גאולה לוין קבעה שמורשת סחר בתינוקות לאימוץ גובר על הורות ביולוגית ערעור אימוץ 27116-10-16, 28803-10-16

השופטת ג. לוין:

לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה באשדוד (כב' השופטת ע' גיא) שניתן בתיק אימוץ 14/16 ביום 9.10.2016.

בפסק הדין ביטל בית המשפט פסק דין קודם מיום 10.2.2016, בו הוכרז הקטין בר אימוץ כלפי "אב לא ידוע" והורה על העברת הקטין מהמשפחה המיועדת לאמצו אל הוריו הביולוגיים.

רקע והליכים

1. פלונית, רווקה יהודייה תושבת +++ ילידת 1997 (המשיבה 1) ופלוני, רווק יהודי תושב +++, יליד 1998 (המשיב 2) ניהלו קשר זוגי במחצית הראשונה של שנת 2015. ביוני 2015 הסתיים הקשר הזוגי בין השניים, סמוך לאחר פטירת אביו של פלוני, חודשים ספורים לאחר פטירת אביה של פלונית.

בחודש נובמבר 2015 התברר לפלונית כי היא בהריון, בחודש שביעי. פלונית פנתה לוועדה להפסקת הריון בבית החולים "קפלן" אך זו דחתה את בקשתה להפסקת הריון בשל השלב המתקדם של ההריון.

בתחילת דצמבר 2015 פנתה פלונית לשירות למען הילד במחוז ירושלים. היא הייתה בשבוע 33 להריונה. פלונית נפגשה (ביום 9.12.2015) עם עו"ס לחוק האימוץ, גב' גילה חוגי ז"ל, וביקשה כי הקטין שיוולד לה יימסר לאימוץ למשפחה טובה. פלונית סירבה למסור כל פרט מזהה על אבי הקטין, למעט היותו יהודי, בן גילה לערך, וכי אביו נפטר לאחרונה.

פלונית רצתה לסיים עם הלידה מהר ככל האפשר וביקשה סיוע לבצע לידה מוקדמת, כדי שתוכל להגיע בזמן למועד הגיוס באמצע ינואר ולטקס האזכרה של אביה ז"ל, שנפטר בפברואר 2015.

נוכח רצונה בלידה מוקדמת, נפגשו פלונית, אימה והעו"ס לסדרי דין עם עו"ס בית החולים "קפלן" ועם רופאה ממחלקת יולדות. הוסבר לפלונית כי אין אפשרות לבצע לידה מוקדמת שכן הדבר עלול לסכן אותה ואת בריאות היילוד.

2. ביום 16.1.2016 ילדה פלונית את הקטין בבית החולים "קפלן" ברחובות. פלונית העניקה לקטין את השם +++. כעולה מהתסקיר מיום 3.2.2016, פלונית החליטה ללדת ב"קפלן" למרות שהיא מתגוררת בקרבת בית חולים +++, כיוון שאחיה עובד ב+++ והיא לא רצתה לקחת סיכון שההריון והלידה יתגלו לו בטעות. על מנת לא לעורר את חשדו של האח, אמה של פלונית לא נסעה עם פלונית לבית החולים, לאח סופר שפלונית הלכה לבלות כמה ימים בבית חברה.

למחרת הלידה ביקרה את פלונית בבית החולים עו"ס לחוק האימוץ. פלונית חזרה בפניה על רצונה למסור את התינוק לאימוץ. באותו יום פלונית השתחררה מבית החולים בגפה וחתמה על אישור המאפשר לשירות למען הילד לשחרר את הקטין מבית החולים. פלונית הגיעה לבקר את התינוק ביום 18.1.2016 בבית החולים, מלווה בידיד (שאינו אבי התינוק). הפרידה של פלונית מהתינוק בסיום הביקור הייתה קשה, מלווה בבכי.

3. ביום 24.1.2016 שחררה עו"ס לחוק האימוץ את הקטין מבית החולים והעבירה אותו למעון "פעמונים" – בית תינוקות של השירות למען הילד.

4. ביום 28.1.2016 חתמה פלונית על טופס הסכמת הורה לאימוץ בלשכת הרווחה ב+++. ההחתמה הייתה במעמד עו"ס לחוק האימוץ ועו"ד מהאפוטרופוס הכללי, עו"ד שירה גורדון. פלונית חזרה והסבירה שאין לה אפשרות לגדל את התינוק ולכן מבקשת למסור אותו לאימוץ למשפחה טובה. היא הביאה לתינוק בגדים, תמונות ומכתב פרידה. פלונית הביעה רצון כי המשפחה המאמצת תשקול לשמור את השם שנתנה לתינוק. לפלונית הוסבר הליך האימוץ על מלוא השלכותיו. הוסבר לה כי אם תשנה את עמדתה ותחליט לגדל את התינוק, היא זכאית לסיוע משירותי הרווחה.

פלונית חתמה על "כתב הסכמת הורה למסירת ילדו לאימוץ". בכתב ההסכמה היא חזרה על כך שהיא מסרבת למסור את פרטי ההורה האחר, למעט היותו יהודי ורווק. פלונית צירפה לכתב ההסכמה מעטפה סגורה עם פרטיו של האב, לפי סעיף 8ג לחוק אימוץ ילדים, תשמ"א-1981 (להלן: "החוק").

על פי התסקיר, פלונית בכתה בשקט במהלך הפגישה הקשה, אך לרגע לא הביעה רצון לשנות את החלטתה למסור את בנה לאימוץ על אף הכאב שהדבר גרם לה.

לאחר שהתברר כי נפלה טעות סופר בפרטי הקטין פלונית זומנה בשנית וחתמה שוב על המסמכים, ביום 3.2.2016.

5. ביום 8.2.2016 הגיש ב"כ היועץ המשפטי לממשלה בקשה להכריז על הקטין כבר אימוץ כלפי אב לא ידוע, בהתאם לסעיף 13(א)(1) לחוק (תיק אימוץ 6/16). בית המשפט לענייני משפחה הורה (ביום 8.2.2016) על הגשת הבקשה בשנית משום שהפרטים על גבי טופס ההחתמה אינם קריאים דיים. הטופס הוגש בשנית ביום 10.2.2016.

בבקשה להכרזת בר אימוץ טען ב"כ היועמ"ש כי האם סירבה למסור פרטים אודות אב הקטין, פרט לכך שהינו גבר יהודי בן גילה וכי האם סיפרה כי קיימה מערכת יחסים עם אבי הקטין במשך תקופה קצרה וכיום אין לה עמו כל קשר. כן נמסר כי לדברי האם, היא לא שיתפה את אבי הקטין בדבר ההיריון מחשש ששניהם יסתבכו והחליטה לשתף רק את אמה אודות ההיריון. בבקשה צוין כי האם השאירה את פרטי האב במעטפה סגורה במעמד החתימה על הסכמת הורה לאימוץ, בהתאם לסעיף 8ג לחוק האימוץ. בבקשה נמסר גם כי לא היו פניות אל רשויות הרווחה מצד אדם הטוען כי הוא הורה הקטין או קרוב משפחה של הקטין. נוכח כל האמור נטען בבקשה כי אין אפשרות סבירה לאתר את האב ואין בנמצא פרטים מזהים אודותיו.

הבקשה נתמכה בתסקיר עו"ס לחוק האימוץ, הגב' גילה חוגי ז"ל.

6. בד בבד עם הבקשה להכרזת הקטין בר אימוץ כלפי אב לא ידוע הגיש ב"כ היועץ המשפטי לממשלה בקשה לפי סעיף 12(ג) לחוק האימוץ, להתיר העברתו של הקטין למי שהסכים לקבלו לביתו בכוונה לאמצו (תיק אימוץ 5/16).

בית המשפט לענייני משפחה נעתר לבקשה בו ביום והורה על העברת הקטין למי שהסכים לקבלו לביתו בכוונה לאמצו. בית המשפט הורה לב"כ היועמ"ש לעדכן תוך 3 חודשים אם נמצאה משפחה מתאימה עבור הקטין.

7. ביום 9.2.2016 הגיעה פלונית להיפרד מן הקטין במשרדי השירות למען הילד. לאחר המפגש שוחחה העו"ס עם פלונית, והסבירה לה שבשלב זה יש עדיין בידיה לחזור בה מההחלטה למסור את הקטין לאימוץ, אך פלונית הייתה נחושה להמשיך בהליך האימוץ.

8. ביום 10.2.2016 ניתן בבית המשפט לעניני משפחה (כב' השופטת ע' גיא) פסק דין בבקשה להכרזת הקטין בר אימוץ כלפי אב לא ידוע, בזו הלשון:

"לאחר עיון בתיק ולאור האמור בתסקיר ובבקשה, מצאתי כי התמלאו התנאים להכריז על הקטין כבר אימוץ כלפי אב לא ידוע.

זאת בשים לב להסכמתה של האם ובהינתן הדעת לחתימתה על הסכמתה למסירת הקטין לאימוץ.

לפיכך אני מכריזה על הקטין …. כבר אימוץ".

9. ביום 18.2.2016 הועבר הקטין, בהיותו בן חודש, ממעון "פעמונים" אל בני זוג אשר הביעו רצון לאמצו (להלן: "ההורים המיועדים לאימוץ"). עדכון על כך נמסר לבית המשפט קמא ביום 15.3.2015.

העו"ס לחוק האימוץ עדכנה גם את פלונית (ביום 21.2.2016) כי הקטין נמסר למשפחה מאמצת. פלונית השיבה כי היא שמחה שהקטין לא נשאר בבית התינוקות ומסרה כי בעוד חודש היא מתגייסת לצה"ל. באמצע מרץ פלונית שלחה מסרון לעו"ס לדעת מה שלום הילד. היא נענתה שמצבו טוב והוא אהוב במשפחה שקבלה אותו. בהמשך נמסר לה כי ההורים האומנים השאירו את השם שנתנה לו כחלק משם הילד.

הקטין שוהה בביתם של ההורים המיועדים לאמצו מאז ה- 18.2.2016 ועד היום.

פלונית התגייסה לצה"ל והיא משרתת ב+++.

10. ביום 6.6.2016 פנו המשיבים לבית המשפט לענייני משפחה בבקשה לביטול ההכרזה על הקטין כבר אימוץ – מכוח סעיף 13א לחוק האימוץ – ובקשה לחזור מהסכמת האם לאימוץ – מכוח סעיף 10 לחוק האימוץ. בבקשה התבקש גם לערוך לפלוני ולקטין בדיקת רקמות כדי לקבוע את אבהותו של פלוני על הקטין.

על פי הבקשה, האב הנטען פלוני לא ידע עד לסוף חודש מאי 2016 על עצם הריונה של פלונית ולידתו של בנם המשותף ובוודאי לא ידע על הליכי האימוץ. נטען כי בין השנים 2014 – 2015 ניהלו פלונית ופלוני מערכת יחסים זוגית רצינית, אשר באה לקיצה בין היתר בשל אירועים טרגיים שפקדו את חייהם, ובהם פטירת אביה של פלונית ופטירת אביו של פלוני. על פי הבקשה, במועד החתימה על ההסכמה לאימוץ הייתה פלונית במצב נפשי קשה, לרבות בשל פטירת אביה והפרידה מבן זוגה.

המשיבים קבלו בבקשה על כך שמעולם לא נעשה כל בירור או חקירה אחר זהותו של האב הביולוגי, על אף שעוד במועד החתימה מסרה פלונית מעטפה עם פרטי האב, ומעולם לא הומצאה למי מהמשיבים ההחלטה להכריז על הקטין כבר אימוץ.

בבקשה נטען כי פלוני גילה דבר ההיריון והלידה רק בסוף חודש מאי 2016 ורק ביום 30.5.2016 התברר לפלונית ופלוני שהקטין הוכרז בר אימוץ ביום 10.2.2016.

נטען בבקשה כי לפלונית ופלוני רצון כן ואמיתי לגדל את הקטין במסגרת משפחתו הטבעית, החמה והאוהבת. לטענתם, מאחר שעברה רק תקופה קצרה של כשלושה חודשים וחצי מאז עבר הקטין להורים המיועדים לאמצו, הוא טרם יצר קשרים רגשיים עמוקים עימם וטובתו היא לחזור לחיק משפחתו הטבעית, הרוצה ויכולה לגדלו. נטען כי העברת הקטין מההורים המיועדים לאמצו לא רק שלא תגרום לו נזק כלשהו, ובוודאי לא נזק בלתי הפיך, אלא אף תועיל לקטין, שיזכה לגדול בחיק הוריו הביולוגים.

הבקשה התבססה על סעיף 13א לחוק האימוץ. נטען בה כי בקשה לביטול הכרזה של קטין כבר אימוץ צריכה להבחן בשני שלבים. בשלב ראשון יש לבחון אם התקיימה מלכתחילה עילת אימוץ. אם התשובה בשלילה, יש לבחון את העניין לפי שלושה שיקולים – טובת הקטין, זכות ההורה הביולוגי ואינטרס ההורים המיועדים לאמץ – כאשר לזכות ההורה הביולוגי מעמד בכורה.

הטענה המרכזית בבקשה הייתה כי מלכתחילה לא התקיימה עילת אימוץ כלפי האב מכוח סעיף 13(א)(1) לחוק האימוץ ולא התקיים אותו תנאי של העדר אפשרות סבירה לזהות את האב.

לגבי האם פלונית, נטען כי נסיבות חייה הקשות הן שהביאו אותה ליתן הסכמה לאימוצו של הקטין ומתקיימים בעניינה טעמים מיוחדים שמצדיקים לאשר את חזרתה מההסכמה, הגם שחלפו למעלה מ- 60 יום.

11. עם הגשת הבקשה הורה בית המשפט קמא על קבלת תסקיר. ב"כ היועמ"ש הגיש (ביום 9.6.2016) בקשה לסילוק על הסף. ביום 16.6.2016 הורה בית המשפט על ביצוע בדיקת רקמות. ביום 23.6.2016 הורה בית המשפט על מינוי אפוטרופוס לדין לקטין. הלשכה לסיוע משפטי מינתה לתפקיד את עו"ד חונגר מאיה.

12. בהתאם להחלטת בית המשפט קמא, הוגש תסקיר ביום 27.6.2016. התסקיר חזר על האמור בתסקיר הקודם, בתוספת השתלשלות העניינים לאחר מסירת הקטין להורים המיועדים לאמצו. על פי התסקיר, הקטין הגיע למשפחה המיועדת לאמצו בגיל חודש ויומיים ומאותו יום נהנה מבית קבוע והורים מסורים. לפי תגובותיו אפשר להבין כי הוא קשור להורים שמגדלים אותו, שמהווים דמויות הוריות משמעותיות עבורו. נמסר כי ההורים האומנים כיבדו את בקשת האם והשאירו כחלק משמו את השם שנתנה לו אימו.

בתסקיר נמסר כי ביום 22.5.2016 שלחה פלונית מסרון לעו"ס לחוק האימוץ בו מסרה שהגישה בקשה להחזיר את הילד לרשותה. העו"ס שוחחה עם פלונית בטלפון (ביום 22.5.2016)  והבינה שהיא מגישה בקשה להחזיר את הילד לרשותה; שעדכנה את האב אודות התינוק; ושגם משפחתו דורשת לקבל את הילד לרשותה. פלונית הוזמנה לפגישה בשירות למען הילד אך לא הגיעה. אחותו של פלוני, ל', פנתה גם היא לשירות למען הילד ודרשה לדעת היכן נמצא הקטין.

לגבי הקטין, נכתב בתסקיר כי בתחילת חייו נאלץ להיפרד מאם שביקשה למסרו לאימוץ. כחודש טופל בבית תינוקות ללא מסגרת משפחתית. כשנמסר למשפחה עם כוונת אימוץ, הקטין יצר התקשרות בטוחה עם הורים מסורים, יציבים ואוהבים. מבחינת הקטין, ההורים האומנים הם דמויות ההתקשרות הראשוניות שלו. מעבר לדמויות אחרות, גם אם מדובר בהוריו מולידיו, עלול לגרום טלטלה גדולה ועלול לגרום נזק נפשי ביכולות לפתח אמון בעולם המבוגרים.

13. ביום 7.7.2016 התקבלה חוות דעת של מעבדה לסיווג רקמות, לפיה פלוני הוא אביו של הקטין.

בד בבד גם הוגש תסקיר משלים של עו"ס לחוק האימוץ, המבוסס על פגישה של העו"ס עם פלוני ועם אחותו ל'. בפגישה סיפר פלוני כי אחותו ל' שמעה שמועות על כך שפלונית מסרה ילד לאימוץ והיא הייתה זו שפנתה לפלונית על מנת לברר אם מדובר בבן אחיה. פלוני, לדבריו, שמע אודות המסירה לאימוץ בסוף חודש מאי. פלוני סיפר כי הוא ופלונית מנהלים היום קשר זוגי והיא גרה יחד איתו בבית אמו (שם מתגוררות גם ארבע אחיות מבוגרות של פלוני). כשנשאל פלוני מי יגדל את הילד אחותו השיבה "כולנו, זה ילד שלנו".

עורכת התסקיר התרשמה כי פלוני הוא נער מבולבל ולא מגובש בדעותיו והותיר רושם כמי שאינו מעורב באופן רגשי. על פי התרשמותה, "המלחמה" שייכת יותר לאחותו ל' שהיא מאוד מעוניינת שהקטין יגדל במשפחתם. העו"ס התרשמה כי ל' דיברה בכאב וביטאה את הצער והתסכול שחשים בני המשפחה.

העו"ס ציינה כי לא ברור לה מה הביא לשינוי בעמדתה של פלונית לגבי רצונה לגדל את התינוק ביחד עם פלוני, פרט לאפשרות שהיה זה מתוך הלחץ של בני משפחתו של פלוני.

14. ביום 11.7.2016 ניתנה החלטת בית המשפט קמא בבקשת ב"כ היועמ"ש לסילוק על הסף, בקשה אליה הצטרפה גם האפוטרופא לדין לקטין.

בהחלטה קיבל בית המשפט קמא את עמדת ב"כ היועמ"ש ועמדת האפוטרופא לדין, לפיה הוראות חוק האימוץ אינן מאפשרות לבית המשפט שיקול דעת להאריך המועדים שנקבעו בחוק לצורך הגשת בקשה לביטול הכרזה על קטין כבר אימוץ או לצורך בקשה לביטול הסכמה של הורה למסירת ילדו לאימוץ. לצד זאת, קבע בית המשפט קמא כי על בית המשפט לבחון באם כל הפעולות שנעשו בתיק הכרזת הקטין כבר אימוץ נעשו כדין ובהתאם להוראות החוק. כך יש לבחון באם נעשו כל המאמצים לאיתור האב בהתאם להוראות סעיף 13(א)(1) לחוק האימוץ. נפסק כי אם לא נעשו כל המאמצים לאיתור האב על ידי רשויות הרווחה כדרישת החוק, הרי שניתן לראות בפסק הדין כפסק דין שניתן במעמד צד אחד וככזה ניתן לבטלו משיקולי צדק, בהתאם לתקנה 201 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.

