פרטי בדרך לא דרך, בניגוד גמור לתכניות החלות ובניגוד לתכליתן. למרבה הצער, הפער בין שמה של הכיכר, "כיכר הלאום", שם המבטא את חשיבותה ואת מיקומה הרגיש בתווך שבין מוסדות השלטון החשובים, לבין מה שנבנה בפועל, אינו ניתן לגישור.

          הסעד הראוי ודוקטרינת התוצאה היחסית

        • 60. בטרם אדרש לנסיבות העניין אתייחס לפסיקה עליה נשענות העותרות במטרה לשכנע כי נקודת האיזון המתחייבת היא הותרת היתר הבנייה על כנו, בשל הסתמכותן עליו.
        • אקדים ואומר, כי לא מצאתי בפסקי הדין עליהם נשענות העותרות אסמכתא לטענותיהן.כך, בעניין בית צפאפא, עמד על הפרק היתר בנייה לסלילת כביש, כאשר טענת המערערים הייתה כי התכנית מכוחה ניתן ההיתר לא הייתה מפורטת דיה וכי היה צורך בהפקדת תכנית מפורטת לשם כך. בית המשפט העליון דחה את טענת המערערים ומצא כי ההיתר לסלילת הכביש ניתן כדין. עם זאת מצא, כי ככל שהיתר זה כלל, בנוסף, גם היתר לביטול דרכים קיימות, הרי שניתן שלא כדין, שכן לשם ביטולן של הדרכים היה צורך בהפקדת תכנית מפורטת שתסדיר את הביטול. דוקטרינת הבטלות היחסית יושמה, אפוא, לשם "פיצול" ההיתר לשניים. רוצה לומר, העובדה שהמבצע הסתמך על היתר שניתן לו על ידי הרשות המוסמכת, שהשקיע כספים רבים על בסיס ההסתמכות ובהינתן השיהוי של הצד שתקף את ההיתר, כל אלה הצדיקו את המסקנה לפיה הגם שנפל פגם בהיתר הבנייה, בכך שהתיר פעולות שלא ניתן היה להתירן בלא תכנית מפורטת, אין לפסול את כולו ויש לקיים אותו חלק ממנו שניתן היה להוציאו כדין.בעניין נהריה אין לי אלא להביא את דברי בית המשפט העליון בנמקו את קביעתו לפיה אינטרס ההסתמכות מחייב את הותרת הבינוי (שנעשה על יסוד היתר פגום) על כנו:"ראשית יש ליתן משקל לאינטרס ההסתמכות של מנופים על היתר הבנייה שניתן לה. אין להתעלם מכך שמנופים פעלה על יסוד היתר שניתן לה לכאורה כדין על ידי רשות מוסמכת, ועמד בביקורת שיפוטית של בית המשפט לעניינים מינהליים. מנופים הסתמכה על החלטות אלה ובנתה את הפרויקט על סמך ההיתר שניתן לה.

          …

          …כפי שכבר הוזכר, אף מנופים סברה בתחילה כי נדרש תכנון מפורט וקידמה הליכי תכנון מתאימים לשם כך. עם זאת, זניחת התכנון המפורט שבו נקטה מנופים לא הייתה בבחינת 'קיצור דרך' שבו בחרה, כי אם נבע מסברת רשויות התכנון כי לא ניתן להמשיך ולקדם את תכנית מנופים על רקע פקיעת תכנית המתחם (סברה שלא הועמדה לביקורת שיפוטית). ויודגש כי הצדדים הסתמכו על הוראה מפורשת בתכנית תקפה. בנסיבות אלה, גם אם מצאנו כי הפעלת הסמכות של הוועדה המקומית חרגה ממתחם הסבירות, לא ניתן לומר כי הצדדים נאחזו בקש, וממילא לא ניתן לטעון כי מנופים – מבחינתה – פעלה שלא כדין. עוד יצוין כי עמדת המדינה שלפיה לא היה מקום ליתן היתר בנייה על סמך התכנית התקפה (שמצאנו כי בדין יסודה), היא עמדה חדשה שלא הוצגה על ידי הפרקליטות בבית המשפט קמא וגם לא הוצגה בפני הצדדים עד להליך הנוכחי… על יסוד ההיתר שניתן לכאורה כדין, פעלה מנופים תוך השקעת סכומים נכבדים … וגם לנתון זה יש ליתן משקל. בצד האמור יצוין כי העתירה המקורית לבית המשפט לעניינים מינהליים הוגשה בשיהוי ניכר (חמישה חודשים ממועד מתן ההחלטה המינהלית) שגם אם אין בו – בנסיבות העניין – להביא לדחיית העתירה על הסף, יש בו כדי להשליך על התוצאה אופרטיבית בגדרי דוקטרינת התוצאה היחסית" (עניין נהריה, פסקה 37).

