שושנה פיינסוד-כהן בזבזה 4 שנים לצטט את חוק ההוצל"פ שלבנק למשכנתאות אסור להחתים חייב על ויתור על דיור חלופי ה"פ 4874-12-12 א.כ. נ' בנק טפחות

1. המבקש עותר לקבלת סעד הצהרתי, על פיו המשכנתא שנרשמה לטובת המשיב (להלן גם: "הבנק") על ביתו המצוי בכפר ירכא והידוע כחלקה** (להלן: "דירת המגורים") הנה חסרת תוקף ודינה בטלות. לחלופין מבקש הוא לקבוע, כי הנו דייר מוגן מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב- 1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר") ולחלופי חלופין לקבוע, כי הוא זכאי לסידור חלוף מכוח הוראת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל").

2. לצד המרצת הפתיחה הוגשה בקשה דחופה למתן צו מניעה זמני האוסר על המשיב להמשיך בהליכי פינוי המבקש מביתו. ביום 3.12.12 ניתן צו ארעי האוסר על המשיב לבצע פינוי של המבקש ובני ביתו מן הדירה בכפר ירכא במסגרת תיק ההוצל"פ 13-02744-94 (להלן: "תיק ההוצל"פ"). במעמד הדיון מיום 26.2.2013 הוצע לצדדים, כי הדיון בבקשה לסעד זמני יאוחד עם הדיון בהמרצת הפתיחה. בקשת המשיב להורות על המשך הליכי מימוש בנכס מחמת מעשה בי-דין נדחתה (החלטה מיום 12.6.2013).

העובדות בקליפת אגוז

3. ביום 11.6.86 נטלו המבקש והגב' כ.ד. (לעיל ולהלן: "גרושתו") הלוואה על סך 25,300 ₪ ע"פ הסכם הלוואה בינם לבין הבנק. הלוואה זו ניתנה במלואה מכספי מדינת ישראל- כספי תקציב (להלן: "הלוואה 1"). ביום 7.6.87 נטלו המבקש ואשתו הלוואה נוספת מהבנק על סך 11,000 ₪ (להלן: "הלוואה 2"). אין מחלוקת, כי להבטחת הלוואות אלו המבקש וגרושתו (להלן גם: "הלווים") שעבדו לטובת הבנק את כל זכויותיהם בדירת המגורים. בהתאם נרשמה במשרדי רשם המשכונות הודעת משכון לטובת הבנק.

4. עקב פיגורים בהחזרי ההלוואה הוגש שטר המשכון לביצוע בלשכת ההוצל"פ. מונתה כונסת נכסים ונקבע מועד לפינוי הנכס. בעקבות בקשה דחופה ובהולה למתן צו מניעה זמני שהוגשה על ידי הגב' כ.ד. בבית משפט זה (תא 1745/07) הגיעו הצדדים להסכמה לפיה היא תפנה את הדירה עד לא יאוחר מיום 15.7.07. להסכמת הצדדים ניתן תוקף של פסק דין.

5. הנכס לא פונה. המשיב פנה בבקשה לרשם ההוצל"פ למיצוי הליכים בטרם פנייה לערבים.

6. בד בבד ובעקבות פנייתו של צד ג' (אביו של התובע) לב"כ הבנק בבקשה לשלם את הפיגורים בשם הלווים, הגיעו הצדדים להסדר מיום 13.3.2008, אשר לפיו שילם אביו של המבקש סך של 20,000 ₪ לבנק והתחייב לשלם את יתרת הפיגורים ב-18 תשלומים שווים ורצופים (להלן גם: "ההסדר"). על פי סעיף 4.10 להסדר ויתרו הלווים על כל טענה בדבר היותם דיירים מוגנים בנכס ו/או לזכאותם לדיור מוגן על פי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר וכן על זכאותם לדיור חלוף על פי סעיפים 38-29 לחוק ההוצל"פ. כמו כן, התחייבו הלווים להשלים ביטחונות במידת הצורך לרישום הזכויות בנכס על שמם.

7. משנרשם פעם נוספת פיגור בתשלומים הוגשה בקשה נוספת בהוצל"פ לפינוי הנכס. הליכי ההוצאה לפועל נמשכו. ביום 28.10.12 ניתנה החלטת רשמת הוצל"פ המאשרת פינוי הלווים מהנכס. מועד הפינוי נקבע ליום 4.12.2012. יום קודם לכן הוגשו הבקשה והמרצת הפתיחה דכאן.

עיקר טענות הצדדים

8. לטענת המבקש, על אף שעמד בהסכם ההלוואה הוגש שטר המשכון שלא כדין לביצוע בלשכת ההוצל"פ. המשיב לא ביצע הקטנת חוב כנדרש על אף ששילם מלוא הסכומים בגין שכ"ט והוצאות בתיק. בהתאם לתחשיב אקטואר מטעמו, נכון ליום 30.11.2012 אין פיגורים בהלוואה ולזכות המבקש יתרה בסך 17,127.17 ₪. הריבית אשר עליה חויב המבקש אינה כדין ואף אם הנה על פי ההסכם, הרי שאינה חוקית ונעדרת כל תוקף. הסעיפים בהסכם המאפשרים לבנק לגבות ריבית פיגורים על יתרת הלוואה שמועד פירעונה טרם הגיע נוגדים את תקנת הציבור ומשכך בטלים וחסרי תוקף. מדובר בהלוואה לדיור והנה כפופה לדינים הרלוונטיים בהתאם.

9. מוסיף וטוען המבקש בקשר לוויתורו על זכותו לדיור מוגן ו/או דיור חלוף, כי נחתמו תחת אילוץ ומשחרב הפינוי מרחפת עליו, והנם בגדר תנאי מקפח בלתי סביר ועל כן חסר נפקות. מכל מקום, החתמתו על מסמכי משכנתא הכוללים ויתור על הגנות אלו מבלי להסביר ולהבהיר את נפקותם דינם בטלות. מדובר בתנאי מקפח בלתי סביר בעליל. גם לפי חוקי הבנקאות, חל איסור להטעות את הלקוח בנוגע למהות וטיב השירות. אי הגילוי כמוהו כהטעיה. המבקש טוען, כי הנו אדם מוגבל שכלית ובהליך גמילה מסמים מה שמנע ממנו מאז קבלת הצו להמציא מסמכים ללשכת הסיוע המשפטי בזמן בשל חוסר הבנה והתמצאות. כמו כן, בהליכים קודמים לא יוצג באופן מלא ומשכך לא התגונן כראוי בפני הליכי ההוצל"פ.