15. בית המשפט קמא עמד על כך שפלונית ציינה שמדובר בצעיר בן גילה אשר אביו נפטר לא מזמן. העו"ס לא בחנה מידע זה במרשם האוכלוסין ולא ביצעה כל הצלבת נתונים במרשם האוכלוסין על מנת לבחון מיהם הגברים העומדים בקריטריונים אלה. בית המשפט קמא התרשם שלא חששות מהאב הם שמנעו מפלונית את מסירת המידע ומשכך, נראה כי היה מקום להבהיר לה ביתר שאת את הצורך במתן מידע ולבצע בדיקות אקטיביות נוספות לצורך זיהויו. בית המשפט התרשם גם שהחשש מפני התייצבות בבית המשפט הוא שגרם לפלונית למסור את פרטי האב במעטפה סגורה לפי סעיף 8ג לחוק ויכול ולו היה נאמר לה שתידרש להתייצב בבית המשפט על מנת למסור פרטי האב לצורך זיהוי, הייתה מוסרת המידע.

16. כנגד החלטה זו הוגשו שתי בקשות רשות ערעור לבית משפט זה, האחת מטעם ב"כ היועמ"ש והשנייה מטעם הקטין באמצעות האפוטרופא לדין (ערעור אימוץ 1/16).

שתי הבקשות נדחו (בהחלטתי מיום 28.7.2016) בנימוק כי יש לאפשר לבית המשפט קמא להשלים את מלאכתו ולפסוק בבקשה לביטול ההכרזה על יסוד הטענה כי הייתה אפשרות סבירה לזהות את האב. נפסק גם כי ככל שימצא בית המשפט כי הייתה אפשרות סבירה לזהות את האב, חזקה על בית המשפט כי יידרש גם לשאלה המשפטית המורכבת של נפקות הקביעה על הכרזת הקטין כבר אימוץ כלפי האב.

17. על החלטה זו הוגשו שתי בקשות רשות ערעור לבית המשפט העליון. הבקשות נדחו (החלטת כב' המשנה לנשיאה א' רובינשטיין מיום 18.8.2016) בכפוף לשורה של הערות. הובהר כי יש לראות את החלטת בית המשפט לענייני משפחה במידה רבה כעיון חוזר שלו בפסק הדין מיום 10.2.2016.

בית המשפט העליון עמד על כך שבתיקון מס' 8 לחוק האימוץ ביקש המחוקק לקבוע לוחות זמנים קצרים וליצוק תוכן אל המונח "אפשרות סבירה" וקבע כי אם ננקטו ללא הצלחה הפעולות המנויות בס"ק (א) –(ג) לסעיף 13(א)(1) לחוק, חזקה שאין אפשרות סבירה לזהות את ההורה, למצאו או לברר את דעתו. במקביל, קצב המחוקק בסעיף 13א(ג) מועד מירבי שבו יותר להורה הביולוגי להגיש בקשה לביטול הכרזת בר אימוץ כלפיו על פי סעיף 13(א)(1). נפסק כי "במקום שעולה שאלה לגבי התקיימותם של תנאי סעיף 13(א)(1) לא תינעל במקרים מתאימים הדלת לבדיקה נוספת, כדי לברר את תחולתם של 60 הימים בסעיף 13א(ג). ואולם, על הבדיקה להיות קפדנית מאין כמוה, כדי למלא אחר רצון המחוקק, וכמובן לחלוף הזמן בהעלאת הבקשה יש רלבנטיות רבה גם בהקשר טובת הקטין, שיקול ראש וראשון לכל (סעיף 1 לחוק האימוץ)".

בית המשפט העליון ציין כי דחיה על הסף משמעה חסימת דרכו של האב מכל וכל לגבי  בירור טענותיו באשר לשאלה האם הייתה "אפשרות סבירה" לאתרו והשאלה אם לגביו "רצו" 60 הימים שקבע המחוקק בסעיף 13א(ג).

בית המשפט הבהיר כי בחינת השאלה האם הייתה "אפשרות סבירה" לאתר את אבי הקטין צריכה להיעשות על ידי בית המשפט לענייני משפחה בזהירות ובקפדנות רבה, בהתאם לחזקה שקבועה בחוק ועל סמך הנתונים שעמדו בזמן אמת בפני העובדת הסוציאלית שליוותה את האם. בהקשר 60 הימים נקבע כי ראוי לבדוק גם אימתי הגיעה הידיעה בדבר ההריון והלידה לאב.

לבסוף, הזהיר בית המשפט העליון מפני הפיכתם של שירותי הרווחה ל"שק חבטות" וציין שאין להתעלם מחלקה המרכזי של האם במצב שנוצר, גם אם מביאים בחשבון את הנסיבות ששררו בחייה.

המשך ההליכים בבית המשפט קמא

18. בעקבות החלטת בית המשפט העליון המשיך הבירור בבית המשפט לענייני משפחה. מטעם המשיבים הוגשו (ביום 7.9.2016) תצהירי עדות ראשית של פלונית, פלוני, אמה של פלונית, אמו של פלוני ואחותו ל'.

פלוני הצהיר כי רק ביום 27.5.2016 פנתה אליו אחותו ל' וסיפרה לו בפעם הראשונה כי נולד לו בן ופלונית היא אמו.

פלונית הצהירה כי בסוף חודש מאי פנתה אליה אחותו של פלוני, ל', שגילתה דרך חבר משותף של פלונית ושל פלוני דבר ההיריון. לאחר מספר ימים פלוני יצר איתה קשר ולאחר שיחה ארוכה בה יושרו ההדורים הם החליטו להחזיר את הילד לחיקם.

ל' הצהירה דברים דומים וציינה כי תמכה בהחלטה של פלוני ופלונית וסייעה להם במציאת עורך דין.

שני ההורים הצהירו כי אהבתם לילד והמטרה המשותפת של החזרתו לחיקם חיזקו עד מאוד את יחסיהם זה כלפי זה והציתו מחדש את האהבה, כך שבסופו של יום הם חזרו לחיות יחד ולקיים יחסי זוגיות.

19. מטעם ב"כ היועמ"ש הוגשו תצהירי עדות ראשית של עו"ד שירה גורדון שהשתתפה בהחתמת האם על כתב הסכמה לאימוץ ושל מר אמיר אמסלם, מנהל הגנזך המרכזי של אגף מרשם ומעמד במטה רשות האוכלוסין.

20. כל המצהירים נחקרו ביום 11.9.2016. פלונית העידה כי אינה יודעת איך ל' גילתה את דבר ההריון והלידה. היא העלתה השערה כי הדבר היה דרך חברות שלה שסיפרו לחברים של פלוני. ע', אמו של פלוני, סיפרה כי נודע לה על כך שלבנה נולד בן מחבר של בנה בשם מ'. לדבריה, אמו של מ' נכנסה לפייסבוק של בנה וראתה התכתבות של פלונית עם מ'. לאחר מכן התקשרה ל' לפלונית וקיבלה אישור לדברים. גם האחות ל' העידה שהמידע הגיע בסוף חודש מאי מחבר של פלוני בשם מ'. לדבריה, מ' שלח לה הודעת סמס שלפלוני נולד ילד מפלונית. ל' העידה שהדבר התגלה למ' דרך חברה של פלונית בשם ת', שהייתה בת זוגו.

לבקשת האפוטרופא לדין, נקבע דיון נוסף לחקירת העד מ'.

21. עובר לדיון הוגש מטעם המשיבים תצהיר של מ', חברו של פלוני. מ' הצהיר כי קיבל מפלונית שלוש הודעות בווטסאפ בקשר להריון והלידה. את ההודעה הראשונה קיבל בינואר-פברואר 2016 או בסמוך לכך, בה כתבה פלונית שהיא בהריון. לאחר חודשיים קיבל הודעה נוספת בווטסאפ בה פלונית רשמה שנולד לה הבן של פלוני. להודעה צורפה תמונה של פלונית עם סרט של בית החולים. בהודעה שלישית ששלחה פלונית היא צירפה תמונה שבה היא מחזיקה תינוק ומנשקת אותו, רשמה שזה הילד של פלוני ושאלה אם השניים בקשר. מ' הצהיר כי בסוף מאי אמו גילתה את הודעות הווטסאפ, שמעה שלא סיפר לפלוני ואמרה שעליו לספר לפלוני. מ', לדבריו, לא השיג את פלוני ושלח הודעה בפייסבוק לאחותו ל'.

מ' נחקר על תצהירו ביום 15.9.2016.

פסק הדין של בית המשפט קמא

22. כאמור, בית המשפט לענייני משפחה נעתר לבקשת המשיבים והורה על העברת הקטין מההורים המיועדים לאמצו אל המשיבים.

בית המשפט בחן את השאלה האם הייתה אפשרות סבירה לאתר את האב. הבחינה התבססה על החזקה הקבועה בסעיף 13(א)(1) לחוק האימוץ, הקובע כי:

"… חזקה שאין אפשרות סבירה אם ננקטו הפועלות המפורטות להלן, ובלבד שלא יעשה שימוש בפרטים שמסר הורה לפי סעיף 8ג(ב):

(א) בדיקה במרשם האוכלוסין;

(ב) בדיקת מידע המצוי בידי רשויות הרווחה;

(ג) בדיקת קיומן של פניות אל רשויות הרווחה מצד אדם הטוען כי הוא הורה הילד או קרוב משפחה של הילד;

…

(א1) פעולות כאמור בסעיף קטן (א)(1) יינקטו, לכל המאוחר, בתוך חודש ימים מיום שנודע לעובד סוציאלי לפי חוק האימוץ על היות הילד מועמד לאימוץ או מיום שההורה חתם על הסכמה למסור את הילד לאימוץ, והן יבוצעו תוך שמירה מרבית על פרטיות ההורים והילד וכל אדם אחר, ובהתחשב בנסיבות העניין".

לעניין בדיקה במרשם האוכלוסין, הפנה בית המשפט קמא לעדותו של מר אמסלם, שהסביר כי ללא שם משפחה ועיר, אין אפשרות במרשם האוכלוסין לאתר האדם.

לגבי מידע המצוי בידי רשויות הרווחה, הפנה בית המשפט להצהרת העו"ס לחוק האימוץ, כי לא היה בידי הרווחה מידע שיש בו כדי לסייע לאיתור האב.

לגבי בדיקת קיומן של פניות אל רשויות הרווחה מצד אדם הטוען כי הוא הורה הילד או קרוב משפחה של הילד, בית המשפט הפנה לדברי העו"ס כי לא פנה ללשכה אף אדם שחיפש תינוק שנולד. עם זאת, בית המשפט הוסיף כי לא התרשם שבשום שלב ניתנה לאב אפשרות לחפש הקטין, בשים לב לפרק הזמן הקצר שחלף מעת לידתו ועד הכרזתו בר אימוץ.

23. על פי פסק הדין, מעיון במועדים הרלוונטיים טרם ההכרזה מתברר שחלפו אך 25 ימים מעת שנולד הקטין ועד שהוכרז כבר אימוץ. נפסק כי המדובר בפרק זמן קצר, בלתי סביר ובלתי הגיוני בו אמור אב לא ידוע לחפש את בנו שנולד.

נפסק כי מקום בו עסקינן באב לא ידוע, היה על רשויות הרווחה לפעול בפרק זמן מרווח יותר בטרם יגישו בקשה להכריז על הקטין כבר אימוץ, שכן ברור שאין לכל אב, קל וחומר אב לא ידוע, כמעט כל אפשרות לאתר את ילדו תוך פחות מ-30 יום. לאב, כך נפסק, לא ניתנה הזדמנות אמיתית לאתר את הקטין ואין זה משנה כלל אם בסופו של יום היה              מספיק לאתרו בפועל.

24. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי ראוי לעשות אבחנה בין אב שיודע על קיום של בנו והאם אינה מוסרת את פרטיו ולבין אב שכלל לא ידע על קיום בנו הקטין. בית המשפט פסק כי את פרק הזמן אותו על הרשויות להמתין בטרם תוגש בקשת הכרזה יש ללמוד באנאלוגיה מהוראות סעיף 13א(ג) לחוק, דהיינו 60 יום (במקרה הראשון), ומקום בו עסקינן באב שאינו יודע כלל על קיום ילדו ראוי לאפשר פרק זמן ארוך יותר ולכל הפחות 90 יום.

על פי פסק הדין, העובדה שרשויות הרווחה מיהרו להגיש בקשה להכרזת בר אימוץ ובכך נמנעו מלהעניק לאב זמן סביר לאיתור הקטין, מלמדת על אי עמידה בתנאי סעיף 13(א)(1)(ג) לחוק ודי בה כדי לקבוע שהייתה אפשרות סבירה לאתר את האב והרשויות נמנעו מלעשות כן. המדובר, כך נפסק, בפגם היורד לשורשו של ההליך ומצדיק ביטול ההכרזה על הקטין כבר אימוץ.

25. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי קיומה של החזקה בסעיף 13(א)(1) לחוק מותנה בקיומם של תנאים מקדמיים שנקבעו בסעיף 8ב לחוק, בדבר ההסברים שיש ליתן לאם לפני קבלת ההסכמה לאימוץ.

בית המשפט לא שוכנע שלפלונית נמסרו כדבעי כל ההסברים המתחייבים, ובפרט החשיבות של מסירת פרטים אודות ההורה השני. היא לא הועמדה על הזכויות של האב וזכויותיו לא נשקלו כלל וכלל. הוסברה לאם החשיבות של מסירת המידע מנקודת המבט של הקטין, ולא של האב. נפסק כי היה על העו"ס להסביר לאם אודות זכויותיו הטבעיות של האב לגדל את ילדו בעצמו. מקום בו האב אינו יודע על קיום ילדו, מדובר בחובה מוגברת של מתן הסבר אודות זכויות האב לדעת על קיום בנו ולבחור בזכות לגדלו ככל שהאם איננה מעוניינת בכך.

נפסק כי בנסיבות העניין, היה צריך ליתן הסבר גם לאמה של פלונית אודות השלכות האימוץ כלפי האב. צוין כי לא נעשתה פניה לסבתא לבקש ממנה למסור את פרטי האב לאחר הסבר מקיף אודות החשיבות שבדבר. יכול ולו היה ניתן הסבר מפי הסבתא לאם היא הייתה מתרצה ומוסרת פרטי האב. נפסק כי אין בעובדה שהאם הייתה חד משמעית בסירובה באותה עת כדי להצדיק אי מתן הסבר הכרחי.

כן נפסק כי לא היה ניסיון אמיתי של הרשויות להתחקות אודות סירובה של האם למסור פרטי האב והעו"ס הסתפקה בתשובה לפיה הדבר עלול לסבך אותו ואותה. העובדה שהאם הסכימה למסור פרטי האב לצורך סעיף 8ג(ב) לחוק מלמדת שיכול והאם הייתה מתרצה לו הייתה מקבלת הסבר אודות זכויות האב ולו היה נעשה ניסיון אמיתי לחשוף את זהותו.

בית המשפט קבע שמקום שבו לא הוסברו הדברים כראוי, די בכך כדי לקבוע כי הייתה אפשרות סבירה לזהות את ההורה טרם ההכרזה על הקטין כבר אימוץ. מדובר בפגם היורד לשורשו של ההליך, מכאן שההליך הוא פגום באופן המצדיק ביטולו.

מסקנה נוספת של בית המשפט היא שהפגם בהליך, משמעו שמסירת הקטין לא בוצעה כדין ולכן לא חלפו 60 יום מיום מסירת הילד למי שהסכים לאמצו.

26. תוצאה דומה מתקבלת, כך נפסק, דרך סעיף 13א(ג) לחוק, שכן לא חלפו 60 יום מעת שנודע לאב על קיומו של בנו ועד שהגיש הבקשה לביטול ההכרזה.

לעניין המועד בו נודע לאב אודות הקטין, בית המשפט קמא פסק כי הוכח די הצורך כי האב ידע על קיומו של הקטין רק בסוף חודש מאי 2016, עת סיפרה לו על כך אחותו ל', ואז מיהר לעשות כל מאמץ להשיב הקטין לחיקו ויחד עם אם הקטין ואחותו מיהר לפעול להגיש בקשה לבית המשפט, והכל תוך עשרה ימים מעת שנודע לו לראשונה על קיום הבן. נפסק כי לא עלה בידי ב"כ היועמ"ש או האפוטרופא לדין להציג גרסה אחרת אשר יש בה כדי לקעקע מועד זה של ידיעת האב. בית המשפט ציין כי נסיבות מסירת האינפורמציה מצידה של האם אינן ברורות. עם זאת, קיבל בית המשפט את גרסת החבר מ', לפיה בחר שלא לספר דבר לאב כשקיבל הודעות מהאם על ההיריון והלידה החל מחודש ינואר 2016 ואילך.

27. לעניין האם, פסק בית המשפט קמא כי לכאורה, הוראות החוק בעניינה ברורות ואין לאפשר לה חזרה מההסכמה משחלף המועד בעניינה. עם זאת העיר בית המשפט כי אין משמעות מעשית לדחיית בקשת האם, כששני ההורים הצהירו כי בדעתם לגדל הקטין יחד. כן ציין בית המשפט כי האם סברה שיש לה ששה חודשים להתחרט, למרות שנאמר לה במעמד ההחתמה על ההסכמה, כי יש לה 60 יום בלבד.

28. משמצא בית המשפט קמא כי הייתה אפשרות סבירה לאתר את האב, הוא הורה על ביטול פסק הדין מיום 10.2.2016 בהתאם להוראות סעיף 13א(א) לחוק. נפסק כי ביום 10.11.2016 יוחזר הקטין לידי ההורים הביולוגיים באמצעות העו"ס.

להשלמת התמונה יצוין כי בקשת המשיבים לתיקון פסק דין, כך שייפסקו להם הוצאות ושכר טרחת עורך דין, נדחתה בנימוק כי פסק הדין יוצר נורמות חדשות בהתייחס למועדים ולאור הנסיבות המיוחדות של התיק (החלטה מיום 27.10.2016).

29. על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה הוגשו שני ערעורים: האחד מטעם היועץ המשפטי לממשלה (עמ"צ 28803-10-16) והשני מטעם הקטין באמצעות האפוטרופא לדין (עמ"צ 27116-10-16). בד בבד הוגשה גם בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין.

דיון בערעורים התקיים ביום 9.11.2016. בתום הדיון החלטנו לעכב את ביצוע פסק הדין עד למתן פסק דין בערעור.

הערעור מטעם היועץ המשפטי לממשלה

30. בערעור מטעם היועמ"ש נטען כי פסק הדין מהווה חקיקה שיפוטית העומדת בניגוד גמור להוראות החוק ולרציונל שעמד מאחוריו. פסק הדין קובע נורמות ומועדים שאין להם כל זכר בחוק והם עומדים בניגוד לאמור בחוק.