          ועל כל אלה יש להוסיף כי הבינוי בפועל באותה פרשה בוצע בהתאם להיתר מתוקן, שעלה בקנה אחד עם הוראות התכנית המפורטת שחלה במקום, לאחר שעברה הליכי תכנון כדין.

          ולבסוף, בעניין אמסלם, המדובר היה במערערים ש"הביטו מן הצד ולא עשו דבר" (במשך שנתיים), ש"נמנעו במתכוון עת ארוכה מלפתוח בהליכים משפטיים", כאשר משמעות הקביעה לפיה בתי המשיבות בערעור נבנו שלא כדין הייתה הריסת עשרות בתי מגורים שנבנו באותו מתחם בהיעדר תכנית בינוי ואשר היו מאוכלסים במשך עשרות שנים. זאת ועוד, היעדרה של תכנית בינוי לא הועלתה כטענה על ידי המערערים בערר שהגישו לוועדת הערר וזו נדרשה לכך מיוזמתה, עובדה שניתן לה משקל בפסק דינו של בית המשפט העליון.

          61. ואם נחזור לענייננו, את הבקשה להיתר השינויים יזמו העותרות מבלי שאיש כפה זאת עליהן, בניגוד להצהרתן המפורשת שנה וחצי קודם לכן, לעת אישורה של תכנית 14239 (תכנית שאושרה לבקשתן), ולפיה תיוותר הכיכר כפי שתוכננה להיות על פי תב"ע 5649. הפגם שנפל בהיתר הבנייה הוא פגם חמור, היורד לשורשו. בהליך של בקשה להיתר שינויים, שלא נחשף כלל לציבור וכפי שראינו גם כלפי המועצה לארץ ישראל יפה נוהל שלא בשקיפות המתחייבת, נוצר קניון מסחרי תחת כיכר עירונית פתוחה, בניגוד מוחלט לתכניות החלות ובניגוד מוחלט לתכליתן. ההיתר הוצא, אפוא, בחוסר סמכות. זאת ועוד, מרבית הבנייה, שנמשכה על פני מספר שבועות, בוצעה ממילא בטרם ניתן ההיתר בפועל, ובשלב בו עמדו על הפרק דרישות שונות של הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה. הזדמנות שניתנה בידי העותרות להוכיח אחרת, לא נוצלה על ידן.

          אין המדובר, אפוא, בהיתר שניתן "לפצלו" ולקיים אותו חלק ממנו שניתן היה להוציאו כדין, תוך מתן משקל מלא לאינטרס ההסתמכות של היזם לפחות על אותו היבט חוקי של ההיתר (עניין בית צפאפא). אין המדובר במי שפעל על פי היתר שעמד תחילה בביקורת שיפוטית של בית משפט, שבעת הוצאת ההיתר המקורי התבססו היזמים ומוסדות התכנון על הוראות תכנית שאפשרו הוצאת היתר בנייה בלא תכנית מפורטת, ושהבינוי בפועל תאם את הוראות התכנית המפורטת שהתקבלה כדין (עניין נהריה). אין המדובר במי שפעל כפי שפעל תוך הסתמכות על שתיקתו של שכנו, הצופה במעשיו יום יום במשך כשנתיים, אינו פועל להפסיקם, ואף נמנע, במתכוון, מלנקוט הליכים משפטיים, וכאשר לקביעה לפיה בתי המשיבות נבנו בלא היתר כדין הייתה השלכת רוחב קשה ביותר, כמובא לעיל (עניין אמסלם).