10. המשיב מבהיר בטיעוניו, כי עסקינן במשכון ולא במשכנתא. המבקש לא הציג כל עילה לבטלות המשכון ומכל מקום אין לשעות לטענה מפאת התיישנותה. המשכון נרשם בשנת 1994. המבקש אף לא זכאי להגנה מכוחו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר שכן מעולם לא הושלם רישום הנכס בטאבו. מכל מקום, ויתר המבקש על הגנה זו במסגרת הסכמי ההלוואה שנטל. ועוד אין המבקש זכאי לדיור חלוף מחמת השיהוי שדבק בבקשה והגשתה בחלוף 18 שנים מיום שנפתח תיק ההוצאה לפועל נושא הליך זה ובניגוד להלכה הפסוקה. כמו כן, ויתר המבקש על טענות אלה במסגרת הליך שנוהל בשנת 2007. חזקה שהתובע אשר חתם על מסמכי השעבוד הבין את תכנם. מכל מקום, לא טען כי לא הבינם אלא הצהיר על כך אך על פי ייעוץ משפטי שקיבל (כך בתצהירו).

11. ממשיך המשיב, הבנק, וטוען, כי התחשיב שהגיש התובע לא נערך על ידי אקטואר. עורך התחשיב לא ביקש הסכמי הלוואה והסכמי פריסה והחליט על דעת עצמו לערוך תחשיב לקוי ונטול בסיס. עורך התחשיב לא התייחס להוצאות שנפסקו כנגד החייב במידה וטרם חויבו בספרי הבנק. כמו כן ערך את ביטוח החיים בניגוד לפוליסה שהומצאה וצורפה. כמו כן אישר עורך התחשיב כי קיים חוב למבקש ומנגד כי תחשיבו הופסק ביום 11.11.12 למרות שההלוואה לא הסתיימה והמשיכו להיות חיובים עתידיים. אביו של התובע העיד בנוגע לקיומם של פיגורים לאחר ההסכם וכי בחר שלא לשלמם. כל טענה המתייחסת לשיעור הריבית נטענה כהרחבת חזית ועל כן דינה להידחות על הסף.

דיון

12. המבקש לא טען לעילה אשר מכוחה יש להורות על בטלות המשכון שנרשם. הטענה נטענה על ידו בכלליות מבלי שפורשו נימוקיה. על פניו מדובר בעילה שהתיישנה. מועד רישום המשכון ע"פ עותק רישום משכון (נספח ג' לתצהירו של מר זילבר) הנו מיום 26.6.1994. המבקש לא השיב לטענת ההתיישנות שנטענה. מכל מקום לא הונחה כל עילה להורות על בטלות המשכון שנרשם.

13. טענתו העיקרית של המבקש בהליך אשר לפני הנה טענת "פרעתי". במסגרת זו ולראיה בדבר פירעון החוב על ידו הוגשה מטעם המבקש "חוות דעת אקטואר". בהתאם למסקנות חוות הדעת, אין פיגורים בהלוואה. יתרת ההתחשבנות הנה בסך 17,127.17 ₪ לזכות המבקש.

טענת "פרעתי"

חוות הדעת ומומחיות עורכה

14. סוגיית מומחיותו של עורך חוות הדעת מטעם המבקש שנויה במחלוקת.

עורך חוות הדעת אינו בעל השכלה פורמאלית בתחום המומחיות. לא הוכח כי הנו אקטואר. אם כי הנו מצהיר על ניסיון עשיר במקצועו, כפי המופיע בחותמתו, "בדיקה ושחזור חשבונות". בפתיחה לחוות הדעת מציין כי שימש בין היתר כמומחה לבדיקת משכנתאות של עמותה לנפגעי משכנתאות וחסרי דיור באילת, תוך שהנו מציין כי ההתמחות בתחום זה אינה נרכשת במוסד אקדמי או בבית ספר מקצועי.

15. בהוראת סעיף 125 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד- 1984 מוגדר מומחה כדלהלן-

"מומחה" – רופא, מומחה רפואי, או מי שעוסק כמומחה בנושא שבמדע, במחקר, באמנות או במקצוע;

סעיף 24 לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א- 1971 קובע,

"24. (א) חוות דעת, תעודת רופא ותעודת עובד הציבור ייערכו לפי הטפסים הקבועים בתוספת הראשונה או בדומה להם ככל האפשר."

ע"פ טופס חוות הדעת המצוי בתוספת הראשונה נדרש המומחה למלא פרטי השכלתו וניסיונו. בענייננו לא קיים פירוט אודות פרטי השכלתו של המומחה מן הטעמים שצוינו לעיל. המומחה נשאל והעיד על כך "אין לי הכשרה מקצועית. סיימתי תיכון ועברתי כמה קורסים של הנהלת חשבונות. דרגות 1,2,3 וגם קורס לחשבי שכר. עברתי גם קורס בוררים ומומחים מטעם המכון הישראלי לעריכת חוות דעת" (עמ' 15, ש' 17-19 לפר'). ע"פ הוראת סעיף 24 לפקודת הראיות ניתן לערוך את חוות הדעת בדומה לטופס המצוי בתוספת ככל האפשר ולפיכך לא אורה על פסלות חוות הדעת אך מטעם זה. אין בפני די על מנת לקבוע כי אינו עוסק כמומחה בתחום מקצועי זה.

16. עורך חוות הדעת נחקר באשר להנחת היסוד עליה הושתתה חוות הדעת, על פיה החוב אופס נכון למועד 1.12.2001 כך-

"ש. בסעיף ב' רשמת את רשימת המסמכים שהסתמכת עליהם. בסעיף 5 אתה כותב טענות המבקש ואתה כותב שהמבקש הנחה אותך להתחיל את החישובים מה- 1.12.01 תוך איפוס הפיגורים שהיו עד התאריך הזה. למה?