על פי ב"כ היועמ"ש, כל המידע שהיה מצוי בידיו בזמן אמת הועבר לבית המשפט עם הבקשה להכרזת הקטין בר אימוץ, וככל שהתעוררו לבית המשפט ספקות בדבר העדר אפשרות לאתר את האב, היה עליו לבררן בטרם מתן פסק הדין המכריז על הקטין בר אימוץ. משניתן ביום 10.2.2016 פסק הדין המכריז על הקטין בר אימוץ, כאשר נפרשה בפני בית המשפט התמונה המלאה ביחס לפעולות בהן נקטו שירותי הרווחה, ומבלי שזימן את האם לדיון או את העו"ס לחקירה על תסקירה, הסתמכו שירותי הרווחה, ובעיקר הקטין והמשפחה אליה הועבר, על פסק הדין.

נטען כי פסק הדין המאוחר מתבסס על חוכמה בדיעבד, נוכח הופעתו של המשיב כעת.

31. עמדת ב"כ היועמ"ש מתבססת בראש וראשונה על סעיף 13א לחוק האימוץ. לשיטתו, עם חלוף התקופה בת 60 הימים, ככלל בית המשפט אינו רשאי לבטל את ההכרזה על הילד כבר אימוץ. ב"כ היועמ"ש עומד על כך שסעיף 13א לחוק הוא תולדה על וועדה מקצועית שהוקמה בעקבות "פרשת תינוק המריבה" (בע"מ 377/05). הסעיף קובע הוראה חוקית ברורה לעניין ביטול הכרזת קטין בר אימוץ. בהוראה קבע המחוקק את מערך האיזונים בין זכויותיהם של כל אחד מהגורמים במשולש האימוץ – הקטין, הוריו הביולוגיים וההורים המיועדים לאימוץ – מבלי להותיר שיקול דעת לבית המשפט. בקביעת מועד מוגבל הביע המחוקק עמדתו כי נדרשת סופיות בהליכים, על מנת לאפשר מסגרת יציבה לילד שכבר נמסר למשפחה המבקשת לאמצו ועל מנת למנוע ממנו טלטלות שעלולות לפגוע בו פגיעה בלתי הפיכה. ההסדר החקוק נקבע לאחר שמיעת אנשי מקצוע מתחום הטיפול (ישיבת וועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת מיום 20.5.2008).

נטען כי בקביעת תקופה בת 60 ימים הכריע המחוקק כך שבהליכי ביטול הכרזת בר אימוץ כלפי אב לא ידוע, ובחלוף 60 הימים, תינתן עדיפות עליונה לשיקולי טובת הילד ולא ניתן יהיה להתעלם עוד מתהליך ההתקשרות של הקטין במשפחה המיועדת לאמצו, דבר שהוא תנאי בסיסי והכרחי להתפתחותו התקינה.

32. לעניין קיומה של אפשרות סבירה לאתר את האב, טוען ב"כ היועמ"ש כי פסק הדין יצר תלות מוחלטת בין ההליך המשפטי להכרזת קטין בר אימוץ כלפי "אב לא ידוע" לבין תהליך החתמת האם על כתב הסכמת הורה לאימוץ. זאת על אף שעל פי החוק כל הליך עומד בפני עצמו.

ב"כ היועמ"ש מדגיש כי המחוקק מצא לנכון שלא לקבוע הוראה הכופה על הורה למסור פרטים מזהים ביחס לזהות ההורה השני או להפעיל עליו כל לחץ או שכנוע בהקשר זה. בחוק אין גם כל הוראה הדורשת לברר את טעמיו של אותו הורה שלא לחשוף את זהות ההורה השני.

עם זאת, מצא המחוקק לנכון להבטיח כי בפני ההורה החותם תובא החשיבות הרבה שבמסירת פרטי ההורה השני, הן לשם קבלת עמדתו לעניין האימוץ והן לשם הבטחת טובת הילד.

33. לטענת ב"כ היועמ"ש, קביעת בית המשפט קמא לפיה הגשת הבקשה להכרזת קטין בר אימוץ במועד בו הוגשה מהווה פגם היורד לשורשו של ההליך ולפיכך מצדיקה ביטולו שגויה משפטית ועובדתית. קביעה זו היא בעלת השלכות מרחיקות לכת על תקינותן של עשרות החלטות שיפוטיות שניתנו בעבר בבתי המשפט השונים ומטילה בספק תקינותם של אימוצים רבים.

נטען כי קביעת מועדים מוחלטים אינה יכולה להיעשות בחקיקה שיפוטית. למועדים שקבע בית המשפט אין זכר בהוראות החוק. הקביעה משליכה על חייהם של קטינים ועל השאלה מי ידאג להם ויטפל בהם בתקופה הרגישה ביותר בחייהם, קרי בחודשים הראשונים לחייהם.

לגישת ב"כ היועמ"ש, המועדים השונים הקבועים בחוק האימוץ מלמדים על כוונה להחיש ככל הניתן את ההליכים העוסקים באימוצם של ילדים.

ב"כ היועמ"ש טוען כי פסק הדין כתוב כולו מנקודת המבט של המבוגרים, מבלי להתייחס להשלכות על הקטין ותוך התעלמות מאחריותם של המבוגרים למצב שנוצר. תינוק שזה עתה נולד זקוק לבית קבוע, יציב ומיטיב מהר ככל שאפשר ואין לבוא בביקורת על שירותי הרווחה כאילו "אצה להם הדרך". אפשרות השמתו של הקטין במשפחה לפי סעיף 12(ג) לחוק אינה תחליף להכרזת בר אימוץ. הסדר הביניים מכפיף את הקטין ואת המשפחה המטפלת בו לחוסר יציבות וחוסר ודאות קשים מנשוא.

נטען בהקשר זה כי פרק הזמן העומד לאב לחפש את ילדו אינו מתחיל משעת הלידה אלא משעה שנוצר הריון. כך במיוחד במקרה דנן כאשר המשיבים היו במערכת יחסים זוגית רצינית וקיימו יחסי מין ללא אמצעי מניעה.

34. ב"כ היועמ"ש מוסיף וטוען כי הקביעה של בית המשפט קמא לפיה לא נמסרו לאם ההסברים הנדרשים לעניין זכותו של האב כלפי ילדו ומכאן שניתן היה לאתרו, שגויה עובדתית ונורמטיבית.

מבחינת עובדתית, לאם הוקרא הטופס עליו חתמה, סעיף – סעיף. בטופס שני מקומות נפרדים המתייחסים לזהות ההורה השני. מכאן שלפחות במעמד החתימה נושא זהות האב עלה בפני האם לפחות פעמיים והוא עלה גם בפגישה ביום 9.12.15. הבחירה של האם להותיר את פרטי האב במעטפה סגורה מלמדת, כך נטען, כי סוגית מסירת פרטי האב דוברה עם האם ארוכות.

לטענת ב"כ היועמ"ש, הקביעה של בית המשפט לפיה לו הייתה מודגשת בפני האם "זכות האב" היא הייתה מוסרת את שמו, אין לה על מה להתבסס. מדברי האם לא עלה מעולם כי לו היו מסבירים לה על זכויות האב, הייתה מוסרת את זהותו. מדבריה עולה כי ברור היה לה כי בבחירתה שלא למסור את זהותו, היא פוגעת באפשרות שלו להביע דעתו ביחס להיריון וללידה.

נטען כי גם הקביעה שאם היו מבררים את המניע של האם שלא למסור את זהות האב היא הייתה מתרצה, אינה מבוססת עובדתית והיא בבחינת השערה בלבד. מהעדויות עולה ששיחה בכיוון זה הסבה לאם כאב וצער ולא ניתן היה להמשיך וללחוץ עליה בכיוון זה.

לגבי פנייה לסבתא, נטען כי פניה אליה במטרה לדלות ממנה פרטים אודות האב, דבר לו התנגדה האם, מהווה פגיעה בפרטיות האם ובאוטונומיה שלה, ועומדת בניגוד להוראות הדין וההלכה הפסוקה.

נטען כי מבחינה משפטית, משמצא בית המשפט קמא כי למשיבה הובהרה החשיבות במסירת פרטי ההורה השני, הרי שבכך התקיימו הוראות החוק ככתבן וכלשונן.

בנוסף נטען כי המחוקק לא קשר בין סעיף 13(א)(1) לבין סעיף 8ב ולא התנה את החזקה המשפטית שבסעיף 13(א)(1) במתן ההסברים המתייחסים לחתימה על כתב הסכמה. ב"כ היועמ"ש ציין כי קיימים מצבים רבים בהם נעשה שימוש בסעיף 13(א)(1) מבלי שקדמה לכך חתימה על הסכמת הורה לאימוץ וגם מטעם זה, מבחינה משפטית, לא ניתן לקשור בין הסעיפים.

35. עוד נטען כי הקביעה, לפיה מניין 60 הימים להגשת בקשה לפי סעיף 13א(ג) לחוק מתחיל מיום שנודע לאב אודות הקטין, עוקפת את הוראות חוק האימוץ ונותנת פתח לבירור בקשות לביטול הכרזות בר אימוץ כלפי "אב לא ידוע" בכל עת, גם לאחר חודשים ושנים.

קביעת המחוקק בדבר 60 הימים היא מנקודת מבטו של הקטין ועל מנת למנוע מצב בו הקטין יצר התקשרות בטוחה וזכה לבית יציב, ואז נאלץ להיקרע מביתו.

36. טענה נוספת בפי ב"כ היועמ"ש מופנית כנגד ההוראה למסור את הקטין להורים מבלי שנבחן רצונה של האם לגדל כעת את הקטין, בשים לב לכך שמלכתחילה לא רצתה בקטין ורק בלחץ בני משפחתו של האב שינתה עמדתה. ב"כ היועמ"ש מציין כי לא האם ולא האב לא ביקשו לקיים מפגשים עם הקטין ולא התעניינו בשלומו ובמצבו של הקטין.

פסק הדין, כך נטען, גם אינו מתמודד עם השאלה כיצד יגדל האב את הקטין יחד עם האם, כאשר אין אפשרות לאפשר לאם לחזור בה מהסכמתה ונותק הקשר המשפטי בין האם לקטין.

37. ב"כ היועמ"ש קובל גם על כך שבית המשפט קמא לא התייחס לשאלת טובת הקטין, בניגוד מוחלט לסעיף 1(ב) לחוק האימוץ ולקביעת בית המשפט העליון בהחלטה מיום 18.8.2016.

הודגש כי מדובר בקטין שמטופל ע"י משפחה המיועדת לאמצו, יש לו התקשרות בטוחה עם המשפחה, וניתוקו מהדמויות המטפלות עלולה לגרום לו לנזק בלתי הפיך.

38. לבסוף טוען ב"כ היועמ"ש כי במקרה דנן אף מתקיימים התנאים לתחולת סעיף 13(א2)(3) לחוק האימוץ, קרי "ההורה ידע על ההיריון או על קיומו של הילד ונמנע בלא סיבה סבירה מקיום קשר עם האם בנוגע להיריון או מקיום קשר עם הילד". בהתקיים תנאים אלה אין צורך לביצוע הפעולות לאיתור הורה.

הערעור מטעם הקטין באמצעות האפוטרופא לדין

39. האפוטרופא לדין לקטין הגישה ערעור בשם הקטין, בו מבוקש לקבוע כי פסק הדין המכריז על הקטין כבר אימוץ כלפי אביו בעינו עומד. כן מבוקש לדחות את בקשת האם לחזור בה מהסכמתה למסור את הקטין לאימוץ. לחלופין מבוקש לבחון את טובת הקטין, במסגרת שלב המשנה השני של השלב הראשון של הליכי אימוץ.

40. הטענה המרכזית שמשמיעה האפוטרופא לדין היא שבית המשפט קמא התעלם לחלוטין מזכויות הקטין, טובתו וצרכיו. בכך פעל בית המשפט בניגוד להוראות הדין ולהנחיות בית המשפט העליון. בית המשפט הורה על העברת הקטין למשיבים לאלתר, ללא כל בחינה באשר למצבו, תפקודו, קשריו עם ההורים המיועדים לאמץ, מצבם של ההורים הביולוגיים ותפקודם, הקשר ביניהם, מסוגלותם ההורית ביחס לקטין, ללא כל הכנה מקדימה, ללא כל תכנית. כל זאת, כאילו הורה על החזרת חפץ שנלקח בטעות מבעליו. האפוטרופא לדין טוענת כי פעמיים חרץ בית המשפט את גורלו של הקטין, בשתי הכרעות סותרות, מבלי לברר מהי טובתו של הקטין, שבית המשפט הכריז עליו כבר אימוץ ובהסתמך על כך הוא גדל במשפחה המיועדת לאמצו.

נטען כי בית המשפט לא התיחס לראיות בנוגע למצבו של הקטין, לא מצא לנכון להורות על תסקיר אודות מצבו ואודות יכולתם של המשיבים לטפל בקטין, ולא מצא לנכון למנות מומחה שיבדוק את טובתו.

בערעור נטען כי בעת מתן ההחלטה הראשונה ביום 10.2.2016 בית המשפט לא סבר שיש לקבוע תנאים מקדמיים ומועדים לעצם הגשת הבקשה להכרזת הקטין כבר אימוץ ואי עמידה בתנאים מהווה פגם היורד לשורשו של עניין. בהחלטה המאוחרת בית המשפט נטל על עצמו תפקיד של מחוקק, ללא כל בסיס אמפירי, ערכי, משפטי או עובדתי, ותוך התעלמות מוחלטת מהליך החקיקה שהוביל לקביעות לוחות הזמנים בתיקון מס' 8 לחוק האימוץ.

41. לטענת האפוטרופא לדין, פרק הזמן של 60 יום אינו מיועד עבור "האב הלא ידוע" לאתר את בנו, אלא עבור האם לשוב ולשקול את צעדיה והחשוב ביותר – עבור הקטין – לאפשר לו יציבות בחייו ולשמור עליו מפני טלטלות שעלולות לפגוע בו פגיעה בלתי הפיכה.

זמן הילד אינו נמדד לפי הכללים החדשים אותם קבע בית המשפט בדיעבד, אלא לפי חייו של הילד, בן אנוש חי וקיים.

42. נטען כי עם חתימה על טופס ההסכמה, אישרה המשיבה שהוסבר לה על החשיבות שיש למסירת פרטי ההורה השני (סעיף 4 לטופס). האפוטרופא לדין עמדה על כך שבמועד מסירת הקטין לאימוץ המשיבה הייתה נחושה בדעתה להשלים את הליך האימוץ מהר ככל שניתן על מנת להתגייס לצה"ל, כמצוות אביה, וסירבה באופן נחרץ לערב את האב הביולוגי או למסור פרטים אודותיו.

נטען כי התסקירים של העו"ס (שחלתה במהלך ההליכים ולכן לא נחקרה בשלב ההוכחות); דבריה לפרוטוקול בקדם המשפט; ועדותה של עו"ד שירה גורדון, מלמדים שמספר פעמים הוסברה למשיבה החשיבות של מסירת פרטי האב. דברים אלו לא נסתרו בעדותה של המשיבה.

43. לטענת האפוטרופא לדין, היה על בית המשפט קמא להכריע בשאלת מעמדה המשפטי של המשיבה ביחס לקטין. המחוקק שלל מבית המשפט את האפשרות לאפשר להורה לחזור בו מהסכמתו, לאחר שחלף המועד הקבוע בחוק.

המצב המשפטי שנוצר בהחלטה מרוקן מתוכן את הוראות חוק האימוץ ומייצר מצב דברים מסוכן, באופן שעצם קיום הצהרה בעלמא של בני זוג לגידול ילד משותף, יכול לשנות את המצב המשפטי של אחד מבני הזוג ביחס לילד, ללא כל הכרעה שיפוטית.

האפוטרופא לדין מדגישה כי מסירת הילד למשיבים, משמעו מתן אפשרות לאם לחזור מההסכמה חרף ההוראות האובליגטוריות של חוק האימוץ.

44. נטען כי בהוראות החוק הבהיר המחוקק כי לא יתכן שתינוק בן יומו ימתין עד בוש, וללא הגבלת זמן, עד שהוריו הביולוגיים יחליטו האם הם מעוניינים למלא את חובותיהם כלפיו.

כמו כן, רשימת הפעולות המנויות בסעיף 13(א)(1) לאיתור אב לא ידוע היא רשימה סגורה. קביעת מועדים חדשים ועל בסיס הקביעה להגיע למסקנה שהייתה "אפשרות סבירה", מעוותת – לטענת האפוטרופא לדין – את הוראות החוק.

45. לדיון לפנינו התייצבה, לצד האפוטרופא לדין, גם עו"ד לידיה רבינוביץ – הממונה הארצית על ייצוג ילדים ובני נוער באגף סיוע המשפטי. גם לעמדתה, לא הייתה בנסיבות המקרה דנן "אפשרות סבירה" לאתר את האב. אמנם, ניתן היה לשאול את הסבתא לגבי זהות האב, אבל הדבר מהווה פגיעה בפרטיות של האם ובכל מקרה, העובדה שהסבתא לא נשאלה לגבי זהות האב לא מהווה פגם היורד לשורשו של עניין שמצדיק סטייה מהמתווה של המחוקק לביטול הכרזת בר אימוץ כלפי אב לא ידוע. סטייה כזו שמורה רק למקרים קיצונים ביותר, דוגמת אירוע פלילי של חטיפה או מרמה ומקרה זה אינו נמנה עליהם. עו"ד רבינוביץ הוסיפה וטענה כי גם באותם מקרים קיצוניים בהם יש הצדקה לסטות מהמתווה של סעיף 13א לחוק, יש לבחון בשלב שני את טובת הקטין.

טענות ההורים הביולוגיים (המשיבים)

46. בתשובותיהם לערעורים טוענים המשיבים כי המערערים הציגו תשתית עובדתית חלקית ומטעה, תוך ניסיון לעקוף את ההלכה הפסוקה בעניין אי התערבות בממצאים עובדתיים של הערכאה הדיונית. המשיבים מדגישים כי הגילוי של האב בדבר ההיריון ולידת הקטין היה בסוף חודש מאי 2016, כפי שחזר והצהיר האב בפני בית המשפט קמא, וזמן קצר לאחר הגילוי הוגשה הבקשה לביטול ההכרזה כבר אימוץ. טענות אלה נתמכו, כך נטען, בתצהירי העדים מטעם המשיבים, כאשר מועד ואופן הגילוי אוששו גם בחקירות העדים. לטענת המשיבים, לא מתקיימות כל סתירות בנוגע לתשתית העובדתית שהוצגה מטעם המשיבים.

לטענת המשיבים, פסק הדין הראשון, מיום 10.2.2016, ניתן על בסיס תשתית עובדתית חלקית וחסרה, הלוקה בפגמים. משהתבררה התשתית העובדתית במלואה לאחר קיום דיונים וניהול חקירות, היה בה כדי להביא לביטול ההכרזה. לו עמדה בפני בית המשפט מלכתחילה כל התשתית המלאה, הוא לא היה מחליט כפי שהחליט.