          62. אכן, "כעוצמת ההסתמכות – עוצמת ההגנה" (עע"מ 8329/14 עיריית קריית אתא נ' נילי קורן, פסקה 22 (31.5.2016)). אולם מנגד, "השימוש בעיקרון של בטלות יחסית צריך להיעשות בזהירות רבה יותר ככל שהפגם שנפל בפעולת הרשות הוא חמור יותר, ולא כל שכן פגם של חוסר סמכות" (עע"מ 8518/11 הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה נ' אליודן חברה לבניין בע"מ, פסקה 27 (4.2.2013)) בצדק סברה ועדת הערר, כי בענייננו אין ליתן משקל מלא לטענת ההסתמכות של העותרות. "חיפוש אחר פתרון חוקי" בעזרת מהנדס העירייה, שיכשיר את הפיכת הכיכר העירונית הפתוחה, שעל פי הודאת האדריכל מטעם העותרות נועדה להיוותר כזו על פי התכניות החלות, לקניון סגור, אינו מקים טענת הסתמכות בתום לב ומחמיר את הפגיעה בשלטון החוק. הפתרון החוקי היחיד שניתן היה לנקוט הוא הכנת תכנית לשינוי הייעוד והעמדתה לדיון ציבורי. לא יכולים להיות דברים מפורשים יותר מן הדברים שנאמרו, לעניין אופייה של הכיכר, הן בתב"ע 5649 והן בתכנית 14239 שיזמו העותרות, כמו גם במצגת שנלוותה לתכנית זו, מטעמן. אחזור ואדגיש, כי שיקול הדעת שהתירה התכנית למהנדס העיר הוא בגבולות הוראותיה המחייבות. מהנדס העיר אינו מוסמך להפוך את התכנית על פיה. בנוסף, בצדק ניתן משקל לעובדה שהעותרות השלימו את רובה של הבנייה בטרם ניתן ההיתר בפועל ולפיכך, גם לו הייתה המועצה לארץ ישראל יפה מגישה את הערר במועד, לא היה בכך כדי להעלות או להוריד בכל הנוגע להשקעות שכבר השקיעו בבנייה.

          63. המסקנה היא, שלפנינו הסתמכות שאינה בעלת עוצמה רבה, ומנגד הפגם שנפל במעשיה של הרשות הוא פגם של חוסר סמכות. בנסיבות אלה, האיזון שנעשה ולפיו יינתן לעותרות פרק זמן על מנת לכלכל את מעשיהן או להגיש תכנית חדשה, הינו איזון סביר ביותר.

          64. טענת העותרות לפיה לא היה טעם בהשבת הדיון לוועדת הערר לנוכח עמדתה כי גם לו ניתן משקל מלא לאינטרס ההסתמכות היה מקום לבטל את היתר הבנייה – אינה מקובלת עליי. בעתירה הקודמת נתן בית המשפט הזדמנות לעותרות להציג לפני ועדת הערר נתונים באשר להתרחשויות שאירעו לאחר ההחלטה על אישור הבקשה להיתר השינויים, ואשר יכול וישפיעו על נקודת האיזון. הדיון הוחזר, אפוא, לוועדה על מנת שתשקול את נקודת האיזון מקום שיוצגו לפניה עובדות חדשות שיצדיקו זאת, ולא על מנת שתשקול אותה מחדש על יסוד העובדות הקיימות. עובדות של ממש בנוגע להתרחשויות הנטענות לא הוצגו, ומשכך נותרה נקודת האיזון במקומה, שכן בנתונים הקיימים גם בהינתן משקל מלא לאינטרס ההסתמכות לא היה מקום להותיר את היתר הבנייה על כנו.

          65. עמדת העותרות, המבקשות להוביל למסקנה לפיה יש להותיר בינוי בלתי חוקי, שנעשה על יסוד היתר שניתן בניגוד לדין, אך משום שהושלם, היא עמדה קשה, שתעודד תופעות של "חטוף כפי יכולתך" והפרת החוק. תורת התוצאה היחסית, כשמה כן היא, מבקשת להביא לידי איזון בין השיקולים הצריכים לעניין בנסיבות המקרה המסוים העומד על הפרק. השלמת הבנייה עשויה להיות שיקול במקרה המתאים ואולי אף שיקול מכריע. אין היא יכולה להיות שיקול בלעדי. כפי שראינו לעיל, אין היא יכולה להיות שיקול קובע בענייננו, הן בשל עוצמת הפגם – היתר בנייה שניתן שלא כדין ובינוי מאסיבי הנוגד את הוראות התכניות החלות, את רוחן ואת תכליתן; הן בשל חולשת ההסתמכות – שהרי היזמים הם שהציגו, ביודעין, מצג לפיו לא יחול שינוי בבינוי במעטפת החיצונית במהלך אישור התכנית הנקודתית אשר על סמכה התבקש היתר השינויים, ומשום שהבנייה הסתיימה, רובה ככולה, בטרם ניתן ההיתר בפועל ומכל מקום בטרם חלפה התקופה להגשת ערר.