ת. זו ההנחיה שלו. הוא התבסס על זה שהבנק עשה פריסה. כשהבנק עושה פריסה הוא מאפס את הפיגור המקורי ומעביר אותו להלוואה החדשה.

ש. ראית את מסמכי הפריסה?

ת. לא. ראיתי רק את המסמך שעושה את הפריסה. אין לי אותו פה.

לשאלת ביהמ"ש- כלומר אם יתברר שבשנת 2001 לא היתה פריסה אז חוות הדעת שלך מתבססת על משהו לא נכון?

ת. נכון".

(עמ' 15, ש' 20-31 לפרוטוקול).

17. עיון בתדפיסי הבנק מעלה, כי נכון לחודש 12/2001 קיים פיגור קודם בהלוואה שמספרה 81102/262-6 על סך 1070.93 ₪ בתוספת ריבית פיגורים בסך 12.31 ₪ (עמ' 182 לנספח 18 לתצהירו של מר חיים זילבר, מורשה החתימה במחלקת גביית משכנתאות בבנק). מר זילבר בתצהירו אמנם הצהיר בקשר לפריסת ההלוואות, אם כי לדבריו אלו נעשו במועדים נפרדים ובהפרש של כשנתיים זו מזו. לעניין זה הצהיר מר זילבר, כי ביום 24/1/99 בוצעה פריסה בהלוואה 1 (ההלוואה התקציבית) וכי הפריסה שבוצעה עמדה על סך 19,788 ₪. כמו כן הצהיר כי ביום 1.11.2001 בוצעה פריסה בהלוואה 2- כספי בנק. הפריסה שבוצעה עמדה על סך 86,896 ₪. התובע העיד על כך בהתאמה-

"ש. בשנת 99 פרסו לך הלוואה אחת ובשנת 2000 הלוואה שניה?

ת. כן" (עמ' 11, ש' 6-7 לפר').

העובדה כי התובע אישר בעדותו כי ידוע לו שהפריסה בשתי ההלוואות בוצעה המועדים שונים שוללת את האפשרות כי בית המשפט יניח כי קיימת אפשרות שהתובע לא היה מודע לחלוקה לשתי הלוואות ולפריסה הנפרדת שלהן.

הנחת היסוד בבסיס חוות הדעת המניחה איפוס החוב בכללותו בחודש 12/2001 נמצאה כלא מדויקת. אכן מרבית הסכום, קרי ההלוואה השנייה נפרשה בסמוך לכך. אולם, עדין נותר חוב קטן בהלוואה הראשונה שלא אופס ולא נפרס מחדש באותו מועד חוב בסך של 1,070.93 ₪.

18. עורך חוות הדעת העיד, כי לא ראה את מסמכי הפריסה, זאת למעט המסמך "שעושה את הפריסה". המסמך עליו הסתמך לא צורף לחוות דעתו [כנדרש על פי סעיף 134א לתקנות סדר הדין האזרחי (תשמ"ד- 1984)] ולא הוצג בעדותו. לכך רק מתווספת עדות התובע,

"ש. יש לך את ההנחיות שנתת למומחה מטעמך שעשה את הבדיקות?

ת. אבא שלי הוא שמינה אותו ודיבר איתו. אני לא דיברתי איתו באופן אישי".

(עמ' 10, ש' 22-23 לפר').

וכן עדותו של אביו, מר ס. א.כ.

"ש. יש איזה הנחיות שנתת למומחה? מי דיבר עם המומחה ואמר לו איזה עבודה לעשות

ת. עורך הדין פנה אלי ואמר שצריך רואה חשבון. הלכתי למומחה ונתתי לו את כל החומר שהיה לי ופי זה הוא חישב.

..

ש. אתה נתת לו הנחיות

ת. אני נתתי לו את המכתבים שהייתי מקבל"

(עמ' 13, ש' 32; עמ' 14 ש' 1-2, 8-9 לפר').

19. בפועל, ההנחה כי אופס החוב בכללותו נכון לחודש 12/2001 נסתרה למול מסמכי הבנק, אשר על פיהם נותר חוב מסוים בסך 1,070.93 ₪.

20. בנוגע לעריכת התחשיב, עלה מעדותו של עורך חוות הדעת, כי לא הסתמך על הסכמי הלוואה והסכמי הפריסה כי אם על הוראות בנק ישראל (עמ' 18, ש' 16-17; עמ' 19 ש' 3-6 לפר').

21. עורך חוות הדעת העיד כי לא הסתמך בתחשיבו על שיעור הפרמיה לתשלום (0.15 פרומיל) בגין פוליסת ביטוח חיים עליה חתמו המבקש ואשתו כי אם על פי הוראות בנק ישראל. עורך חוות הדעת נשאל בקשר לכך-

"ש. על פי איזה אחוז לקחת לצורך חישוב בטוח החיים?

ת. עשיתי לפי שלושה פרומיל משווי היתרה הבלתי מסולקת בכל נקודת זמן.

ש. אני מציגה לך את הבטוח חיים שהגשת לביהמ"ש בו מצוין מפורשות (נ/2) 0.15 פרומיל חודשים מסכום הקרן המקורית. לא עבדת לפי זה?

ת. לא עבדתי לפי המקורית. שווי היתרה הבלתי מסולקת של ההלוואה בכל נקודת זמן. לפי זה הלכתי ולא לפי מה שכתוב. הוראות בנק ישראל אומרות אחרת. כתבתי זאת בסעיף 10 עמוד 5, כתבתי למה אני מסתמך על הוראות בנק ישראל"

(עמ' 18, ש' 23-29 לפר').

22. בסעיף 10 לחוות הדעת נכתב כך-

"גם אם בהסכם ההלוואה, החתום והמאושר ע"י הלווה, קיימים סעיפים המקנים לבנק את הזכות לחייב את הלווה בריבית ששיעוריה שונים מאלה הנקובים בצו הריבית או יש בהם כדי לעקוף הוראות חוקים או תקנות או נהלים של בנק ישראל, הרי סעיפים אלה אינם חוקיים ואין להם תוקף, יש להתעלם מהם וליישם את הוראות החוק, הנהלים, התקנות ואת הוראות בנק ישראל".