47. נטען כי משבחר המחוקק לקבוע בחוק חובות מהותיות, המופעלות בהתגבש התנאים של סעיף 8 בדבר חתימת הורה על הסכמה לאימוץ, מתקיימים בנסיבות אלה שני "סטים" של חובות – החובות בסעיף 13 והחובות בסעיף 8 לחוק. החובות משלימות אלה את אלה ולא ניתן להפרידן.

בסעיף 13 חייב המחוקק את העו"ס בבדיקת המידע המצוי בידי רשויות הרווחה. כאשר כלל המידע נמצא בידי האם המוסרת את ילדה לאימוץ, והמשפחה אינה מוכרת במשרדי הרווחה, והעו"ס אינה מקימת את חובותיה בהתאם לסעיף 8 לחוק האימוץ, דבר שהיה מאפשר לה לגלות את המידע, הרי שקיים קשר ישיר בין שני ההסדרים החקוקים. בדיקת המידע המצוי בידי רשויות הרווחה משמעותו איתור וקבלת כל מידע רלבנטי אשר נמצא בידי האם הביולוגית.

לטענת המשיבים, ההוראות החקוקות וההלכה הפסוקה מטילים על שירותי הרווחה שורה של חובות. ראשית, קיימת חובה לנסות ולשכנע את האם למסור את זהות האב, וזאת במסגרת הקשר הטיפולי שנוצר עם העו"ס עובר למסירת הקטין. שנית, קיימת חובה לבצע ניסיונות עצמאים מצד שירותי הרווחה לאתר את האב, תוך שימוש באמצעי חקירה וגילוי שונים ומגוונים. כברירת מחדל, משניסיונות אלה לא צולחים, יש לאפשר לאם למסור פרטים מזהים בתוך מעטפה סגורה.

48. לעניין סעיף 13(א1) לחוק, טוענים המשיבים כי משקבע המחוקק כי המועד לעריכת כלל הפעולות הוא חודש ימים, על העו"ס להתחיל לנקוט בפעולות הקבועות בסעיף בתוך חודש ימים, גם אם התשובות לפעולות אלו יתקבלו לאחר מועד זה. נטען כי לא היה בכוונת המחוקק לחייב את ב"כ היועמ"ש להזדרז ולהגיש בקשות בלתי מבוססות ונעדרות כל בדיקה רלבנטית, אלא לאפשר לעו"ס לעשות שימוש במלוא התקופה המוגדרת בחוק, קרי 30 יום, אשר יאפשרו לעו"ס ולב"כ היועמ"ש לבצע את מלוא הבדיקות הנדרשות מטעמם ויאפשרו לאב הביולוגי את פרק הזמן הסביר לפנות ללשכות הרווחה ולחפש את ילדו.

המשיבים מוסיפים כי סעיף 12(ג) לחוק נותן לבית המשפט סמכות לאשר העברתו של קטין למשפחה הרוצה לאמצו, אף בטרם הגשת בקשה להכרזת קטין כבר אימוץ, על מנת להקטין את זמן השהייה בבית תינוקות. הוראה זו מחזקת, כך נטען, את החובה של שירותי הרווחה לעשות שימוש במלוא התקופה הקבועה בחוק, קרי 30 יום, ולא למהר להגיש בקשה להכרזת הקטין בר אימוץ.

לשיטת המשיבים, קביעת בית המשפט קמא בדבר תקופה של 90 יום שיש להעמיד לרשות "אב לא ידוע" מורכבת מ-30 ימים המהווים את מלוא התקופה הנתונה לשירותי הרווחה לביצוע פעולות לאיתור האב בהתאם לסעיף 13(א1) ו-60 ימים הקבועים בסעיף 13א לחוק האימוץ, המוקנים ל"אב לא ידוע" להגשת בקשה לביטול הכרזה. הגשת הבקשה להכרזת בר אימוץ תוך 25 יום מלידת הקטין ותוך 12 יום מחתימת האם על ההסכמה לאימוץ מפרה את הוראות סעיף 13 לחוק האימוץ.

49. לטענת המשיבים, חובה על שירותי הרווחה לברר את הנסיבות והמניעים שהובילו להסתרת זהותו של האב הביולוגי. נטען כי בהתאם להלכה הפסוקה, אין להסתפק בסירוב סתמי של האם אלא יש לעשות מאמץ לעמוד על המניעים ובמגמה לשכנע את האם לחשוף את זהות האב. אין המדובר ב"תנאי מקדים" חדש או בהרחבה של הרשימה הסגורה בסעיפים 8 ו-13, אלא בהלכה פסוקה ופרקטיקה מקובלת של אנשי השירות למען הילד.

נטען כי במקרה דנן העו"ס הסתפקה בהסבר סתמי של האם שהדבר עלול "לסבך אותו ואותה", מבלי לברר את משמעות האמירה, ובלי לעשות נסיון לתשאל את האם לעניין זהות האב. לשיטת המשיבים, נדרש מב"כ היועמ"ש להוכיח כי מילא את חובתו נאמנה, גם אם הדבר לא הניב פרי, ואין בספקולציות הפונות כלפי העבר, בניסיון כושל להעביר את החובות על כתפיה של האם, כדי להועיל לב"כ היועמ"ש. הדבר נכון במיוחד, כך נטען, נוכח השונות בין התנהגות האם במקרה דנן לבין התנהגות אופיינית של אמהות בנסיבות כאלה. עוד נטען כי האם סיפקה נתונים לגבי זהות האב, כגון היותו בן כיתתה, בן 18, מוצא מעדות המזרח, יהודי, בעל השכלה של 12 שנות לימוד, רקע סוציו אקונומי תקין, חייל, רווק, תימני, והפרטים נרשמו בתיקה של העו"ס.

50. לטענת המשיבים, חובה הייתה על העו"ס גם לפנות אל אמה של האם, ולהבהיר באופן ברור וכנדרש את חשיבות מסירת פרטי האב, תוך הדגשה והתייחסות, בין היתר, לזכויותיו. נטען כי הדבר מתחזק נוכח המצב הנפשי הקשה בו הייתה שרויה האם, בחורה צעירה שאיבדה את אביה באופן פתאומי, נפרדה מבן זוגה, גילתה בחודש מתקדם שהיא בהריון, ולא עמדו לה תשעה חודשים להסתגל לדבר ההיריון, וכן הקושי המיוחד שהיה לה, בשונה מנשים אחרות, למסור את הקטין.

המשיבים מציינים כי העו"ס בחרה לתשאל את אחד מחבריה של האם הביולוגית, שהתלווה אליה לחלק מפגישותיה עם העו"ס. בדומה, הייתה חובה להיעזר גם באימה של האם, דבר שלא נעשה כלל. משבחרה העו"ס לפנות בעצמה ובאופן ישיר לאותו "איש סוד", לא ברור למה החליטה להחריג דווקא את הסבתא, שגם היא הייתה "אשת סוד" של האם. הודגש כי באותה תקופה לא רק האם, אלא גם הסבתא, היו שרויות באבל כבד, במערבולת רגשות ובמצב נפשי מאוד מיוחד, ולכל הפחות יכלה העו"ס להסביר לסבתא על זכויות האב הביולוגי ועל ההשלכות באם לא ימסר שמו. הפניה ל"ידיד" מצביעה על פרקטיקה שיישמה העו"ס בדבר פניה לצדדים שלישיים, והיה צריך להפעילה גם כלפי הסבתא.

51. המשיבים מדגישים כי אחד הפרמטרים החשובים לבחינת קיומה של "האפשרות הסבירה" הוא זכויותיו הטבעיות והראשוניות של האב הביולוגי לגדל את ילדו. מכאן שמוטלת על רשויות הרווחה החובה להבהיר לאם הביולוגית את חשיבות מסירת פרטי האב, תוך התייחסות מפורשת לזכויותיו של האב הביולוגי.

נטען כי משלא עמדו שירותי הרווחה בכלל החובות המוטלות עליהם מכוח החוק וההלכה הפסוקה, בוודאי שהתקיימה אותה "אפשרות סבירה" לזהות ולאתר את האב הביולוגי, ועל כן לא התקיימה מלכתחילה עילת אימוץ. משכך, משלא עברה התקופה בת 60 יום הקבועה בסעיף 13א לחוק, שהחלה "לרוץ" רק מהמועד בו נודע לאב הביולוגי בדבר ההיריון והלידה, ניתן לבטל את הכרזתו של הקטין כבר אימוץ.

52. לטענת המשיבים, בית המשפט קמא הכריע גם במעמדה של האם הביולוגית. משהחליט בית המשפט כי יש להחזיר את הקטין לשני המבקשים יחדיו, בוודאי הוכרז מעמדה המשפטי של האם הביולוגית כלפי הקטין. נטען כי משחטא ב"כ היועמ"ש לחובותיו ובהן החובה להסביר לאם הביולוגית את משמעות האימוץ והמועדים הנתונים לה מכוח הוראות החוק, בוודאי שניתן היה לבטל את הסכמתה של האם הביולוגית לאימוץ.

בהקשר זה מפנים המשיבים לראיות המלמדות על אהבתה העמוקה של האם כלפי הקטין, לרבות מכתב הפרידה המרגש שהשאירה לו בתיק האימוץ. התנהגות האם כלפי הקטין, והעובדה כי ההורים חזרו לנהל מערכת יחסים זוגית והצהירו על רצונם לגדל את הקטין יחד בחיק משפחתם האוהבת, מקיימים טעמים לביטול הסכמת האם הביולוגית לאימוץ. נטען כי גם טובתו של הקטין מחייבת כי יושב לאם הביולוגית שתגדל אותו לאורך כל חייו, תוך השוואת מעמדה המשפטי למעמדה דה פקטו בחיי הקטין.

עוד נטען כי במקרה דנן נמנעה המשפטנית שהחתימה את האם על ההסכמה מלוודא שאכן התקיימה באם הבנה של כל ההליך, לרבות המועד לחזרה מהסכמה, והסתפקה בהנהון מצד האם. גם נסיבה זו מצדיקה, כך נטען, לאפשר לאם לחזור בה מההסכמה.

נטען כי אין מקום לחשש מפני השלכות רוחב, שכן התופעה של חזרת האם הביולוגית מהסכמה היא תופעה נדירה ביותר, כפי שציינה נציגת השירות למען הילד בפני וועדת חוקה חוק ומשפט.

המשיבים סבורים כי בעניינם מתקיימות נסיבות מיוחדות, המייחדות אותו ממקרים אחרים.

53. באשר לטובת הקטין, טוענים המשיבים כי נבחנה טובתו של הקטין על פי כוונת המחוקק. המשיבים מפנים לדברי ההסבר להצעת החוק לתיקון מס' 8, לפיהם כאשר ההורה הביולוגי מבקש לבטל את ההכרזה והוא מעוניין לגדל את הילד, אין לבית המשפט שיקול דעת והוא חייב להורות על מסירת הילד להורה. הסדר זה בא להדגיש את חשיבות ההורות הטבעית ואת זכותו של הילד לגדול אצל ההורה הביולוגי. שיקול הדעת השיפוטי מוגבל אך ורק לקביעה האם האב הביולוגי מעוניין לגדל את הקטין והאם לא מתקיימת עילת אימוץ אחרת. המחוקק קבע שטובת הקטין בשלב זה מתרכזת בעיקרה בחשיבות הקשר עם משפחתו הטבעית, עת זו מעוניינת לגדלו, ובזכותו שלא להתנתק מהייחוס שלו ומהזהות שלו.

נטען כי במקרה דנן בית המשפט התרשם שהאב רוצה ומעוניין לגדל את ילדו, ביחד עם בת זוגו ובית המשפט גם סבר שאין כל עילה אחרת להכרזת הילד כבר אימוץ. בכך בחן בית המשפט קמא את טובת הקטין, בהתאם לכוונת המחוקק, בטווח שיקול הדעת שהתווה לו המחוקק.

ההורים המיועדים לאמץ

54. עם הגשת הערעורים ביקשו ההורים המיועדים לאמץ להצטרף להליך. בהחלטתנו מיום 2.11.2016 נדחתה בקשתם. בית המשפט העליון קיבל חלקית את בקשתם לרשות ערעור וקבע כי אין מקום לצרף את ההורים המיועדים לאמץ כצד פורמלי להליך, אך יש לתת להם אפשרות להשמיע קולם בפני בית המשפט המחוזי באמצעות בא-כוחם (החלטה מיום 8.11.2016 בבע"מ 8514/16).

בהתאם לכך, בתום הדיון ביום 9.11.2016 – ושלא בנוכחות ההורים הביולוגיים – השמיע לפנינו דברים עו"ד דוידוביץ, ב"כ ההורים המיועדים לאימוץ.

עו"ד דוידוביץ טען כי אי ידיעתו של האב על כך שנולד לו ילד אינה פוטרת אותו מהחובות ההוריות. בינתיים מישהו אחר מילא במקומו את החובות ההוריות, קרי שירותי הרווחה וההורים המיועדים לאימוץ. אי אפשר להחזיר את הגלגל לאחור ולתת לאב תינוק בן יומו. שאלת טובת הילד צריכה להימדד במצב הנוכחי של מועד ביטול ההכרזה ולא במועד ההכרזה.

לדברי עו"ד דוידוביץ, הקטין שהוא כבן 9 חודשים גדל בבית יציב, חם ואוהב. הוא נקשר להורים המיועדים לאמצו, מכיר אותם ומתחיל לקרוא להם אבא ואמא. נטען כי העברתו  להורים הביולוגיים בשלב זה תגרום לו נזק מיידי ותהפוך אותו מילד רגיל לילד בסיכון. ילד בסיכון זקוק להורות גבוהה מעל הממוצע. בנוסף, עם המעבר הוא צפוי להתנכר להוריו הביולוגיים ואין לדעת כיצד הם יתמודדו עם הדבר.

עו"ד דוידוביץ הביע פליאה על כך שבית המשפט קמא לא בחן את טובתו של הקטין באמצעות תסקיר, לאחר שחלפו 8-9 חודשים בחיק ההורים המיועדים לאמץ. לטענתו, מפסק הדין עולים גם סימני שאלה מטרידים בדבר מסוגלות הורית בסיסית של האב הביולוגי, לא כל שכן הורות מעל הממוצע.

דיון והכרעה

55. לפנינו מקרה כאוב ומצער בו הורים צעירים מבקשים לקבל לחיקם את בנם הפעוט, לאחר שהאם מסרה אותו לאימוץ והאב, שנעדר מחייו, היה בבחינת "אב לא ידוע".

פרשה דומה התבררה בערכאות השונות לפני כעשור וזכתה לכינוי "תינוק המריבה". פסק הדין הסופי באותה פרשה ניתן בבע"מ 377/05 פלוני ופלונית ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס(1) 124 [2005])

בעקבות אותה פרשה ועל רקע לקחים שהופקו ממנה, נחקק תיקון מס' 8 לחוק האימוץ. תיקון מס' 8 התקבל ביום 23.12.2010. התיקון המקיף קובע הסדר חקיקתי שמבקש לקחת בחשבון את הזכויות והאינטרסים של בני האדם שהאימוץ חורץ את גורלם – ובראש וראשונה ההורים הביולוגיים והקטין. הוראות החוק המפורטות, שנחקקו על יסוד המלצות ועדה מקצועית ולאחר שוועדת חוקה חוק ומשפט ישבה ארוכות על המדוכה, נועדו לקבוע הסדרים ברורים, שיימנעו "משפטי שלמה" דוגמת "פרשת תינוק המריבה". הם נועדו להבטיח כי הכרעות בענייני אימוץ תתקבלנה במהירות האפשרית, תוך וודאות ובהירות מקסימלית לגבי המצב המשפטי. הם נועדו למנוע משפטים כאובים וממושכים, בהם יעמדו אלה מול אלה הורים ביולוגיים והורים מיועדים לאימוץ, כשבתווך, תלוי בין שמיים לארץ, מצוי הקטין.

אך "סעיפי החוק צרים מלהכיל את נפש האדם על כל מאוויה" (ע"א 1165/01 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(1) 69). וכך, הכמיהה האנושית המפעמת בלב הורים לקבל את ילדם מביאה לפתחנו "משפט שלמה" נוסף.

אולם כיום, בבואנו להכריע בפרשה אנושית קשה וכאובה זו, מצוידים אנו בהוראות החוק המתוקן, ואליהן ניצמד כמיטב יכולתנו.

56. נקודת המוצא לדיון בבקשה לביטול הכרזה קטין בר אימוץ כלפי "אב לא ידוע" היא סעיף 13א לחוק האימוץ. כך גם לשיטתם של המשיבים, כפי שעולה מהבקשה שהגישו ביום 6.6.2016. וזו לשון סעיף 13א:

"(א) הוכרז ילד כבר-אימוץ לפי סעיף 13(א)(1) וביקש הורהו לבטל את ההכרזה לגביו, יורה בית המשפט על ביטול ההכרזה ועל מסירת הילד להורה, אם שוכנע כי ההורה מעוניין לגדל את הילד, אלא אם כן ראה כי מתקיימת לכאורה עילה להגיש בקשת הכרזה…

(ג) בקשה לביטול הכרזה לפי סעיף קטן (א) ניתן להגיש בתוך 60 ימים מיום מסירת הילד למי שהסכים לקבלו לביתו בכוונה לאמצו או מיום ההכרזה על הילד כבר-אימוץ לפי סעיף 13(א)(1) ובלבד שטרם ניתן צו אימוץ; חלפה התקופה האמורה בסעיף קטן זה והילד נשאר אצל מי שקיבלו לביתו בכוונה לאמצו או שניתן צו אימוץ, לא יהיה בית המשפט רשאי עוד לבטל את ההכרזה על הילד כבר אימוץ".

הוראות החוק פשוטות ונהירות לכאורה. מצד אחד, כשהבקשה לביטול הכרזה מוגשת בתוך 60 יום, הביטול הוא כמעט אוטומטי (ר' דיוני ועדת חוקה חוק ומשפט מיום 28.11.10). התנאי היחיד הוא שבית המשפט השתכנע שההורה מעוניין לגדל את הקטין בביתו.

מצד שני, כשהבקשה מוגשת בחלוף 60 יום, היא נדחית אוטומטית, מבלי לבדוק מדוע הוגשה במועד בו הוגשה.

בתוך 60 הימים, יש העדפה מוחלטת של זכות ההורה הביולוגי. לאחר 60 יום, יש העדפה מוחלטת לאינטרס הקטין ביציבות בחייו.

57. בקשת המשיב לביטול ההכרזה הוגשה 110 ימים לאחר שהקטין נמסר למי שהסכים לקבלו לביתו בכוונה לאמצו. לכאורה, די במועד הגשת הבקשה כדי להביא לדחייתה.

עם זאת, טענת המשיב כי מלכתחילה לא התקיימו תנאי סעיף 13(א)(1) לחוק יצרה מורכבות משפטית. בית המשפט העליון פסק כי "במקום שעולה שאלה לגבי התקיימותם של תנאי סעיף 13(א)(1) לא תינעל במקרים מתאימים הדלת לבדיקה נוספת, כדי לברר את תחולתם של 60 הימים בסעיף 13א(ג)" (פסקה יז לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה א' רובינשטיין בבע"מ 6243/16).