          66. הגעתי, אם כך, למסקנה, כי קביעת ועדת הערר לפיה היתר הבנייה שניתן לעותרות ניתן שלא כדין, קביעה מתחייבת היא. כך גם לא נמצאה לי עילה להתערב במקום בו קבעה הוועדה את נקודת האיזון, לאחר שנדרשה למכלול השיקולים הצריכים לעניין ונתנה לכל אחד מהם את משקלו ההולם. ביטול ההיתר הוא תוצאה בלתי נמנעת ופרק הזמן שניתן לעותרות, שנה ממועד ההחלטה השנייה, הוא פרק זמן סביר לשם היערכות או לשם קידום הליכי תכנון. ועדת הערר אף הוסיפה כי תהיה מוכנה לשקול בקשה להארכת מועד ככל שתחול התקדמות משמעותית בהליכי התכנון בוועדה המחוזית (ראו והשוו: עע"מ 2882/08 עו"ד אביבה קין נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז תל אביב (11.3.2013)).

          67. לא מצאתי מקום להיעתר לבקשותיהן החלופיות של העותרות, והן הותרת היתר הבנייה הבלתי חוקי בתוקפו עד 2028, מועד בו ישוב הפרויקט לידי המדינה, שתעשה בו אז כרצונה או לכל הפחות השהיית הבטלות למשך חמש שנים. אחזור על האמור לעיל: העותרות בנו על יסוד היתר בנייה בלתי חוקי, שאינו תואם את התכניות החלות במקום, באזור רגיש במיוחד. הן הפכו כיכר עירונית לקניון פרטי, בניגוד להצהרתן לפני רשויות התכנון כי בכוונתן להותיר את הכיכר באופן שבו עוצבה על פי תב"ע 5649. לא ניתן להשלים עם תוצאת התנהלות זו ולגלות כלפיה אורך רוח חסר גבולות, כפי שמבקשות הן.

          לפני סיום

        • 68. עתירה זו תשמש הוכחה, אם יש צורך בכך, לגמישותה המופלאה של הלשון. כך, הערות אדריכל המועצה לארץ ישראל יפה כי בתיק הבקשה להיתר השינויים חסרות התכניות לקומות הרלוונטיות וכי הבקשה אינה צבועה באופן תקני, מה שמקשה על הבנת השינויים המבוקשים, תוארו על ידי העותרות באופן מינימליסטי, כ"מספר הערות נוספות". כך, פנייתו זו של האדריכל והודעת דוא"ל קצרצרה ובלתי רלוונטית של מהנדס מחברת הפיקוח זכו לתיאור "שותפות מלאה של המועצה לארץ ישראל יפה בהליך אישור הבקשה להיתר". כך מתואר קירוי מלא, גבוה ומאסיבי, כ"הצללה". כך, בהינף קולמוס, מנזיפה במועצה לארץ ישראל יפה על כך שהיא זקוקה "לתזכורות רבות, חוזרות ונשנות בדבר היותה של תכנית 14239 התכנית האחרונה, העדכנית והמחייבת" (בדיון עובר להחלטה הראשונה), הפכה תב"ע 5649 ל"תכנית היחידה הרלוונטית לבחינת חוקיות הקירוי" (בדיון החוזר). כך גינון, או גן, "אינו חייב להתפרש כמורכב מצמחיה בלבד" וגם מיצגים "שומרים על אופיו הפתוח של הגג". וכך, גביית תשלום בכניסה לגג היא בבחינת גביית כספים "המתבצעת או שאינה מתבצעת בכניסה אליו". וכפי שאין גבול לגמישותה של הלשון, כך לא היה גבול בניכוס זכויות הציבור לתועלתו של יזם פרטי. למרבה הצער לא הוצב לו מנגד גבול על ידי הרשות המוסמכת ומן השידוך בין השניים נולד מיצג הדרדסים, במרחק נגיעה מבית המשפט העליון. אכן, אין דרך משכנעת יותר להדגים מה קורה כשחוק הופך לצחוק. נכון עשתה ועדת הערר שלימדה אחרת בהחלטותיה. לא מצאתי עילה להתערב בהן.העותרות ישלמו למשיבים 1 ו-4 הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 100,000 ₪ וסכום זהה ישלמו למשיבה 3. אין צו להוצאות כלפי משיבות 2 ו-5.המזכירות תמציא את פסק הדין לב"כ הצדדים.ניתן היום, ט' סיוון תשע"ו, 15 יוני 2016, בהעדר הצדדים.