23. מדובר במסקנה משפטית של המומחה אשר לא נטענה בכתבי הטענות, ובהסתמך עליה ערך המומחה תחשיבים בחוות הדעת. המבקש לא חלק על פרמיית ביטוח החיים בכתבי טענותיו, וכן על שיעור ריבית הפיגורים המוסכמת בהסכם ההלוואה. בהתאמה לא הוכח, כי אינם כחוק. המומחה אינו רשאי לפיכך לערוך התחשבנות בהתבסס על הנחה משפטית שלא נטענה בכתבי הטענות ביחס לאי חוקיות הפרמיה וריבית הפיגורים (סעיף 3 לחוות הדעת), טענות אלו לא נתבררו לגופן בהליך שלפניי וודאי כי לא הוכחו, והמומחה אינו רשאי לעורר אותן יש מאין.

24. הנחת יסוד נוספת עליה הסתמך המומחה הנה, כי עסקינן בהלוואה לדיור ומשכך כי הנה כפופה לצו הריבית (קביעת שיעור ריבית המכסימלי), התש"ל-1970. לטענתו, האמור בהסכמי ההלוואה לעניין פיגורים, כי "הלווה ישלם לבנק על כל סכום הפיגור ריבית פיגורים ללא הצמדה בשיעור שהבנק ייקבע" אינו חוקי ובא לעקוף את צו הריבית. המדובר בטענה משפטית בקשר לאי חוקיותם של סעיפים בהסכמי הלוואה משנים 1986-1987 שהמבקש לא טען ביחס אליהם בהליך זה. הסתמכות המומחה על הנחת יסוד זו אינה נתמכת בראיות וטיעונים של הצדדים.

25. לסיכום עד כה, הנחת היסוד שבסיס חוות הדעת נמצאה כי חלקה אינו מדויק. כן, הסתמך המומחה בחוות דעתו על תשתית משפטית- עובדתית שכלל לא נטענה בכתבי הטענות. המומחה חרג מסמכותו וקבע חזקות ומסקנות משפטיות לא מוכחות ועל פיהן ערך תחשיב. התחשיב לפיכך אינו יכול להוות ראיה ליתרת זכות לתובע בגין ההלוואות אשר נטל.

העדר הקטנת חוב וגביית ריבית פיגורים

26. מעבר לאמור בחוות הדעת, ובמסגרת טענת "פרעתי", נטענו על ידי המבקש שתי טענות עיקריות. האחת, לאי הקטנת החוב אצל המשיב על אף טענתו ששולמו על ידו מלוא הסכומים בגין הוצאות ושכ"ט עו"ד (סעיף 38 להמרצת הפתיחה). השנייה, להעדר סמכותו של הבנק לגבות ריבית פיגורים על יתרת הלוואה שמועד פירעונה טרם הגיע.

27. טענת המבקש (השנייה) בקשר לבטלותו של סעיף בהסכם המאפשר לבנק לגבות ריבית פיגורים על יתרת ההלוואה שמועד פירעונה טרם הגיעה נטענה על ידו בכלליות. מבלי שטען והבהיר אילו חיובים נגבו בפועל בהתאם לאמור. משכך נבצר מבית המשפט לדון בטענה לגופו של עניין.

28. יתר טענות המבקש ביחס לשיעור הריבית לא נטענו על ידו בכתבי הטענות, כי אם בסיכומיו וזאת בלשון רפה ובהרחבת חזית. בקשר להסדר משנת 2008, לא הוכח כי מדובר בהסכם הלוואה לדיור הכפופה לצו הריבית. מדובר בהסכם לפירעון חוב בגין פיגורים שנצברו לחובת המבקש. לא הוכח, כי סעיפי הסכם זה ו/או הריבית שנגבתה על פיו אינה כדין. מטעמים אלו כולם דין טענות המבקש ביחס לשיעור הריבית להידחות.

29. הטענה לפירעון כלל הסכומים בגין הוצאות ושכ"ט עו"ד לא הוכחה. המומחה מטעם התובע לא התייחס בחוות הדעת לרכיב הוצאות ושכ"ט עו"ד בהם חויב המבקש בהליך הוצאה לפועל, והעיד כי הללו לא הופיעו בדפי החשבון-

ש. היו פסקי דין כנגד החייב, אשתו הליכי הוצל"פ. הוא הציג בפנייך את אותם הליכים שננקטו?

ת. לא הציג. אבל ברגע שיש לי דפי הבנק כתובים שם ההוצאות שחויבו בחשבון, יש לי אותם. אין צורך לראות מה שכתוב במסמך אחר. יש לי דף הבנק שמסכם את כל התנועה הכספית. יש לי את התשלום החודשי, החיוב החודשי, העמלות. הכל מרוכז בדף הזה. במסמכים אחרים, זה לא רלוונטי. אותם הוצאות חיובים ושכ"ט שכתובים בדפי הבנק, ריכזתי בעמודה עמלות והוצאות. מפנה לנספח ב של החישוב.

…

ש. אם הוצאה נפסקה גם אם עדיין לא שולמה, הלקוח לא חייב.

ת. הלקוח מבחינת הפסיקה כן חייב. אם תשאלי אותי למה הוא לא חייב בה, הבנק לא רשם בספריו, כנראה או סולקה ממקור אחר או הבנק ויתר עליה. אחרת היה רושם אותה. יש לו מקור אחד לרשום, דף החשבון.

ש. אם פסקו נגדו של כ.  שכ"ט והוצאות. החלק הזה לא חלק מהחוב שלו.

ת. כן חלק מהחוב שלו.

(עמ' 16, ש' 27-32; עמ' 17, ש' 1-9 לפר').

30. בפועל אין מחלוקת בקשר לקיומם של הליכי הוצאה לפועל ומינוי כונסת נכסים למימוש שטר המשכון בהליכי הוצאה לפועל. חרף זאת העיד המומחה מטעם התובע כי החוב בגין שכ"ט והוצאות לא נרשם בספרי הבנק מטעמים שלא הובררו לו. עדותו אינה מהווה ראיה להעדר חוב כאמור וכלל לא ברור האם היו אמורים להרשם בדפי החשבון שכן אין הם חלק מאותה הלוואה.