בהתאם לכך, בחן בית המשפט קמא האם התקיימו תנאי סעיף 13(א)(1) לחוק, והגיע למסקנה כי התנאים לא התקיימו והייתה אפשרות סבירה לזהות את ההורה, למצאו או לברר דעתו. אומר מיד כי קביעה זו אין בידי לקבל.

מפאת חשיבות הסעיף, אביא אותו במלואו:

"13(א) באין הסכמת הורה רשאי בית המשפט, לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, להכריז על ילד כבר אימוץ אם נוכח כי נתקיים אחד מאלה:

(1) אין אפשרות סבירה לזהות את ההורה, למצאו או לברר דעתו. לעניין פסקה זו, חזקה שאין אפשרות סבירה אם ננקטו הפעולות המפורטות להלן, ובלבד שלא יעשה שימוש בפרטים שמסר הורה לפי סעיף 8ג(ב):

(א) בדיקה במרשם האוכלוסין;

(ב) בדיקת מידע המצוי בידי רשויות הרווחה;

(ג) בדיקת קיומן של פניות אל רשויות הרווחה מצד אדם הטוען כי הוא הורה הילד או קרוב משפחה של הילד;

…

(א1) פעולות כאמור בסעיף קטן (א)(1) יינקטו, לכל המאוחר, בתוך חודש ימים מיום שנודע לעובד סוציאלי לפי חוק האימוץ על היות הילד מועמד לאימוץ או מיום שההורה חתם על הסכמה למסור את הילד לאימוץ, והן יבוצעו תוך שמירה מרבית על פרטיות ההורים והילד וכל אדם אחר, ובהתחשב בנסיבות העניין.

(א2) על אף האמור בסעיף קטן (א)(1), לא יינקטו פעולות לאיתור הורה, בהתקיים אחד מאלה:

(1) הפעולות עלולות לסכן את חייו או את בריאותו של מי מההורים או של הילד או לגרום למי מהם נזק בלתי הפיך;

(2) הילד נולד בעקבות מעשה של קיום יחסי מין שעובדותיו מהוות עבירת מין או מקיום יחסי מין בין בני משפחה;

(3) ההורה ידע על ההיריון או על קיומו של הילד ונמנע בלא סיבה סבירה מקיום קשר עם האם בנוגע להיריון או מקיום קשר עם הילד".

58. הסעיף במתכונתו הנוכחית גם הוא תוצר של תיקון מס' 8 לחוק, והוא נועד לפזר את העמימות המשפטית שאפפה את ההוראה הקודמת בחוק, בה הסתפק המחוקק בתיבה "אין אפשרות סבירה לזהות את ההורה, למצאו או לברר דעתו".

אמות המידה לבחינת קיומה של עילת אימוץ זו, טרם תיקון החוק, הותוו בפסק הדין בבע"מ 5082/05 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ס(3) 201 [2005]. כב' הנשיא א' ברק עמד באותה פרשה על כך שבחוק אין כל הוראה הכופה על האם למסור פרטים על האב ועל כך שלרוב ניתן להתחקות על זהות האב באמצעים אחרים, גם ללא שיתוף פעולה מצד האם, כך שמבחינה מעשית, טכנית, עומדים לרשות המדינה אמצעי חקירה מגוונים לחשיפת זהות האב, לרבות פרסום פומבי. השאלה בפסק הדין הייתה האם במקרה של "אם סרבנית" רשאי בית המשפט להסתפק בדברי האם ולקבוע כי "אין אפשרות סבירה". הודגש כי הסבירות היא מושג נורמטיבי ולא מושג טכני, תיאורי.

בפסק הדין בבע"מ 5082/05 ובפסיקה מאוחרת יותר (ראו בע"מ 778/09 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פ"ד סג(3) 111 [2009]) נסקרו השיקולים השונים אותם יש לבחון בכל מקרה שבו זהות האב בלתי ידועה. שיקול אחד הוא זכותו הטבעית של האב לגדל את ילדו. במסגרת שיקול זה נבחנת עוצמת הזיקה בין האב לקטין, מידת המעורבות והאחריות שהפגין בעניינו של הקטין במהלך ההיריון ולאחריו, ואופייה של הזוגיות בין הורי הקטין. שיקול שני הוא טובת הקטין. בגדר שיקול זה יש לבחון מה הסיכוי שהאב, אם וכאשר יאותר, יכיר בילד, יקבל אחריות עליו וירצה לגדלו. שיקול שלישי הוא אינטרס האם. צוין כי במסגרת זו יש לעשות מאמץ לבחון את מניעיה של האם להסתיר את זהות האב במגמה לשכנע אותה למסור את פרטיו. הודגש  עם זאת כי יש להעניק לרגשות האם, החוששת למעמדה החברתי ולעתידה, משקל ממשי. שיקולים נוספים שהובאו בפסיקה הם משך הזמן הנדרש לאיתור האב מבחינת היבט הזמן בחייו של הקטין ופגיעה אפשרית בצדדים שלישיים בשל פלישה לפרטיותם.

"אפשרות סבירה" – מועד הגשת הבקשה

59. בתיקון מס' 8 קבע המחוקק שלוש פעולות, שאם נוקטים בהן והן אינן מניבות תוצאות, חזקה שאין "אפשרות סבירה".

לגבי שתי הפעולות הראשונות – בדיקה במרשם האוכלוסין ובדיקת מידע המצוי בידי רשויות הרווחה – בצדק קבע בית המשפט קמא כי הפעולות בוצעו.

לגבי הפעולה השלישית – בדיקת קיומן של פניות אל רשויות הרווחה מצד אדם הטוען כי הוא הורה הילד או קרוב משפחה של הילד – ציין בית המשפט כי לא פנה ללשכה אף אדם שחיפש תינוק. עם זאת, מצא בית המשפט טעם לפגם בכך שחלף פרק זמן קצר מלידת הקטין ועד להגשת הבקשה להכרזת בר אימוץ. בית המשפט קמא פסק כי פרק הזמן שיש להמתין בטרם תוגש בקשת הכרזה הוא 60 יום כשהאב יודע על קיום ילדו ו-90 יום לפחות כשהאב אינו יודע על קיום ילדו.

60. לטעמי, קביעה זו אינה יכולה לעמוד. קביעת מועדים מוחלטים וגורפים, שהם בבחינת כללים קטגוריים המחייבים את הרשות בכל הליכי האימוץ, היא עניין למחוקק ולא לבית המשפט. בית המשפט צריך לבחון אם במקרה הפרטני שלפניו הייתה אפשרות סבירה לזהות את האב, אם לאו, ובמסגרת זו לבחון אם נבדק קיומן של פניות אל רשויות הרווחה מצד אדם הטוען כי הוא הורה הילד. קביעה גורפת שיוצרת נורמה חדשה, שאין לה עיגון בחוק, ואשר מאריכה באופן משמעותי את פרק הזמן בו הקטין והמטפלים בו שרויים באי וודאות, מעוררת קושי. הקושי מתעצם כאשר הקביעה נעשית בדיעבד, לאחר שבית המשפט כבר הכריז על הקטין בר אימוץ על סמך בקשה שהוגשה 25 ימים מעת היוולדו. מועד לידת הקטין אינו מידע חדש והוא היה גלוי בפני בית המשפט גם עובר לפסק הדין מיום 10.2.2016.

אין בהחלטה של בית המשפט קמא הסבר לסתירה בין הקביעה בפסק הדין מיום 10.2.2016 כי התמלאו התנאים להכריז על הקטין בר אימוץ לבין הקביעה המאוחרת יותר שהייתה אפשרות סבירה לזהות את האב, בשל מועד הגשת הבקשה. יצוין כי גם בהחלטה מיום 11.7.2016 אין קביעה שמעצם הסמיכות בין לידת הקטין להגשת הבקשה עולה כי הייתה אפשרות סבירה לזהות את האב במועד הגשת הבקשה.

61. זאת ועוד. הנורמה הגורפת שקבע בית המשפט קמא אינה מבוססת על נתונים אמפיריים כלשהם, ואין בפסק הדין שום הסבר לקביעה של 90 יום דווקא. הקביעה גם אינה נתמכת בממצאים על כך שהארכת פרק הזמן העומד לרשות "אבות לא ידועים" ל – 60 או 90 ימים מגדילה את הסיכוי כי יפנו אל הרשויות בתוך פרק הזמן האמור בחיפוש אחר תינוק. למעשה, אין שום יסוד להניח כי התועלת שבהמתנה מצדיקה את הפגיעה בקטינים ואת הנזק שבהתארכות הליך האימוץ.

הכלל הקטגורי הגורף, שאינו מוגבל לנסיבות קונקרטיות, משנה את נקודת האיזון הערכית של המחוקק בין הזכויות המתנגשות.

62. יתרה מכך, קציבת המועדים של בית המשפט קמא מנוגדת להוראות מפורשות של המחוקק בסעיף 13(א)(1). לגבי אב שידע על ההיריון או על קיומו של הילד (ונמנע בלא סיבה סבירה מקיום קשר עם האם בנוגע להיריון או מקיום קשר עם הילד) – קובע סעיף 13(א2) כי כלל לא יינקטו פעולות לאיתור ההורה. משמע, ביחס להורה שיודע על ההיריון או על הילד, לא נדרשת בדיקת קיומן של פניות לרשויות הרווחה. קביעת נורמה המבוססת על כך שיש להמתין 60 יום לפנייה של אותם אבות לשירותי הרווחה אינה עולה בקנה אחד עם החוק. כשיש הסדרה בחוק, על בתי המשפט לפעול על פי מצוות המחוקק והם אינם רשאים להוסיף דרישות והתניות.

גם לגבי אב שלא ידע על ההיריון והלידה, המחוקק נתן דעתו לסוגיית המועדים. לטעמי, אי אפשר לקרוא את סעיף 13(א)(1)(ג) לחוק במנותק מסעיף 13(א1) לחוק, שקובע שהפעולות לאיתור ההורה יעשו לכל המאוחר תוך חודש מיום שנודע לעובד הסוציאלי שהילד מועמד לאימוץ או מיום שההורה חתם על ההסכמה. משמע, בדיקת קיומן של פניות אל רשויות הרווחה חייבת להתבצע לכל המאוחר תוך חודש מיום שהאם חתמה על הסכמה. שירותי הרווחה, לא רק שאינם צריכים להמתין ולבדוק קיומן של פניות במועד מאוחר יותר (90 יום מלידת הקטין), אלא שהם כלל אינם רשאים לעשות כן. החוק תוחם את הזמן לבדוק קיומן של פניות לחודש ימים. קביעת בית המשפט כי יש להמתין 90 יום כדי לאפשר פנייה מאוחרת אל שירותי הרווחה מצד אבות שלא יודעים על ההיריון או הילד, גם היא אינה עולה בקנה אחד עם הוראות החוק ותכליתן.

במקרה דנן, נודע לעו"ס שהקטין מועמד לאימוץ בסמוך ללידתו (ביום 16.1.2016). האם חתמה על הסמכה למסירת הקטין לאימוץ ביום 28.1.2016. הבדיקה האם הייתה פנייה לשירותי הרווחה הייתה חייבת להסתיים, במצוות המחוקק, לכל המאוחר ביום 28.2.2016.

63. בנוסף, יש לזכור כי השאלה שעמדה בפני בית המשפט קמא היא אם הייתה אפשרות סבירה לזהות את ההורה, למצאו או לברר דעתו. אין שום יסוד להניח כי המתנה של 90 ימים הייתה הופכת את הקערה על פיה ויוצרת אפשרות סבירה לזהות את ההורה, למצאו או לברר דעתו. כאמור, אין בפסק הדין נתונים כי בפרק זמן של 90 ימים פונים יותר "אבות לא ידועים" אל שירותי הרווחה מאשר בפרק זמן קצר יותר, כך שנוצרת אפשרות סבירה לאתרם. כך בכלל וכך בפרט בנסיבות המקרה דנן. המשיב לא פנה בתוך 90 ימים מלידת הקטין לשירותי הרווחה. הוא פנה לראשונה לבית המשפט ארבעה חודשים וחצי לאחר לידת הקטין. לא ברור איפוא כיצד המתנה של 90 ימים הייתה תורמת לאיתור האב הלא ידוע. כך בדיעבד וכך גם מלכתחילה. בנסיבות המקרה, כפי שהיו ידועות לשירותי הרווחה ולבית המשפט עובר להגשת הבקשה להכרזת הקטין בר אימוץ, לא היה שום יסוד להניח כי המתנה תשפר את הסיכויים לאיתור האב. האם מסרה במעמד החתימה על ההסכמה כי האב לא יודע על ההיריון והלידה, הוא לא יידע, היא לא רוצה שהוא יידע מזה, הכל ביניהם נגמר ואין לה קשר איתו (תצהיר עו"ד שירה גורדון). נוכח דברים חד משמעיים אלה, מה טעם היה בהמתנה של 90 ימים?

64. יש לזכור כי קטין אינו סחורה שממתינה על המדף עד שבעליה ידרוש אותה. העדרו של האב מחיי הקטין עיצב את מציאות חייו העגומה. הילד נולד ושום אב לא התייצב לקבל אותו לביתו ולדאוג למחסורו. אמו לא חפצה בו. גם אם ניצתה בה אהבה של אם, היא הרחיקה עצמה מהקטין בנחישות. היא העדיפה שיגדל ב"משפחה טובה" ולא אצלה או אצל אביו.

הילד נותר בבית החולים ללא הורה או קרוב. הוא לא זכה לינוק חלב אם או לחוש חיבוק של אב. הוא חווה רק מפגשי פרידה רווי צער ודמעות.

גם אם האב אינו "אשם" בכך, והייתה זו בחירה של האם, מנקודת מבטו של הילד, למן היום הראשון בחייו הוא ננטש בבית החולים, כשאיש מהוריו אינו עומד לצידו.

הודות לרשויות הרווחה לא נותר הקטין גלמוד לנפשו. המדינה פרשה חסותה עליו.

אביו פנה כאמור לבית המשפט רק בחלוף למעלה מארבעה חודשים וחצי מלידת הקטין.

יפים לעניין זה דברי כב' השופט מ' חשין בדנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48:

"משפט טבע הוא שילד יוחזק בידי הוריו, בביתם של הוריו יגדל, אותם יאהב, ומחסורו יהיה עליהם. חוק טבע זה אף הוא נספג אל משפט המדינה…. להורים זכות לגדל את ילדיהם, ולילדים זכות כי הוריהם יאהבו אותם ויספקו להם את מחסורם. זכות כנגד זכות וזכויות כנגד חובות (לשני הצדדים). תירגומם של אלה לשפת המשפט ינוסח, בין השאר, על דרך של חזקה: חזקה על-פי חוק היא ש"טובתו" של ילד תימצא בבית הוריו; מי כהורים שיאהבו את ילדם וידאגו למחסורו, וקטנים יחזירו אהבה ויתלו עצמם בצווארי הוריהם….

יש שהטבע יאמר להסתולל בנו והמישור יהפוך לעקוב. הורים לא יחזיקו בילדם, לא ידאגו לו, לא יספקו לו בית חם, לא ייתנו לו מזון ומשקה, יסרבו לגדלו כגדל אם ואב ילדם. "קול הדם" לא יישמע. במקום שיחול עיוות מעין זה אומר המשפט להתייצב ולנסות ולמצוא תקנה לסטייה. על צומת זה ניצב (בין השאר) דין האימוץ".

65. יש לזכור, בנוסף, כי לא מדובר באב שלא היה לו שום יסוד להניח כי נולד לו ילד. לדברי המשיבים, הם קיימו מערכת יחסים רצינית והתכוונו להקים משפחה. כשתיאר פלוני את מערכת יחסיו האינטימיים עם פלונית סיפר "+++ רצינו להקים משפחה, רצינו ילד. זה היה בתקופה שאבא שלה נפטר שהיא נקלטה, זה היה לקראת סוף הקשר" (עמ' 16 לפרוט' מיום 11.9.2016). נוכח תיאור זה, האם לא היה על פלוני לצפות את האפשרות שבת זוגו לשעבר הרתה ממנו?

66. מכל הטעמים האמורים, אני סבורה כי לא נפל שום פגם בהגשת הבקשה להכרזת בר אימוץ במועד בו הוגשה, לא כל שכן פגם היורד לשורש העניין ומביא לביטול ההכרזה מעיקרה.

"אפשרות סבירה" – קבלת מידע מהאם

67. גם לגבי התנהלות שירותי הרווחה מול האם בקשר לסירובה ליתן פרטים אודות אב, לא מצאתי כי נפל פגם בהתנהלות שירותי הרווחה ובוודאי שלא פגם היורד לשורש העניין.

בסעיף 13(א)(1) לא פירט המחוקק דרישות ביחס לקבלת מידע מהאם. עם זאת, ניתן לראות בדרישה לבדוק מידע המצוי בידי שירותי הרווחה ככוללת דרישה למצות את האפשרות לקבל מידע מהאם, ככל שהאם ידועה וזמינה לשירותי הרווחה. אופן ההתנהלות של שירותי הרווחה מול האם הוסדר גם הוא בתיקון 8 לחוק, בסעיף 8ג, המורה כדלקמן:

"פרטים של ההורה השני

8ג(א) עובד סוציאלי לפי חוק האימוץ יסביר להורה המבקש למסור את ילדו לאימוץ את החשיבות שבמסירת פרטים של ההורה השני לשם קבלת עמדתו לעניין האימוץ ולשם הבטחת טובתו של הילד.

(ב) סירב ההורה למסור פרטים של ההורה השני, יביא העובד הסוציאלי לפי חוק האימוץ לידיעתו כי הוא רשאי למסור פרטים כאמור שישמשו בעת הצורך לאיתורו למטרה רפואית, למטרת בירור יוחסין או למטרה אחרת שיציין ההורה; נמסרו פרטים כאמור, לא ייעשה בהם שימוש אלא למטרות שלשמן נמסרו.

אמנם, הסעיף מתייחס ישירות להורה המבקש למסור את ילדו לאימוץ, אך ניתן להקיש ממנו גם על מקרים אחרים בהם לשירותי הרווחה יש קשר עם האם. מכל מקום, בענייננו ביקשה האם למסור את ילדה לאימוץ, כך שלסעיף יש תחולה ישירה בענייננו.

68. בית המשפט קמא פסק כי שירותי הרווחה לא העמידו את האם על הזכויות הטבעיות של האב לדעת על קיום ילדו ולבחור בזכות לגדלו, וזכויות האב לא נשקלו כלל. נפסק כי היה צריך ליתן הסבר גם לאמה של האם אודות השלכות האימוץ כלפי האב והיה צריך להתחקות אחר המניעים של האם להסתיר את זהות האב. על פי פסק הדין, אין בעובדה שהאם הייתה חד משמעית בסירובה באותה עת כדי להצדיק אי מתן הסבר הכרחי.