31. אמנם יש לציין, בהתאם להוראת סעיף 2 להסכם מיום 13.3.2008 ,

"2. הסכום לתשלום ומועד הפירעון

החייב מתחייב לשלם לבנק יתרת פיגוריו בסך 45,920 ₪ נכון ליום 10/02/2008, כולל שכ"ט והוצאות כדלקמן: (הדגשה לא במקור)

2.1 החייב שילם סך של 20,000 ₪ במזומן.

2.2 יתרת הפיגור לרבות שכ"ט והוצאות ישולמו ב-18 תשלומים שווים ורצופים החל מיום 01/04/08 ועד ליום 01/07/09 כולל בנוסף לתשלום החודשי השוטף. (הדגשה במקור).

…

2.3 בנוסף לאמור בסעיף 2 דלעיל ישלם החייב את תשלומי המשכנתא השוטפים מדי חודש בחודשו וזאת החל מחודש 01/02/08, ע"פ הסכמי ההלוואה עליהם חתם, ואין בהסכם זה כדי לפגוע בתוקפם של הסכמי ההלוואה הנ"ל ו/או כל הסכם אחר הנחתם ע"י החייב".

32. לענייננו אין מחלוקת בנוגע לביצוע תשלומים על פי ההסדר מיום 13.3.2008 בסך של 20,000 ₪ במזומן בנוסף ל-18 שיקים על סך 1,440 ₪ כל אחד. הסכומים אשר שולמו מופיעים כתקבולים בדו"ח תנועות בהלוואה שהציג המשיב (נספח 5 לתצהירו של מר זילבר).

יוער, כי טענת המבקש בקשר לביצוע תשלום ע"פ ההסדר בסך 25,000 ₪ במזומן (ולא 20,000 ₪ כטענת המשיב), לא גובתה בראיות. בקשר לכך חתם המבקש על ההסכם מיום 13.3.2008 (אשר צורף לכתבי טענותיו) אשר בסעיף 2.1 שלו נרשם "החייב שילם סך של 20,000 במזומן.." הרישום בהסכם החתום על ידי הצדדים מהווה ראיה לתשלום 20,000 ₪ לפיכך ולא מעבר לכך.

33. על פי ההסדר כאמור תקבולים אלו כוללים הוצאות ושכ"ט עו"ד בקשר ליתרת הפיגורים נכון למועד חתימת ההסכם מיום 13.3.2008. התובע לא הציג חישוב נגדי ביחס לביצוע תשלום שכ"ט והוצאות בגין הליכי הוצאה לפועל שלאחר המועד כאמור. מנגד, נוכח הוראת סעיף 2 להסכם מיום 13.3.2008 נסתר לטעמי תחשיב שכ"ט והוצאות עליו התבסס הבנק (נספח 8 לתצהירו של זילבר), כך שאין לחשב את החלק היחסי בגין שכ"ט והוצאות מכלל התקבולים ממועד פתיחת התיק, כי אם בשיעור 10% מהחוב שבפיגור מיום 20.2.2008 ואילך, ככל שמבקש הבנק להסתמך על תקנה 2 לתקנות ההוצאה לפועל (שכר טרחת עורכי דין וכונסי נכסים), תשס"ב-2002 ובשים לב להוראות ההסכם בין הצדדים.

34. לאור האמור, הרי שלא הוכח, כי שולמו על ידי התובע כלל התשלומים בגין שכ"ט והוצאות עו"ד. גם לא שוכנעתי, כי לא בוצעה הקטנת חוב בספרי הבנק ביחס לתשלומים אשר שולמו על ידי המשיב. יחד עם זאת, נחה דעתי כי הבנק נדרש לעריכת תחשיב מחודש ביחס ליתרת החוב בגין שכ"ט והוצאות עו"ד לאור האמור לעיל.

35. לצד האמור, לא נסתרו טענות הבנק בקשר להעדר ביצוע תשלום שוטף לחודש 02/2008 והפרשי ריבית הפיגורים. בהתאמה לא נסתרה זכותו של הבנק לממש שטר המשכון.

ויתור על זכות לדיור מוגן ו/או דיור חלוף

36. בענייננו נקבע בהסכמי ההלוואה כי "במידה של הוצאת המשכנתא לפועל לא יהיה הלווה ו/או כל אדם ו/או גוף אחר מוגנים על פי חוקי הגנת הדייר.. ולא על פי הסעיפים 38 ו-39 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז-1967 ולא על פי כל חוק אחר.." (סעיף 10ב להסכמי ההלוואה). במסגרת ההסכם מיום 13.3.2008, הצהיר המבקש בדבר ויתורו על זכויות אלו,

"4.10. אנו חוזרים ומצהירים כי אין לנו ולא תהיה לנו ואנו מוותרים על כל טענה בדבר היותנו דיירים מוגנים בנכס, במשמעות מונח זה על פי כל דין ו/או על פי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, ובדבר זכאותנו לדיור חלוף ו/או על פי סעיפים 38 ו-39 לחוק ההוצל"פ, ובמקרה של מימוש הנכס, לא נהיה זכאים לדיור מוגן על פי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר ו/או לדיור חלוף על פי סעיפים 38 ו-39 לחוק ההוצל"פ"

37. טענות המבקש בקשר ללחץ בו היה נתון במועד חתימת ההסדר אשר על פיו ויתר על זכותו לדיור מוגן ו/או דיור חלוף על פי חוק, אינן מהוות עילה לבטלות ההסכם מחמת עושק ו/או כפיה. המבקש על אף שמטבע הדברים נתון היה ללחץ הפינוי, אינו יכול להישמע בטענת כפיה. מדובר בהסדר אשר על פיו ומכוחו נדחה מועד פינוי הדירה. המבקש עצמו טען בהמרצת הפתיחה באשר לניהולו של מו"מ בקשר להסדר וכי "לאחר ניהול מו"מ, נאות המשיב להגיע ביום 13/03/2008 להסדר ועל פיו נדחה מועד הפינוי.." (סעיף 33 להמרצת הפתיחה, הדגשות לא במקור). אמנם מדובר בחוזה אחיד. שאלת היותו של התנאי תנאי מקפח תבחן על רקע המכלול הרלוונטי ביחס לכל זכות בנפרד.

הזכות לדיור מוגן

38. סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב- 1972, קובע כך;

33. (א)החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו-לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים-לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתה או בפשיטת רגל, או מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה או בהסדר קרקעות או מחמת חלוקתו על ידי רישום בפנקס הבתים המשותפים כאמור בסעיף 42 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, – יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר-לדורות החדש.

…

(ג)הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו –

(1)על הוצאה לפועל של משכנתה שנרשמה לפני תשט"ו;

(2)אם פורש בשטר המשכנתה שהמחזיק לא יהיה מוגן לפי סעיף זה.

…

39. בע"א 3295/94 גיל פרמינגר, הנאמן על נכסי חוה ויוסף מור, פושטי רגל נגד חוה מור, פושטת רגל, פד נ(5) 111 (להלן: "הלכת גיל פרמינגר") נקבע בקשר לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר הנ"ל כי הנו נטע זר במסגרת החוק-

".. בעוד אשר החוק נועד מלכתחילה להעניק הגנה לדייר כנגד בעל הבית, בא סעיף 33(א) ומעניק הגנה לבעל הבית כנגד נושיו; בעוד אשר נסתמנה מגמה הן בחקיקה והן בפסיקה לצמצם את פריסת הגנת החוק, בא סעיף 33 והרחיב אותה הרחבהניכרת. הסעיף נחקק סמוך לאחר הקמת המדינה, כאשר הגנת החוק על דיירים שלטה עדיין בכיפה במלוא עוזה והייתה מובנת אז, על רקע קליטת נחשולי עולים שנזקקו לקורת גג, להגנה מפני ניצול מיעוט ההיצע לעומת הביקוש, מפני העלאות בלתי סבירות של דמי שכירות ומפני הסתבכות בחובות שהעמידו בסכנה את קורת הגג. כל השיקולים הנ"ל איבדו ממשמעותם ברבות הימים, לאור התמורות שחלו בחברה ובכלכלה ולאור השינוי בתפיסת האיזון הראוי בין האינטרסים הלגיטימיים של הנושים והגנה על קניינם, לבין האינטרס הבסיסי של החייבים לקורת גג.

אומרת על כך השופטת מ' בן-פורת במאמרה "הגנת החוק על קורת גגו של בעל נכס" ספר יצחק כהן (פפירוס, תשמ"ט)

..

"היום אין עוד הצדקה להגן על קורת גגו של כל בעל נכס המאבד זכויותיו בו, ויש עתה לפרש את סעיף 33לחוק הגנת הדייר, כל עוד הוא קיים בספר החוקים, על דרך הצמצום" (ההדגשה שלי – ט' ש' כ').

ראה גם ע"א 175/81 אדמיר פתוח ואדריכלות בע"מ ואח' נ' קלור [2] .

40.באותו עניין נקבע, בין היתר, כי יש להעניק פרשנות מצמצמת להוראת סעיף 33 כך שהיא לא תוחל על זכות שאינה רשומה,

"אכן למונח "זכות קניינית במקרקעין" אין משמעות אחידה, והפסיקה הגמישה את גישתה לעניין תפיסת מהותה של זכות קניינית במקרקעין. עם זאת, יש לזכור כי בתפיסה העקרונית מהווה הרישום יצירה קונסטיטוטיבית של הזכות הקניינית במקרקעין וכי אין חוק המקרקעין מכיר בזכויות שביושר. שלא כבאותם מקרים שבהם מוכן בית המשפט להכיר בפעולות מוגמרות ללא רישום כאילו נסתיימה בהם העסקה, אין הצדקה בעיניי לעשות כן לעניין החלת סעיף 33 על בעלות או על חכירה לדורות שאינן רשומות. הפרשנות הראויה לסעיף 33 צריכה לדעתי להיעשות על דרך הצמצום, משום המעמד שקיבל הרישום וביטול זכויות שביושר לאחר חוק המקרקעין ומשום האפשרות להשיג תכלית ראויה יותר על-ידי סעיף 86א לפקודה ומשום איזון נכון וראוי יותר בין האינטרסים המתנגשים. ..

ברוח הפרשנות המצמצמת וכעניין של מדיניות, נראה לי כי יש לפרש את סעיף 33כחל רק על זכות רשומה של בעלות או חכירה לדורות שאינן משתכללות ללא רישום. הרישום הוא קונסטיטוטיבי. אם תמצא לומר שיש לפרש "בעלות" ו"חכירה לדורות"שבסעיף 33(א), ככוללים זכויות בלתי רשומות במקרקעין, נמצאנו מרחיבים את הוראות סעיף 33(א) לחוק, מרוקנים מתוכן את סעיף 86א לפקודה ומצמצמים את תחולתו עד שאין לו כמעט על מה לחול עוד".

[ר' גם ע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נגד שפייזמן פד נד(2) 145; ע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ- משכן נגד לאה נגר (19.02.09); ת"א 19709-06-10 פישרמן נגד סבג ואחרים (27.6.2014)].

42.בענייננו העיד התובע בדבר העדר רישום זכות הבעלות-

"ש. ועד היום אתה לא השלמת את הרישום של הנכס שלך ושל גרושתך

ת. זה רשום על שמי ועל שם האשה.

ש. זה אזהרה או טאבו מלא?

ת. אין לנו טאבו מלא. שום גורם לא שלח לי".

(עמ' 11, ש' 32; עמ' 12 ש' 1-3 לפר').

43.כמו כן העיד בקשר לכך אביו-

"ש. עשית לו טאבו

ת. בזמן שביקשו ממני לעשות טאבו הוא היה בבית סוהר ועד עכשיו לא עשינו טאבו"(עמ' 14, ש' 24-25 לפר').

44.לכך רק מתווסף דבר ויתורו של התובע על הגנה זו על פי הסכמי ההלוואה עליהם חתם. ויתור על זכות זו שעולה בקנה אחד עם מגמת הפסיקה המצמצמת החלת הסעיף, לא כל שכן בענייננו שעה שלא הוכח רישום מלא כלל. נוכח מגמת הפרשנות המצמצמת ביחס לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר עם השתנות העיתים ודאי כי אין הוויתור בהסכם מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד. מכל מקום בהעדר רישום הנכס על שם התובע בפרט אין מקום להחיל בעניינו הוראת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר לאור כל המורם. לא כך פני הדברים ביחס להגנת הדיור החלוף, כפי שיפורט;

הזכות לדיור חלוף

45.סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 קובע כך,

38.(א)היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, דירת מגורים לחייב, לא יהיה רשם ההוצאה לפועל רשאי להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, אלא לאחר שהוכח, להנחת דעתו, שיהיה לחייבולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר או שיש לו ולבני משפחתו הגרים עמו יכולת כלכלית המאפשרת מימון מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף.