גם בעניין זה, עמדתי שונה מעמדת בית המשפט קמא.

69. לטעמי, ניתנו לפלונית כל ההסברים המתחייבים והיא הועמדה על החשיבות של מסירת פרטי האב. חרף זאת, היא עמדה בנחישות על סירובה לגלות את זהות האב.

כבר בפגישה הראשונה של פלונית עם העו"ס לחוק האימוץ, גב' גילה חוגי (ביום 9.12.2015) הוסבר לפלונית כי לפי החוק שירותי הרווחה חייבים להתייחס לאבי התינוק ולשמוע את עמדתו. פלונית הייתה נחרצת בסירובה למסור פרטים מזהים לגביו או לערב אותו בעניין התינוק העומד להיוולד.

גם במעמד החתימה על הסכמת הורה לאימוץ, הסבירה העו"ס לפלונית שהם מבקשים לדעת זהות אבי התינוק. פלונית עמדה בסירובה ונאותה רק למסור את פרטי האב בדף שיכנס למעטפה סגורה.

בטופס הסכמה עליו חתמה, מאשרת פלונית כי הוסברה לה החשיבות שיש למסירת פרטי ההורה השני. עם זאת, גם בטופס היא מסרבת למלא את פרטי ההורה האחר, ומוכנה למסור רק שהוא יהודי, רווק.

מתוך התסקיר מיום 3.2.2016 גם עולה כי פלונית רצתה מאוד להסתיר את ההיריון והלידה מכל משפחתה וסביבתה. היא רצתה לבצע לידה מוקדמת כדי לא להגיע לטקס האזכרה של אביה כשהיא בהיריון. היא החליטה ללדת בביה"ח "קפלן" ולא ב+++ למרות שהיא תושבת +++, כדי לא לקחת סיכון שאחיה, שעובד ב+++, יראה אותה במחלקת יולדות. היא נסעה לבית החולים בגפה, ללא אמה, כדי לא לעורר את חשדו של אחיה, שסופר לו כי הלכה לבלות כמה ימים בבית חברה.

70. למרבה הצער, הגב' גילה חוגי, העו"ס לחוק האימוץ שליוותה את פלונית בתהליך של מסירת הקטין לאימוץ, חלתה במחלה קשה בזמן ההליך המשפטי ולאחרונה נפטרה לבית עולמה. לפיכך גב' חוגי לא העידה בבית המשפט קמא. היא התייצבה רק לדיון הראשון, ביום 3.7.2016, שם מסרה את הדברים הבאים:

"בכל שיחה היא סירבה בתוקף לתת פרט מעבר לזה שהוא בערך בגילה ושאבא שלו נפטר לא מזמן…היא הייתה כל כך נחרצת ולא רק בשיחה אחת אלא במספר שיחות ולא רק מולי וגם מול העו"ד מהאפוטרופוס הכללי וגם מול העו"ס בבית חולים" (עמ' 5).

ובהמשך:

"למיטב זכרוני הסברתי לה שזה זכות של הילד לדעת מי האבא וזה אחת הסיבות והיא אמרה שהיא מבינה את זה וזה לא מתאים לה והיא לא רוצה לתת. לכל האמהות אנחנו מסבירים שאם הם לא מוסרים את השם של האבא יכול להיות שבית המשפט יזמין אותם. זה לא קשור למעטפה. אני זוכרת שהסברתי שזה חשוב לילד לדעת מי האבא ואולי בכל זאת נפנה אליו. בכל מפגש הסברתי את זה, העליתי את זה. אי אפשר להכריח בן אדם. כשהיא הגיעה לביקור פרידה השני אמרתי אפשר לעצור הכל ולדבר והיא לא רצתה" (עמ' 7).

71. פלונית מסרה באותו דיון את הדברים הבאים:

"בפגישה הראשונה שלי עם גילה, בגלל שפחדתי שאלתי אותה מה אני צריכה להגיד והיא הסבירה לי שאם אני אומרת לה את שם האב היא חייבת לדבר איתו ואם אני לא אומרת לה היא לא חייבת לדבר איתו. היא גם הסבירה לי על המעטפה ואני סירבתי והיא הסבירה לי שאם אני לא מביאה את המעטפה יכול להיות שבית המשפט יזמן אותי. בשלב זה רק אמא שלי ידעה ולא רציתי להגיע לאי נעימות עם אחי, ובסופו של דבר מסרתי את המעטפה…

היא דיברה אתי על פרטי האב בדיוק דקה. היא שאלה אותי למה אני לא רוצה. העו"ס בקפלן שאלה אותי למה אני לא רוצה…" (עמ' 6-7).

בעדות בפרשת ההוכחות (ביום 11.9.2016) העידה פלונית:

"ש. היא שאלה מי האבא?

ת. לא, היא לא שאלה אותי מה האבא, שאלתי אותה האם אני מחויבת להגיד לה את שם האבא, היא אמרה שאם את לא מוסרת את שם האבא היא לא מחויבת לחפש אותו.

ש. זה לא מסתדר שזה נמשך דקה.

ת. בפגישה השניה היא דיברה אתי על זה.

ש. פגישה ראשונה לפני הלידה שוחחתם מי האבא ולא מסרת ובפגישה השניה היא גם שאלה מי האבא.

ת. היא שאלה אם אני יכולה למסור פרטים עליו, אם הוא יהודי, מאיזה עיר. היא לא ניסתה לדבר איתי אולי את רוצה לדבר לשאול".

פלונית גם העידה שהיא חשה שגילה מאלצת אותה למסור את המעטפה עם שם האב. לדבריה, היא פחדה שתוזמן לבית המשפט כי אף אחד מהמשפחה לא ידע. היא פחדה מהתגובה של המשפחה שלה "שילדה בת 18 נכנסת להריון, זה פחד, זה בושה" (עמ' 30 לפרוט' מיום 11.9.2016). ספציפית לגבי אחיה הסבירה פלונית "פחדתי לספר לו, אצלנו זה לא מהכבוד במשפחה שילדה בת 18 תיכנס להריון בלי נישואין ועכשיו הוא תומך בי" (עמ' 38).

72. עו"ד גורדון מהאפוטרופוס הכללי תיארה בתצהירה את מעמד מסירת ההסכמה. עו"ד גורדון הצהירה כי פלונית נשאלה אודות זהות אבי הקטין. כשנשאלה השאלה, היא הזדקפה ונסגרה בצורה נחרצת ולא הסכימה בשום אופן לגלות מיהו אבי הקטין. היא אמרה שהבחור לא יודע על זה, הוא לא יידע על זה ושהיא לא רוצה שהוא יידע מזה ושזה נגמר ואין לה קשר איתו. משכך הוסבר לפלונית על האפשרות להשאיר את פרטי האב במעטפה סגורה שתפתח למטרות רפואיות ו/או בירור יוחסין בלבד ובשום אופן לא בכדי לאתר את האב. נאמר לה גם שכאשר אימהות לא מוסרות את שם האב ולא משאירות מעטפה, הן מוזמנות לפעמים להעיד בבית המשפט. כשפלונית הבינה שהמעטפה לא תפתח כדי לאתר את האב, היא הכניסה את השם במעטפה.

בעדות בבית המשפט עו"ד גורדון הרחיבה ופירטה:

"… הגענו לסעיף בנושא של האבא, [פלונית] הייתה מאוד נחרצת וזה היה מאוד ברור שהיא לא עומדת למסור את שם האב. באותו שלב גילה אמרה תקשיבי את יודעת זה חשוב ואם את לא, בית משפט לפעמים רוצה להתרשם כי אין את שם האבא, ואחר כך שהתקדמנו הלאה, הבהרנו לה שאם היא לא רוצה אז לא, אבל יש אפשרות להשאיר בכתב ידה במעטפה סגורה שלא תפתח. גילה הביאה לה דף ומעטפה היא הכניסה את זה למעטפה" (עמ' 24 לפרוט' מיום 11.9.2016).

73. מתוך תיאורים אלה, שמשתלבים זה בזה, לא מצאתי כי נפל דופי בהתנהלות גורמי הרווחה. העו"ס העמידה את פלונית על החשיבות שבמסירת פרטי האב. פלונית נשאלה בכל מפגש אם היא מוכנה למסור את פרטי האב, בגלוי ולמצער במעטפה סגורה. פלונית סירבה בכל תוקף.

המניע לסירוב היה ברור – הרצון להסתיר מהמשפחה ומהסביבה את ההריון. מניע זה היה משותף לפלונית ולאמה, שהסבירה את הדברים בצורה ברורה בבית המשפט:

ש. סבתא מבינה שנולד לה ילד היא מובילה את הילדה לעו"ס, היא יודעת שהבת שלה מסרבת לתת את הפרטים של האב, מדוע את כאדם אחראי לא מצאת לנכון להגיד לעו"ס מי האבא?

ת. (שותקת) לא רציתי שאף אחד יגלה. יש לי ילדה נשואה. לא רציתי שהם יגלו שהבת שלי עשתה את הטעות הזאת. יש לי גם בן בבית ולא רציתי שהוא ידע" (עמ' 6 לפרוט' מיום 11.9.2016).

מניעיה של האם להסתרת זהות האב היו ברורים ועוצמתיים. היא רצתה בכל מאודה להסתיר את ההיריון והלידה. רצון זה הכתיב את דרך התנהלותה מרגע שגילתה אודות ההיריון – דרך מסירת הקטין לאימוץ – ועד שאחות האב ל' חשפה את סודה. לא מצאתי יסוד להניח שאילו העו"ס הייתה מנסה להתחקות ביתר שאת אחר מניעיה, האם הייתה מתרצה ומגלה את זהות האב. אפילו האם עצמה לא אמרה זאת, לא בתצהיר ולא בעדות בבית המשפט. את עצם ההצעה להשאיר פרטים במעטפה סגורה חוותה האם כלחץ ואילוץ, ואין כל דופי בהימנעות העו"ס מהפעלת לחץ נוסף.

74. באשר לזכויות האב. האם שמעה מפי העו"ס שברגע שקיים סירוב מצידה למסור את פרטי האב, העו"ס אינה מחויבת לבצע כל פעולות לאיתורו. מעבר לכך שהדבר משקף את המצב המשפטי לאשורו, הוא גם מבהיר לאם את המשמעות הכבדה של סירובה למסור את פרטי האב – הדבר מבהיר לה כי השאלה אם האב ידע על הליך האימוץ או לא תלויה אך ורק בשאלה אם היא תמסור את פרטי האב ובמובן זה האחריות כולה רובצת עליה.

אכן, אין בפי המשיבים טענה שפלונית לא הבינה שאם לא תמסור את פרטי האב, הוא לא יזכה לדעת שנולד לו ילד, ובוודאי לא יזכה לממש את האבהות.

אין גם טענה שפלונית לא הבינה את החשיבות שבמסירת פרטים על האב לשם קבלת עמדתו. היא הבינה היטב שאם לא תמסור פרטים לא ניתן יהיה לקבל עמדתו. היא הבינה היטב את השלכות סרבנותה על זכויות האב. האם העידה "… לא רציתי לגלות לו, כי רציתי לשלוח את הילד לאימוץ…" (עמ' 37 לפרוט' מיום 11.9.2016). משמע, האם ידעה כי סירובה לגלות את זהות האב שולל ממנו את האפשרות לממש את אבהותו.

75. לטעמי, אין זה מתפקידה של האם לאזן בין הזכויות והאינטרסים ובכלל זה זכות האב. זוהי מלאכתו של המחוקק ושל בית המשפט שצריך להכריע בבקשה להכרזת קטין בר אימוץ. בית המשפט הבוחן בקשה להכרזת בר אימוץ כלפי "אב לא ידוע" צריך לשים לנגד עיניו את הזכויות של אותו "אב נפקד". ככל שבית המשפט מתרשם כי יכול ולא ניתן דגש מספיק לזכויות האב וניתן לעשות יותר – זהו בראש וראשונה תפקידו של בית המשפט.

אם מתוך החומר שמצוי לפניו בית המשפט לא משתכנע ששירותי הרווחה מיצו את האפשרות לקבל מידע מהאם, פתוחה בפניו הדרך לברר את הדברים עם העו"ס לסדרי דין ובמקרים המתאימים אף לזמן לדיון את האם עצמה. אם סבור בית המשפט כי בנסיבות העניין יש להסביר לאם או לאדם אחר על "זכויות האב", על בית המשפט ליתן הוראות.

אין ספק כי זכויות "האב הלא ידוע" עומדות במרכזו של ההליך המשפטי להכרזת בר אימוץ לפי סעיף 13(א)(7) לחוק, הגם שהוא מתקיים בהיעדרו. בית המשפט חייב לשים לנגד עיניו את זכויות האב כמו גם את זכויות הקטין. הוא חייב לשמש פה לאותם "נוכחים –נפקדים" שאת גורלם הוא חורץ. אך אין לבוא בציפייה לאם לשקול את זכויות האב. האם רשאית לשקול את האינטרסים שלה בלבד. זכויות האב הם עניין למחוקק ולבית המשפט. כפועל יוצא מכך, איני סבורה כי האם צריכה לקבל מהעו"ס שיעור אודות הזכויות החוקתיות של האב. די בכך שמובהר לה כי זהו מידע חשוב ומובהרת לה המשמעות של סירובה לתת את הפרטים. בהתאם להוראות החוק, אין גם דרישה לנסות ולשכנע את האם למסור את פרטי האב. מצוות המחוקק היא להסביר לה את החשיבות שבמסירת המידע.

76. ובאשר להימנעות מפנייה אל אמה של האם. אכן, שירותי הרווחה לא פנו לסבתא ולא העמידו אותה על כך שאי מסירת זהות האב מקפחת את זכויותיו. בכך אין לטעמי כדי להביא למסקנה שהייתה בזמנו "אפשרות סבירה" לזהות את האב. לכך שורה של נימוקים.

ראשית, הסבתא ידעה שהאם מסרבת למסור את פרטי האב. הדבר עלה בפגישה בבית החולים קפלן בה נכחה הסבתא. הדעת נותנת שהיא הבינה את משמעות הדברים והשלכותיהם על האב. ניתן להסתפק בכך, כאשר גם היא אינה הגורם האמון על שקילת זכויות האב.

שנית, , פנייה לצדדים שלישיים בנסיון לדלות מידע או להשפיע על האם פוגע בזכות האם לפרטיות ובאוטונומיה שלה. כל פניה כזו צריכה להיות זהירה ומוקפדת, ולהתבצע, אם בכלל, "תוך שמירה מירבית על פרטיות ההורים והילד…" (סעיף 13(א1) לחוק). ואין דומה פנייה לגבר שמביאה האם למפגש עם הקטין  ונשאל אם הוא האב (כשהאפשרות שהוא האב זועקת לשמיים) לבין פנייה לסבתא תוך "עקיפת" האם.

שלישית, עובדת קיומה של הסבתא והיותה "אשת סוד" של האם, שיודעת על זהות האב, כל אלה היו פרושים בפני בית המשפט קמא לפני ההכרזה על הקטין בר אימוץ. בתסקיר המפורט שהוגש בתמיכה לבקשה להכרזת בר אימוץ פורטה כל השתלשלות העניינים מול האם, הדברים שהוסברו לה והדברים שמסרה. התיאור אודות סרובה של האם וההסבר שלה לכך, כמו גם היותה של הסבתא אשת סוד קרובה של האם, היו כולם בתסקיר מיום 3.2.2016. בית המשפט הסתפק באמור בתסקיר וסבר כי התמלאו התנאים להכרזה כלפי "אב לא ידוע".

הנימוק הרביעי, והחשוב מכל, הוא שאין כל סיבה להניח כי פנייה אל הסבתא הייתה מביאה לשינוי בעמדתה של האם, שהייתה מתרצה ומגלה את זהות האב.

77. ושוב, השאלה המרכזית היא האם הייתה או לא הייתה אפשרות סבירה לזהות את האב עובר להגשת הבקשה לבר אימוץ. התנהלות שירותי הרווחה נבחנת לאורה של שאלה זו ולא כביקורת כללית על אופן התנהלותם.

השאלה היא האם התנהלות אחרת הייתה יכולה להביא לגילוי זהותו של האב. לטעמי, כדי להשיב בחיוב על השאלה נדרש בסיס ראייתי מוצק לכך שהתנהלות אחרת של שירותי הרווחה הייתה גורמת לאם, בסבירות גבוהה, למסור את פרטי האב. במקרה דנן, לא רק שאין בסיס להשערה כזו, אלא שמדובר בספקולציה גרידא, שאינה נתמכת בתשתית הראייתית.

במצב דברים זה, אין מקום לקביעה כי אי מתן הסבר לאם ולסבתא על זכויות האב והסתפקות בהסברים של האם לסירובה למסור את פרטיו סיכלו אפשרות לזהות את האב, למצאו או לברר דעתו עובר להכרזת בר אימוץ.

78. נוכח כל האמור, אני סבורה כי יש לבטל את קביעת בית המשפט קמא, לפיה הייתה "אפשרות סבירה" לזהות את האב. בדין הוכרז הקטין כבר אימוץ כלפי אביו ביום 10.2.2016 וממועד זה מתחיל מניין הימים להגשת בקשת ביטול, לפי סעיף 13א לחוק.

הבקשה הוגשה כאמור בחלוף למעלה מ- 60 ימים ועל כן דינה להידחות.

השיקולים בביטול הכרזה

79. אוסיף בקצרה, בבחינת מעבר לנדרש, כי גם אם הייתי מגיעה למסקנה כי לא הייתה "אפשרות סבירה" לזהות את האב, הדבר אינו מוביל לביטול אוטומטי של ההכרזה והעברה אוטומטית של הקטין לרשות האב.

הכרזה על קטין כבר אימוץ אינה דבר של מה בכך. עם הכרזת הקטין בר אימוץ והמעבר למשפחה המיועדת לאמצו, נפל דבר בחייו של הקטין. הקטין הועבר למשפחה המיועדת לאמצו בהסתמך על פסק הדין. הכל הסתמכו על כך שפרק הזמן האפשרי לביטול ההכרזה הוא 60 יום ממסירת הקטין למשפחה המיועדת לאמצו.

קביעת בית המשפט קמא, לפיה הקטין נמסר שלא כדין למשפחה המיועדת לאמצו, שעה שיש החלטה המתירה את העברת הקטין לפי סעיף 12(ג) ויש פסק דין המכריז על הקטין כבר אימוץ, היא קביעה קשה. שירותי הרווחה פעלו על פי החלטות שיפוטיות. הם לא עשו דבר על דעת עצמם.

80. גם מבחינה משפטית, יש הבדל בין דחיית בקשה להכריז על קטין בר אימוץ כלפי אב לא ידוע – כשבית המשפט לא השתכנע שאין אפשרות סבירה לאתר את האב – לבין ביטול פסק דין המכריז על קטין בר אימוץ. כשבית המשפט בוחן קיומה של עילת אימוץ לפי סעיף 13(א)(1) לחוק, מרכז הכובד הוא בזכויות האב. טובת הקטין אינה עומדת כשלעצמה ולעולם אינה מהווה עילה עצמאית (דנ"א 7957/05 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (ניתן ביום 6.9.2005).