46.המקרקעין שעיכוב מימושם נתבקש בהליך זה מהווים דירת מגורים למבקש. בענייננו אין חולק בקשר לחתימתו של המבקש על סעיפי ויתור על הזכות לדיור חלוף בהסכמי ההלוואה (סעיפים 10.ב בהסכמי ההלוואה) וכן על פי סעיף 4.10 להסדר מיום 13.3.2008. בקשר לטענת Non Est Factum אשר טען המבקש-

"אכן, כלל הוא כי חזקה על אדם החותם על מסמך כי הוא קרא והבין את תוכנו. כך בכלל, וכך בוודאי מקום שמדובר בו בחתימה על מסמך כה מהותי, כגון שטר משכנתה (ע"א 1513/99 דטיאשוילי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ [8]; ע"א 6645/00עו"ד ערד נ' אבן [9]). אדם החותם על מסמך בלי שטרח לעיין בו לא יישמע, בדרך-כלל, בטענת Non Est Factum או בטענה דומה (וראו ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו (להלן – פרשת לופו [10]))…" (ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נגד רייז פ"ד נח(3) 934, להלן: "הלכת מיסטר מאני").

47.על אף האמור, נקבע בעניין מיסטר מאני הנ"ל כי אין די באזכור סתום בדבר הויתור על הזכות לדיור חלוף, ואזכור טכני של סעיפי החוק, לראיה בדבר הבנת החייב בקשר לויתורו על הדיור החלוף-

" 12. הנה-כי-כן, המערערת, אשר ניסחה את הסכם ההלוואה (שהוא, לפי קביעתו של בית-המשפט המחוזי, בבחינת חוזה אחיד), הסתפקה באזכור "טכני" של סעיפי חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל. היא לא הוסיפה דבר בעניין זה – כך על-פי קביעת בית-משפט קמא – בעל-פה או בכתב. "קריאה תמה" של סעיפי הוויתור, אשר נוסחם הובא לעיל, אין בה כדי להעמיד אדם מן היישוב, שאינו משפטן, על מהות הוויתור שהוא עושה. למעשה, ספק אם אדם כזה מודע לעצם הזכות שעומדת לו. יטען הטוען כי לא על המלווה להעמיד את הלווה על זכויותיו. בלי לקבוע מסמרות ביחס לשאלה זו באופן כללי לא אוכל לקבל טענה זו בנסיבות המקרה שבפנינו. על המערערת הייתה מוטלת החובה – חובה של הגינות – שלא להסתפק בניסוח האחיד והסתום לעין הבלתי מקצועית, של סעיפי הוויתור. היה עליה להוסיף ולהבהיר – אם במסגרת המסמכים ואם על-פה – את דבר קיומה של הזכות לסידור חלוף ואת נפקות הוויתור עליה. (הלכת מיסטר מאני הנ"ל).

48.בעקבות תיקון 29 לחוק (במסגרתו תוקן סעיף 38 לחוק) בוטלה האפשרות להתנות באופן גורף על הזכות לדיור חלוף. לעניין זה נקבע בע"א 9120/09 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נגד אברהם פלקסר (מיום 15.9.11) (להלן: "הלכת בנק לאומי"),

"כארבע שנים וחצי לאחר שניתן פסק-הדין בעניין מיסטר מאני, נחקק תיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל במסגרתו תוקן סעיף 38 לחוק, וכעולה מדברי ההסבר להצעת החוק תיקון הסעיף נועד להתמודד עם התופעה לפיה בנקים למשכנתאות כללו בחוזי הלוואה, כדבר שבשגרה, סעיפים המתנים על הגנת הדיור החלוף באופן העלול להותיר את החייבים ובני משפחתם ללא קורת גג (ראו: הצעת חוק הסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2007), התשס"ז-2006, ה"ח הממשלה 16, 99; וראו גם דברי כב' השופטת ד' דורנר בעניין מיסטר מאני, 953). על-מנת להגשים מטרה זו, בוטלה האפשרות שהייתה קבועה כאמור בסיפא של סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל, להתנות באופן גורף על זכויותיו של החייב לפי סעיף 38 לחוק, לרבות על הזכות לדיור חלוף. יחד עם זאת, ניתן על-פי התיקון להתנות על הזכות לסידור חלוף באופן מידתי ובתנאים הקבועים בסעיף 38(ג)(2)לחוק, לפיהם שווי הסידור החלוף יהיה בסכום המאפשר לחייב לשכור דירת מגורים באזור מגוריו התואמת את צורכי החייב ובני משפחתו הגרים עימו למשך תקופה שלא תעלה על 18 חודשים, ורשם ההוצאה לפועל רשאי בנסיבות מיוחדות להאריך תקופה זו. כל זאת בתנאי שהובהרה לחייב "משמעות הדבר בשפה ברורה המובנת לו".

49.בענייננו אין תחולה להוראת התיקון נוכח הוראות סעיפים 55- 56 לתיקון 29 לעניין תחילתו של החוק, וכן "תחולה והוראות מעבר" בהם נקבע כך,

"55. (א) בכפוף להוראות סעיפים קטנים (ב) עד (ד), תחילתו של חוק זה בתום שישה חודשים מיום פרסומו (להלן- יום התחילה).

…

56. ..

(ד)הוראת סעיף 38(ג) לחוק העיקרי, כנוסחו בסעיף 21 לחוק זה יחולו רק על הסכמי משכנתה ועל הסכמי משכון שנכרתו מיום התחילה ואילך; ואולם לעניין הסכמי משכון או הסכמי משכנתה שנכרתו לפני יום התחילה, יקראו את סעיף 38(ג) כנוסחו ערב יום התחילה כאילו בסופו נאמר "לעניין סעיף זה, לא יראו כאילו פורש בשטר המשכנתה או בהסכם המשכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה אם הוכח לרשם ההוצאה לפועל, כי לא הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הוויתור עליה".

[חוק ההוצאה לפועל (תיקון מס' 29) התשס"ט- 2008, ס"ח 2188].

50.פרסום התיקון לחוק הנו מיום 16.11.2008 המאוחר להסכמי ההלוואה ולהסדר אשר נחתמו בענייננו, ולפיכך יש לקרוא לתוכם את הסיפא להוראת סעיף 56(ד) דלעיל. בעניין בנק לאומי הנ"ל נפסק בקשר לכך-

"נוכח ההלכה שנקבעה בעניין מיסטר מאני ונוכח התיקון לסעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל עליו עמדתי לעיל, תניות הויתור על הזכות לדיור חלוף המופיעות בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתא שנחתמו במקרה שלפנינו בין הבנק למשיב, תהיינה תקפות רק אם הובהרה למשיב זכות זו ומשמעות הויתור עליה (לעניין זה ראו דוד בר אופיר הוצאה לפועל הליכים והלכות כרך שני 730(1)-730(2) (מהדורה שביעית, עדכון מס' 2, 2011)). הרציונאל של דרישה זו, ככל שבמוסדות בנקאיים עסקינן, יסודו בחובות הגילוי והנאמנות החלות על מוסדות אלה כלפי לקוחות ומקבלי שירות כמי שעיסוקם השוטף הינו במתן הלוואות ואשראים וכמי שמנסחים דבר יום ביומו הסכמי הלוואה ושטרי משכנתא. במסגרת חובות הגילוי החלות עליו מחויב הבנק להבהיר ללווה את קיומה של הגנת הדיור החלוף ואת נפקות הויתור עליה (לעניין חובת הגילוי המוגברת המוטלת על הבנקים ראו: ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573, 597-595 (1994); ענייןמיסטר מאני, 947; רע"א 4373/05 אבן-חיים נ' בנק עצמאות למשכנתאות ופיתוח בע"מ, פיסקה 6 ([פורסם בנבו], 15.11.2007); ע"א 8611/06 בנק הפועלים בע"מ נ' מרטין, פסקאות 34-33 (טרם פורסם, 2.3.2011); סעיף 3לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981; ריקרדו בן-אוליאל "משכנתאבנקאית בכלל ומשכנתא   על בית מגורים בפרט – סקירה ביקורתית" דין ודברים ה 119, 156-149 (2010))".

51.לענייננו טען המבקש לעניין אי מתן הסבר אודות ויתורו אך לא הצהיר בקשר לכך. כל שטען בתצהירו הנו בקשר לעצה משפטית שקיבל, באשר לפרשנותו של סעיף 38 לחוק. מנגד העיד המבקש,

"ש. לגבי כל עניין ההסכם משנת 2008 אתה לא יודע בעצמך או שזה היה אבא שלך

ת. אבא שלי טיפל בזה. הוא עשה את ההסכם עם הבנק. אני לא דיברתי עם הבנק".

(עמ' 12, ש' 4-5 לפר')

לעניין זה העיד אביו של התובע-

"עד 2008 לא התערבתי. בשנת 2008 הגעתי למשרד עורכי הדין של הבנק, היה לי עו"ד, הוא אמר לי ללכת לחתום על הסכם כי הוא כבר דיבר איתם בטלפון".

(עמ' 13, ש' 14-15 לפר').

52.בפועל אביו של המבקש הוא שחתם על ההסדר משנת 2008, ולא למותר לציין דבר היותו ערב להלוואות בנו. מובן משכך, כי אינו יכול לחתום על הצהרת חייב בשמו של המבקש. כך או כך לא הוכח מתן הסבר למבקש בגין ויתורו על הזכות לדיור חלוף ו/או מוגן בנוגע להסדר זה.

53.בקשר לחתימת המבקש על סעיף 10(ב) להסכמי ההלוואה המקוריים, כעולה מהוראות ההסכם, כלל לא צוין ויתור מצד המבקש כי אם שלילת הזכות מצד הבנק. מדובר בנוסח בעייתי בהתחשב בהוראות החוק הרלוונטיות והפסיקה בנוגע לחובתו של הבנק להסביר למבקש זכותו לדיור חלוף ומשמעות הוויתור עליה. מדובר ברישום סתום אשר לא ברור מה הוברר הימנו ומה לא.

54.אומנם לא ניתן להתעלם מן השיהוי בהעלאת הטענה על ידי המבקש. המבקש לא קבל על מועד פתיחת תיק ההוצל"פ כנטען על ידי המשיב- 12.10.94. מאז ועד היום לא הועלתה הטענה על ידו ולא הוכרעה בהליכי הוצאה לפועל. לא ניתן לקבוע ממצאים פוזיטיבים באשר לעובדות ואירועים שהתרחשו לפני שנים ארוכות. יחד עם זאת מדובר בעניין אשר היה בדיונים משפטיים שונים לאורך השנים. על כן, חזקה שאילו היו לבנק מסמכים נוספים אודות ההסבר שנמסר למבקש, היו ראיות אלו מוצגות לפנינו. חובת הגילוי הינה חובה המושתת על הבנק ולפיכך, הנטל עליו להוכיח כי הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הויתור עליה, כנדרש על פי לשון הוראות המעבר.

לסיכום

55.התביעה מתקבלת באופן חלקי. עתירת המבקש למתן פסק דין הצהרתי כי המשכנתא שנרשמה לטובת המשיב על ביתו המצוי בכפר ירכא והידוע כחלקה**  הנה חסרת תוקף ודינה בטלות- נדחית.

56.יחד עם זאת מתקבלת עתירתו ונקבע כי ככל שהבנק ימצא לנכון לפנותו הוא זכאי לסידור חלוף מכוח הוראת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז-1967.

57.בעוד 45 יום מהיום יפקע הסעד זמני אשר ניתן במסגרת הליך זה והליכי ההוצל"פ ימשכו בכפוף לאמור בסעיף 55 לעיל.

כל צד יישא בהוצאותיו.

פסק הדין יישלח לצדדים.

ניתן היום, ז' חשוון תשע"ז, 08 נובמבר 2016, בהעדר הצדדים.