לעומת זאת, החלטה לבטל הכרזה, גם אם מתברר בדיעבד שהייתה אפשרות סבירה לזהות את האב, כפופה לעקרון טובת הילד. כך קבע כב' המשנה לנשיאה א' רובינשטיין בבע"מ 6243/16 וכך מחייב סעיף 1(ב) לחוק האימוץ. מתן ההכרזה וחלוף הזמן, מעבר ל-60 ימים, משנים את נקודת האיזון. ככל שמצויים אנו בטווח של 60 יום מיום ההכרזה או מיום שנמסר הקטין למשפחה המיועדת לאימוץ, אכן יורה בית המשפט על מסירה הילד להורה ובלבד ששוכנע כי ההורה מעוניין לגדל את הילד (אלא אם כן ראה כי מתקיימת לכאורה עילה להגיש בקשת הכרזה (סעיף 13א לחוק). הוראה זו מבוססת על ההנחה כי ככלל טובת קטינים לגדול אצל הוריהם הביולוגיים ואם יעברו אליהם לאחר שהייה קצרה אצל המשפחה המיועדת לאמצם, הדבר משרת את טובתם.

אך כאשר מצויים אנו מעבר ל- 60 הימים מיום ההכרזה או מיום שנמסר הקטין למשפחה המיועדת, לא ניתן להתעלם מקורות הקטין וממימד הזמן.

"למימד הזמן חשיבות מיוחדת מבחינתם של קטינים. תקופת הזמן הראשונה בחייו של הקטין משמעותית ביותר לגבי ההתפתחות הרגשית של הקטין בהמשך חייו" (דברי כב' הנשיא א' ברק בבע"מ 5082/05).

בשל חלוף הזמן ושהייתו המתארכת של הקטין אצל ההורים המיועדים לאמצו, לא ניתן להסתפק בהנחה כי טובת קטינים לגדול אצל הוריהם הביולוגיים. חלוף הזמן מחייב בדיקה יסודית ומקצועית של טובת הקטין בנסיבות הספציפיות של המקרה הנדון בבית המשפט. בדיקה כזו לא נעשתה במקרה דנן. למעשה, בפסק הדין אין אפילו קביעה שבית המשפט שוכנע שהאב מעוניין לגדל את הילד.

מאחר שהגעתי למסקנה כי לא הייתה "אפשרות סבירה" לזהות את האב, איני מוצאת מקום להרחיב את הדיון בסוגיות אלה וביתר הטענות שהעלו המערערים, ובכלל זה טענות הנוגעות לטובת הקטין וטענות ביחס לעמימות האופפת את השאלה כיצד ומתי נודע לאב אודות הקטין.

הבקשה לביטול הסכמת האם

81. בפסק הדין, בית המשפט קמא לא ביטל את ההסכמה של האם למסירת הקטין לאימוץ ולא קבע את מעמדה המשפטי כאימו של הקטין. אמנם, בית המשפט הורה להחזיר את הקטין למשיבים, שהצהירו כי בכוונתם לגדלו יחד, אך הסכמתה של האם למסירת הקטין לאימוץ נותרה בעינה.

המשיבים לא הגישו ערעור על חלק זה של פסק הדין.

נוכח האמור, ונוכח הקביעה כי הכרזת הקטין בר אימוץ כלפי אביו נותרת על כנה, ובהתאם להוראות סעיף 10א לחוק האימוץ, אין להיעתר לבקשת האם לחזור בה מההסכמה למסירת הקטין לאימוץ.

בנסיבות העניין, אין מקום להידרש לשאלה העקרונית האם במקום בו מתבטלת הכרזת קטין כבר אימוץ כלפי "אב לא ידוע", ניתן לאפשר לאם לחזור מהסכמה לאימוץ למרות שחלפה התקופה הקבועה בסעיף 10א לחוק.

בסיכום הדברים, אציע לחבריי לקבל את הערעורים, לבטל את פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה מיום 9.10.2016 ולהשיב על כנה את הכרזת הקטין כבר אימוץ כלפי אביו.

גאולה לוין, שופטת

השופט א. ואגו:

1. חוות דעתה המקיפה והיסודית (כדרכה) של חברתי, השופטת ג. לוין, מציגה, בבהירות רבה, את המסד העובדתי ואת המערך המורכב והעדין של הזכויות והאינטרסים, ששקלולם והאיזון ביניהם מצויים בלוז ההכרעה הקשה הנדרשת מאתנו.

2. עם מרבית קביעותיה ונימוקיה של חברתי, שהביאוה למסקנה, כי דין הערעורים להתקבל, אני מסכים, אולם, התוצאה שאליה הגעתי שונה. עמדתי היא, שיש לקבל את הערעורים באופן חלקי בלבד, וכפי שיפורט להלן, וכי, דין הקביעה הבסיסית של בימ"ש קמא, בדבר בטול פסק הדין, שניתן ביום 10.2.16, להוותר על כנה, בנתון להנחיות שיינתנו לבימ"ש, ביחס להמשך ההליך, ותוך ביטול, לעת עתה, של ההחלטה האופרטיבית בדבר החזרת הקטין להוריו הביולוגיים.

אבהיר – אני מצטרף לעמדת חברתי ולנימוקיה, באשר לביטול רכיבי "החקיקה השיפוטית", שביקש ביהמ"ש קמא לעשות, עת קצב מועדים שונים, לטיפול בהליך האימוץ, שזכרם לא בא בחקיקה הרלוונטית.

3. מסקנתי אינה שעונה, בעיקרה, על הנימוקים שניתנו על ידי ביהמ"ש לענייני משפחה ושעליהם הושתת פסק דינו, והיא נגזרת מטעמים אחרים, שאפרט. יודגש – איני שותף לביקורת של ביהמ"ש קמא על התנהלותן של עובדות הרווחה, שעסקו בפרשה, והערותיה של חברתי לנדון, מקובלות עליי. מדובר בעובדות ציבור מסורות ומקצועיות, שפעלו, כמיטב הבנתן ולפי שיקול דעתן, ליישום מיטבי של הוראות חוק האימוץ. אף אם, כפי שיובהר להלן, דעתי היא, שפרשנותו הראויה של החוק, ואיזון האינטרסים הנכון, צריכים היו להביא לביצוע פעולות נוספות, אין בכך להטיל דופי בשירותי הרווחה, ביושרת העו"סיות, או במניעיהן.

4. אקדים ואטעים עוד – בכל האמור בהיעתרות לבקשת האם לחזור בה מההסכמה למסירת הקטין לאימוץ, וביחס לביטול הכרזתו כבר אימוץ כלפיה, אני מצטרף לעמדת חברתי הנכבדה, ומנימוקיה. איני רואה בסיס עובדתי, או משפטי, שעל סמכו ניתן להיעתר לבקשתה של האם, לאחר חלוף 60 הימים המנדטוריים, נשוא סעיף 13א(ג) של החוק. אם תתקבל גישתי ביחס לאב ולטענותיו, וככל שתאומץ המלצתי, בדבר התוצאה האופרטיבית, שעליה יש להורות, בפסק דיננו, יכול, ובסופו של יום, תיווצר סיטואציה משפטית מורכבת ובעייתית, שתצריך פתרון יצירתי. איני שולל, שיהא מקום לשקול, בבוא הזמן, ביטול ההכרזה גם ביחס אליה, מכוח סמכות טבועה, ומשיקולי צדק, ולשם מניעת תוצאה, בלתי מתקבלת על הדעת, שבגדרה, יכול ויתממש תרחיש שלפיו, הקטין יוחזר לאביו הביולוגי, בעוד שכלפי האם הביולוגית תיוותר ההכרזה על הקטין כבר אימוץ, בעוד שניהם מוכנים, מסוגלים, וחפצים לגדלו ביחד.

5. נקודת המוצא המנחה אותי, כשם שהנחתה את חברתי, היא זו הגלומה בפסקה יז' בהחלטת כב' ביהמ"ש העליון (המשנה לנשיאה, כב' השופט א. רובינשטיין), בבע"מ 6243/16 ו- 6262/16, כאשר נדונו בקשות רשות הערעור, שהוגשו, בענייננו, על דחיית הבקשה לסילוק על הסף של ההליך שנפתח בבימ"ש קמא, וכמתואר בפסקה 17 בחוות דעתה של חברתי. על פי פסיקה זו, מקום שבו עולה שאלה לגבי התקיימותם של תנאי סעיף 13(א)(1) של החוק, אין ננעלת הדלת, במקרים המתאימים, באופן "אוטומטי", עם חלוף 60 הימים הנקובים בחוק, ובכפוף לדגשים ולסייגים, שקבע לכך כב' המשנה לנשיאה, ניתן, במקרים אלה, לבטל את ההכרזה ביחס לאב, שלא ידע, בשעתו, על ההיריון ועל הלידה של צאצאו הביולוגי, ולכן לא היה ניתן לברר עמדתו בתוך המועד החוקי.

6. נקודת מוצא נוספת, בחוות דעתי זו, הינה, הקביעה העובדתית, שלא נסתרה, ולפיה, האב הביולוגי לא היה מודע להריונה של האם, כמו גם ללידת הקטין, ולהתנהלות המשפטית סביב הבקשה למוסרו לאימוץ, והליכי ההכרזה, עד בסמוך מאוד למועד הגשת בקשתו לביהמ"ש קמא, וכי אין שיהוי לפתחו, כזה העומד לו לרועץ. הועלו, אומנם סימני שאלה, והמשיבים רמזו לכך בטיעוניהם, באשר לאפשרות, שמא, האב היה מודע למתרחש, במועד מוקדם מיום 27.5.16 (הוא המועד שבו האחות ל' סיפרה לו על לידת הקטין, כ- 10 ימים טרם הגשת הבקשה לביטול ההכרזה).

אולם, מדובר בהשערה גרידא, ובאספקלריה של נטלי הראייה והתשתית העובדתית החיונית להכרעה, אין בפנינו כל נתון סותר לגרסת האב, הנתמכת בעדויות נוספות.

7. בשלב הראשון, אם כן, מתמקד הבירור בהתקיימותה של "אפשרות סבירה לזהות את ההורה, למצאו או לברר דעתו" (סעיף 13(א)(1)). ככל שבזמן אמת, ולא בחכמה שלאחר מעשה, לא הייתה בנמצא אפשרות סבירה אשר כזו, נסתם הגולל על האפשרות, שהיתכנותה, כעולה מההחלטה דנן, מלכתחילה, נדירה ובלתי שגרתית, שאב, שלא היה מודע להיריון וללידה, יוכל לדרוש ביטולה של הכרזה כבר אימוץ, לאחר חלוף התקופה הסטטוטורית.

ככל שביהמ"ש, הדן בכך, קובע, שהייתה אפשרות סבירה לזיהוי ההורה, אך זו לא מוצתה, נפתחת הדלת, בפני אותו הורה, ובענייננו – האב, לטעון, ש"מרוץ" 60 הימים לא חל לגביו, ואינו כובל את ביהמ"ש, וכי אין בכך לסכל על הסף בקשתו לביטול ההכרזה, וזאת – למרות ההוראה, בסעיף 13א(ג) סיפא, בחוק, שלפיה "לא יהיה בית המשפט רשאי עוד לבטל את ההכרזה על הילד כבר-אימוץ".

עדיין, ויוטעם – במקרה כזה, יהיה הכרח לבחון ולשקלל פרמטרים נוספים, חשובים ואף קריטיים, ראש וראשונה – שיקולי טובת הקטין, עם חלוף הזמן, וכן – מסוגלות ההורה לגדל הילד, וקיום עילות אימוץ אחרות המנויות בסעיף 13, ועוד – את האינטרס של הורים מיועדים לאמץ, והכל – בטרם תבוטל ההכרזה.

8. המחוקק קבע חזקה, שלפיה אין אפשרות סבירה לזהות את ההורה, לאחר שננקטו שלוש הפעולות נשוא סעיף 13(א)(1) בחוק. עדיין, מדובר בחזקה בלבד, שניתן להפריכה. ייתכן מערך נסיבתי, שבגדרו ניתן לקבוע, שאף לאחר מיצוי בדיקה במרשם האוכלוסין, בדיקת המידע המצוי בידי רשויות הרווחה, ובדיקת קיומן של פניות אל הרשויות, נותרו דרכי פעולה, שנקיטתן, בגדרי החוק, ובגדרי הסביר, יכולה הייתה להביא לזיהוי ההורה ולבירור עמדתו. בענייננו – מדובר היה באב, שכפי הגדרתה הקולעת של חברתי, היה בגדר "נפקד-נוכח". ברור היה, שהוא נמנה על המעגל החברתי של האם, שמקום מגוריו בישראל, ואף לא מאוד רחוק ממגורי האם, ושזהותו ידועה היטב, לא רק לאם הביולוגית, אלא, גם למי מבני משפחתה (אמה של פלונית), ואפילו למכרים וחברים, המשותפים לאב ולאם. אלמלא סירובה הנחרץ של פלונית, באותו שלב, למסור את זהותו, סירוב שניתן לו משקל רב, ושבעטיו נמנע בירור עומק נוסף, הדעת נותנת, שאפשר היה להגיע אליו תוך זמן לא רב.

מכאן – שאיני שולל, שמלכתחילה, אף אם מוצו הפעולות המקימות את חזקת שלילת האפשרות הסבירה, גם אז, ניתן היה לקבוע, שבנסיבות הספציפיות, התקיימה אפשרות סבירה לבירור זהות האב, תוך הזמת החזקה ההוכחתית דלעיל. ברם, וכפי שאבהיר כעת, דעתי היא, שאף בגדרי הפעולות הנקובות בסעיף 13(א)(1), לא מוצתה הבדיקה הנדרשת, ולכן – לא התקיימו התנאים לקביעה בדבר היעדר אפשרות סבירה לזיהוי הורה.

9. הפעולה השנייה, במניין שלוש הפעולות, שנקיטתן יוצרת את החזקה הנדונה, מוגדרת כ"בדיקת מידע המצוי בידי רשויות הרווחה". אני סבור, שיש ליתן משמעות להיגד זה, על פי פרשנות מרחיבה, שאינה מצמצמת עצמה לבדיקת המידע הנמסר, לעניין זהות האב, מפי האם הביולוגית, או לסירובה ליתן מידע מפורט בכך. תמים דעים אני, עם האמור בחוות דעתה של חברתי, שלא היה מקום להפעיל לחץ או אמצעי שכנוע נוספים על האם, כדי לחלץ מפיה את זהות האב. ככל שבית המשפט לענייני משפחה, האמון על שמירת זכויות "האב הנפקד", ועל איזונן אל מול האוטונומיה וזכות הפרטיות של האם, היה סבור, כי יש מקום להתייצבות האם ולבירור נוסף עמה, ברוח האמור בפסקה 75 של חוות דעתה של חברתי, יכול היה להורות על כך. עוד איני סבור, שמהיבט פעולת רשויות הרווחה, במישור זה, וההסברים שניתנו לאם על נפקויות התנהלותה וההשלכות על זכויות האב, צריך היה להיעשות אחרת ומעבר לכפי שנעשה.

אולם – ובכך, כנדמה, עיקר המחלוקת, ובשל עמדתי לנדון, הגעתי לתוצאה שונה, אני סבור,  שלא מוצה מהלך של בדיקת מידע, שלפי פרשנות מרחיבה, היה "מצוי בידי רשויות הרווחה", ושעניינו בצדדים שלישיים, מלבד האם, שבסבירות גבוהה, ולמעשה – בוודאות, ידעו, כל העת, על זהות האב.

ניתן לתאר "תרחיש קיצון", שלפיו נרקם קשר אקראי קצר בין האם הביולוגית לאב עלום, כגון בטיול בחו"ל, כאשר לאם עצמה, אין קצה חוט להיוודע מקום הימצאו, ואף את זהותו של אבי הילד, אף לו רצתה בכך, לא כל שכן – כשאין לה עניין ורצון לגלות את הפרטים. במקרה כזה, אין ספק, שיש מקום ליישום החזקה שבחוק, ולקביעה שלפיה, עם מיצוי שלוש הפעולות הנקובות, ניתן לקבוע היעדר אפשרות סבירה לזהות האב. על אותה סקאלה, ענייננו עוסק ב"תרחיש קיצון" המצוי בקצה ההפוך. האב הביולוגי מצוי "במרחק נגיעה" ובהישג יד, לפחות בסבירות גבוהה, ככל שנעשה מאמץ לאתר זהותו. אם תאומץ פרשנות מרחיבה לתיבה "מידע המצוי בידי רשויות הרווחה", ניתן לומר, שמידע זה כולל גם את התובנה הבסיסית שעסקינן במקרה המצוי בקצה הזה של הסקאלה, וכי מדובר ב"נפקד-נוכח". המשך ההתנהלות וגיבוש דרך הפעולה, למיצוי היתכנות בירור זהותו, יכולה וצריכה להיגזר מתובנה זו.

10. חברתי, כב' השופטת ג. לוין, בהתייחסה (בפסקה 76 לחוות דעתה) לאפשרות לפנות לאמה של פלונית בפרט, ולצדדים שלישיים אחרים בכלל (אזכיר, למשל, את ידידה של האם, אשר התלווה אליה לפגישות עם העו"ס, וחברים נוספים מהמעגל החברתי הקרוב), תוך "עקיפת האם", ציינה, כי "פנייה לצדדים שלישיים בניסיון לדלות מידע או להשפיע על אם, פוגע בזכות האם לפרטיות ובאוטונומיה שלה". כאן, מצאתי עצמי חולק על חברתי. לטעמי, אמנם, העמקת הבירור, באמצעות פנייה לצדדים שלישיים, הייתה נעשית בניגוד לדעתה ולעמדתה של האם, אך, שיקולי הגנת זכותה לפרטיות ולאוטונומיה שלה, שהמחוקק, אכן, הורה את הרשות להקפיד עליהם, אינם השיקול הבלבדי, או המכריע, לעמדתי.

החובה "המערכתית", ובכלל זה, החובה המוטלת על רשויות הרווחה, לבדיקת מידע המצוי בידן, ואף חובת בית המשפט העוסק בכך (שהוא, כדבריה הנכוחים של חברתי, זה המשמש "פה לאותם 'נוכחים-נפקדים' שאת גורלם הוא חורץ"), הינה כלפי שני ההורים, ולעיתים – הדבר צריך להיעשות למרות ועל אף עמדתה הנחרצת של האם, הגם, שתוך כיבוד האוטונומיה שלה וזכויותיה, על דרך ההימנעות מהפעלת לחצים ומאמצי שכנוע כלפיה, מעבר להסבר מקיף ולהצגת השלכות ונפקויות סירובה.

ודוק – סעיף 13(א)(1)(ב) עוסק בבדיקת מידע המצוי בידי רשויות הרווחה. בדיקה זו אינה מותנית ברצונה ובהסכמתה של האם, ומטבע הדברים – הוראת חוק זו ישימה דווקא כאשר האם אינה חפצה במסירת הפרטים, והגם כך, החוק אינו מייתר את המשך הבדיקה שבידי הרשויות ואת הצורך למצותה. משמע – המחוקק הביא בחשבון המשך בירור זהות האב, גם כאשר האם מתנגדת לכך בתוקף. בידי הרשויות היה מצוי "מידע", במובנו הרחב, מעצם הידיעה, שמדובר באב שהוא "נפקד-נוכח", קרוב פיסית ומצוי כמעט בהישג יד, אלמלא עמדת האם, ונקודת מוצא זו הצריכה המשך בירור וניסיון לעמוד על זהותו, דרך צדדים שלישיים, שההגעה אליהם לא חייבה יגיעה ומאמץ בלתי סבירים.

11. מתן משקל מכריע, ולטעמי – מעבר למה שמתחייב מאיזון זכויות הצדדים – לעמדת האם ולשיקולי פרטיותה, הותיר בידיה את השליטה על גורלו של האב, ובסירובה לחשוף זהותו, במהלך אותם 60 ימים, אם נכיר בכך שלא היה מקום לבירור נוסף, נמצאת היא מונעת ממנו את זכותו לאבהות, ואת מימושו של אותו "משפט טבע", כלשונו של כב' השופט מ. חשין, בדנ"א 7015/94, המצוטט בחוות דעתה של חברתי, זה – המורה אותנו, שכדרכו של עולם, ילד צריך לגדול בבית הוריו הביולוגיים, ושזכותם של הוריו, כמו גם חובתם, להחזיקו ולספק את מחסורו. זוהי זכות בסיסית, טבעית, וראשונית במעלה, שאת שלילתה, במקרים המתאימים, הסדיר המחוקק במפורט ובזהירות רבה. אין בחוק עיגון ל"זכות וטו" הניתנת למי מההורים, לקבוע, שההורה האחר אינו זכאי לדעת על קיומו של צאצאו הביולוגי, ולבוא ולעמוד על מימוש זכויותיו הטבעיות והחוקיות כלפיו. לא בכדי, חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, הצהיר על מעמד ההורים – שניהם – כאפוטרופסים טבעיים של ילדיהם הקטינים, ועיגן את מעמדם השווה לעניין הדאגה לגידולו של הקטין ולסיפוק צרכיו (פרק שני של החוק הנ"ל).

אם נעמיד לנגד עינינו תפיסה זו, שאינה מציבה כשיקול מכריע וכמעט סופי, את מאווייה של האם, ואת האינטרס שלה בהסתרת זהות האב (אינטרס, שיודגש, אינו מנומק בכך שהחשיפה עלולה לפגוע בקטין וברווחתו, להבדיל משיקולים אישיים וחברתיים של האם עצמה), אזי, אין מנוס מהקביעה, שבדיקה סבירה ומתבקשת של המידע הקיים, הצריכה פעולות ובירורים שייעשו, אפילו "על אפה ועל חמתה" של האם, שאת רצונה הנחרץ להימנע מכל בירור והתעמקות נוספים, הביעה, בזמנו, לא אחת.

ברם – וכמובהר – רשויות הרווחה נמנעו מכך, מתוך השיקול של כיבוד פרטיותה של האם והאוטונומיה שלה. שיקול זה הוא לגיטימי, אך אינו חזות הכול, ואינו גובר על שיקולים אחרים, ובהם – זכות כה יסודית, בסיסית, וטבעית של האב, שאפשר שהוא חפץ, בכל מאודו, ומסוגל לכך, לגדל את ילדו ולחוות את ההורות הזו, על מעלותיה, ועל קשייה, כדרכו של עולם, וכפי שכל אב לילד זכאי לעשות, מימים ימימה. במקרה הנדון- אף הפגיעה בפרטיות האם הייתה נחשבת מידתית וסבירה, בהינתן, שמדובר בפניה למי שממילא, ולדבריה היא, ידע על ההריון ועל הלידה, כמו גם על זהות האב, ולא במעין "מסע דיג" אקראי, בקרב בני משפחה או חברים.

עובדות הרווחה, שעסקו בנושא, פעלו בתום לב ומתוך כוונה להיטיב עם כל הנוגעים בדבר, תוך גילוי רגישות ואמפתיה. אין בפי טרוניה כלפיהן. מלאכתן – קשה ולעיתים כפוית טובה. ברם, בית המשפט אמון על קביעת גדרי האיזון הראויים, ועל ההכרעה הנורמטיבית, אימתי שיקול מסוים צריך להיות מועדף על רעהו, לעת הצורך לבחור בין דרכי פעולה שונות אצל הגורמים המוסמכים. הביטוי המשפטי, בענייננו, לכך, שבית המשפט מוצא שהאיזון הראוי שונה מכפי שההחלטה לגביו התקבלה אצל הרשות, בזמן אמת, הוא, במישור הקביעה ביחס להתקיימות התנאי בדבר "אין אפשרות סבירה לזהות את ההורה". מתוך טרמינולוגיה זו, ניתן לומר, ולתמצת הדברים, בכך, שנמצא לי, שבעניין הנדון הייתה אפשרות סבירה לזהות את ההורה.

12. על כן – אני סבור, הגם שלא מטעמי ביהמ"ש לענייני משפחה, שדין הקביעה בדבר אי-התקיימות התנאי של היעדר אפשרות סבירה לזהות את ההורה, לפי האמור בסעיף 13(א)(1), להיוותר על כנה, ושאין מקום להופכה.

עוד אני סבור, שבהינתן הנסיבות ומערך העובדות, שלטעמי לא נסתר, ולפיו, האב לא ידע על ההליך, פעל מצדו ללא שיהוי, כשהפרטים נודעו לו, ושלא נפל דופי בהתנהלותו, באופן היכול להקים מניעות כלפיו מלהתייצב ולדרוש את זכותו לאבהות על הקטין, זהו מקרה, שבו אין לנעול הדלת בפניו להגיש הבקשה, ולזכות בסעד שביקש, אף בגדרי ההנחיה הפסיקתית המגולמת בהחלטה בבע"מ 6243/16 שלעיל.

13. דא עקא, שבכך לא סגי. על מנת שהקטין יוצא מהמשפחה המיועדת לאמצו ויוחזר להוריו הביולוגיים, כשההתמקדות כרגע היא בהעברתו לאב, ובביטול ההכרזה כלפיו, על בית המשפט להשתכנע, ששיקולי טובת הקטין אינם גוברים ומונעים זאת. בנוגע לכך, שהחלטה כזו מוכפפת לשיקולי טובת הקטין, ובדגש על חלוף הזמן ועל נפקויות היקלטותו בחיק הזוג המיועד לאמצו, אין לי כל מחלוקת עם האמור בחוות דעתה של חברתי, בפרק שעניינו "השיקולים בביטול הכרזה". מאחר שעניין זה לא התברר לעומקו בפני ביהמ"ש לענייני משפחה, ולא הונח תסקיר ייעודי, או, חוות דעת מומחה על השפעת השינוי הדרמטי, שעליו הורה בית המשפט, על התפתחותו של הקטין ועל רווחתו הפיסית והנפשית, לא ניתן לקיים את פסק הדין קמא במישור אופרטיבי זה. יש לקבל החלטה מושכלת, לאחר ששיקולי טובת הקטין, שהם שיקולי על, ייבדקו וייבחנו, ולאחר שתנוח הדעת, שמתן גושפנקא לזכות ההורות של האב לא תבוא, חלילה, על חשבון טובתו והתפתחותו המיטבית של הקטין.

עוד יש לבחון, שמא, מתקיימת עילה אחרת להכרזה, ואיני רומז לכך שלעת הזו הונחה לכך תשתית. זאת – שהרי, אין להעלות על הדעת, ביטול הכרזתו הקיימת כבר אימוץ, כל עוד אין וודאות שהוריו הביולוגיים מסוגלים וכשרים לגדלו.

14. לו תישמע דעתי, היינו מורים על ביטול פסק הדין, במתכונתו הקיימת, ובוודאי – על נימוקיו, ובכך – יתקבלו הערעורים חלקית. אולם – זאת, תוך הותרת הקביעה, מהנימוקים שניתנו לעיל, על כי לא התקיימו תנאי סעיף 13(א)(1) של החוק, ותוך הנחייה שאין מניעה, מכוח סעיף 13א(ג) לחוק, לבטל את ההכרזה, לגבי האב, בכפוף לבדיקת טובת הקטין, ויתר הפרמטרים הטעונים בירור, לפי האמור בפסקה 13 לחוות דעתי.

ער אני לכך, שככל שיימצא שיש לבטל ההכרזה ולהורות על העברת הקטין מהמשפחה המיועדת לאמצו, תהא בכך פגיעה בבני הזוג הללו, שעמדתם נשמעה בפנינו, ושנקשרו לילד, ורואים בו, רגשית, כבר כעת, בן אהוב ויקר, שחפצים הם להמשיך ולגדלו בכל מאודם. אולם, למיועדים לאמץ קם אינטרס, שרחוק אני מלהקל בו ראש, אך אינו מגיע כדי זכות. ככל שאנו עוסקים בצורך, הקשה ומכמיר הלב, לתעדף מי מאלה – זכותו הטבעית והמשפטית של האב הביולוגי גוברת.

15. אציע, איפוא, להחזיר את הדיון לביהמ"ש לענייני משפחה, תוך מתן ההוראות שלעיל, ומתוך תקווה, שהכרעה סופית, של הערכאה הדיונית, תינתן בתוך זמן קצר ככל האפשר. ככל שההחלטה, בסופו של יום, תהא, אכן, לבטל ההכרזה כלפי האב, או-אז, יהיה מקום לדון במצב המשפטי, הלא פשוט, שעלול להיווצר ביחס להכרזת הקטין כבר אימוץ כלפי האם, שעה שהבקשה מצדה, כשלעצמה, אינה מעוגנת בעילה שהדין מכיר בה. אפנה להערות שבפסקה 4 בחוות דעתי. לעת הזו, איני סבור, שעלינו לטעת מסמרות בכך, אף אם עמדתי, בסוגיית הליבה הנוגעת לאב, תתקבל.

אריאל ואגו, שופט

השופטת ש. דברת:

1. פסק דינה המעמיק, המובנה והמנומק להפליא של חברתי, כב' השופטת לוין, מקובל עלי.

תיקי אימוץ מטבעם הינם תיקים קשים בשל אופיים ובשל העובדה שבתיק מצוי תינוק חסר אונים שכלל אינו יודע, לפחות לא בשלב זה, את המאבק המתרחש סביבו ועשוי להשפיע על גורלו במשך כל חייו.

תיק זה קשה שבעתיים, כיוון שהאב העותר לביטול הכרזת הקטין כבר אימוץ נקלע למצב בלתי אפשרי, משלא ידע כלל על קיומו של הקטין, שנולד ממערכת יחסיו עם אימו של הקטין ולא היה צד להכרזת הקטין כבר אימוץ ומבלי שניתנה לו האפשרות לומר דברו, עוד טרם יוכרז הקטין כבר אימוץ.

אך דווקא בשל מצב בלתי אפשרי זה, חובה עלינו להיצמד לכוונת המחוקק וליתן הפרשנות לה כיוון המחוקק. תיקון חוק האימוץ, כמפורט בפסק דינה של חברתי, בא על רקע הפרשה הידועה של "תינוק המריבה" שנדונה בבע"מ 377/05 פלוני ופלונית ההורים המיועדים לאימוץ קטין נ' ההורים הביולוגיים פ"ד ס(1) עמ' 124 (2005), לאחר פרשה כאובה זו ישבה על המדוכה ועדת חוק חוקה ומשפט בפניה הופיעו מומחים בתחום, כדי לנסות ולהגיע לפתרון האופטימלי. כאשר מדובר במקרה סבוך מעין זה, אופטימלי – זה לעולם לא יהיה והכאב ישאר לנצח, אך בחרנו במלאכת השיפוט ועלינו להכריע גם בפרשות כואבות.

2. טרם אתייחס למחלוקת שבין חברי, לא אוכל שלא להתייחס לביקורת שמתח בית המשפט על התנהלות עובדי הרווחה, שלא היה לה מקום. כל העובדות שהיו בידי עובדי הרווחה עמדו בפני בית המשפט, עת הכריז על הקטין כבר אימוץ ביום 10.2.16. אם סבר בית המשפט שמן הראוי היה להמתין פרק זמן ,כדי ליתן אפשרות לאב פוטנציאלי לחפש את ילדו, כל שהיה צריך לעשות זה ליתן הוראות בהתאם. אם סבר בית המשפט שפרק הזמן בין הלידה לבין הגשת הבקשה ע"י רשויות הרווחה, להכריז על הקטין כבר אימוץ הוא קצר מדי היה צריך להתיחס לכך טרם הכריז על הקטין כבר אימוץ והורה על העברתו למשפחה המיועדת לאמצו, שכן בבוא ביהמ"ש לבטל הכרזת הקטין כבר אימוץ, לא עמדו נתונים חדשים בפניו ואם סבר ביהמ"ש שלא נעשה די לאתר את האב, היה עליו ליתן הוראות בהתאם.

זאת ועוד, קביעת המועדים ע"י ביהמ"ש להגשת בקשות ע"י שרותי הרווחה  של 60 ו-90 יום, לא רק שהם נוגדים את כוונת המחוקק, אלא הם עניין למחוקק. מעבר לכך, תוהה אני מדוע דווקא המועדים האלה, כאשר לא הונחה כל תשתית לקבוע שאכן היה בכך כדי לשנות מהמהות. בנושא כה רגיש, עת ישבה ועדה ובחנה כל תו ותג יש לכבד את מצוות המחוקק ולא לקבוע מועדים שונים, שמא אולי בכל זאת יצוץ אב פוטנציאלי.

3. אבל לא זו המחלוקת בתיק זה. המחלוקת בין חברי נוגעת לשאלה המהותית, האם עשו עובדי הרווחה את כל שניתן כדי לאתר את האב "על סמך המידע המצוי בידם"?

חברי, כב" השופט ואגו, סבור, כי השיקולים של הגנה על פרטיות האם והאוטונומיה שלה, אינם השיקול הבלעדי או המכריע ולכן צריך היה לפנות לצדדים שלישיים ולברר עמם את זהות האב ולא להסתפק בסירובה של האם ליתן פרטיו, שכן החובה של רשויות הרווחה היא כלפי שני ההורים ולעיתים צריך לערוך הבירור, בניגוד לעמדתה הנחרצת של האם, אך תוך כיבוד האוטונומיה שלה וזכותה לפרטיות. השופט ואגו נותן פירוש רחב לאמור בסעיף 13(א)(1)(ב), שעניינו מידע המצוי בידי רשויות הרווחה, ומשעה שהיה בידי רשויות הרווחה מידע שהאב "קרוב פיסית ומצוי כמעט בהישג יד" ומנקודת מוצא זו, היה על שלטונות הרווחה להמשיך לנסות ולברר את זהות האב דרך צדדים שלישיים ולא להסתפק במידע המצוי ברשותם שכן, כיבוד פרטיותה של האם אינו חזות הכל.

לא אוכל להסכים עם קביעה זו. המחוקק קבע קיומן של חזקות במצב בו לא ניתן לברר את זהות האב. הסעיף הרלוונטי לעניינינו הוא סעיף 13(א)(1)(ב), הקובע שעל רשויות הרווחה לבדוק את המידע המצוי בידם. המחוקק לא הורה לרשויות הרווחה, במסגרת חזקה זו לחקור ולערוך בדיקות נוספות כפי שמציע חברי. המחוקק הורה לבחון את המידע שכבר מצוי בידי רשויות הרווחה. חברי נותן פרשנות מרחיבה לסעיף זה וסבור שמתוך החזקה הקיימת, נתונה סמכות לרשויות הרווחה להמשיך ולחקור על מנת להגיע ולאתר את זהות האב ולא להסתפק במידע המצוי ברשותם.

לטעמי עמדה זו סותרת את הפרשנות הלשונית של הסעיף "מידע המצוי…" משמע מידע שכבר נמצא בידי רשויות הרווחה. הכוונה היא לאותם מקרים שהצדדים מוכרים לרשויות הרווחה ומתוך היכרות זו ניתן לדלות פרטים שיהא בהם כדי להצביע על האב הפוטנציאלי.

אומר זאת בפשטות, שאכן ניתן היה לאתר את זהות האב, לו היו רשויות הרווחה שוכרים שירותיו של חוקר פרטי, או נכנסים לדף הפייסבוק של אם הקטין, או בכל אמצעי אלקטרוני המצוי, בהם ניתן לעשות שימוש לגילוי פרטים,  אך חזקה על המחוקק לו רצה לאפשר חקירות אלה היה מציין זאת מפורשות. יש לזכור את מהות חוק האימוץ שמטרתו לשמור על פרטיות ההורים ולכן  כל הבירורים אמורים להתבצע "תוך שמירה מירבית על פרטיות ההורים והילד וכל אחד אחר…" (סעיף 13 (א) (א1).

ביצוע חקירה, גובל בפגיעה בפרטיות לא רק של האם, אלא גם של האב, כיוון, שעת אומרת האם, שמסרבת היא לגלות את פרטי האב ולא שיתפה אותו בדבר ההריון, בשל החשש ששניהם יסתבכו ואין היא רוצה שהאב ידע על כך כלל, ואף סרבה להשיב לשאלת העו"ס אם האב הוא מהדרום ולמסור פרטים אודותיו (ראה תצהירה של עו"ד שירה גורדון מאגף האפוטרופוס הכללי סעיפים 8-12).  היא פחדה ממשפחתה ומהבושה של היותה בהריון ומשנותק הקשר בינה למשיב גם מחקה את מספר הטלפון שלו מהנייד שלה (חקירתה מיום 11.9.16). בנסיבות אלה כל מהלך של נסיון לאתר האב באמצעים חיצוניים יש בו משום פגיעה בפרטיות של שני ההורים.

4. חברי אינו מצביע על פעולות שהיה על רשויות הרווחה לבצע כדי לגלות את זהות האב אלא קובע שלא נעשה די. אם נקודת המוצא שרשויות הרווחה שגו, עת לא ביצעו בדיקה כזו או אחרת – ואיני סבורה כך – יש להנחותם כיצד לנהוג בעתיד כדי שהשגגה שחברי סבור שנפלה כאן, לא תחזור על עצמה.

קביעתו של חברי היא קביעה עקרונית שאין זה די שהאם מסרבת למסור את פרטי האב, ולכך אני מסכימה עימו ולכן קבע המחוקק את החזקות שבדין. אך כאשר קובע חברי, שלא נעשה די – מבלי להציע באופן מעשי מה היה על שירותי הרווחה לעשות באופן פרטני כאן, אלא קובע שהיה צורך לערוך בירור ומשאיר הדברים בעמימות רבה, אף מבלי לבחון אם אותם בירורים וחקירות, שפשרם אינו ברור, יש בהם פגיעה בפרטיות של מי מבני הזוג,  במיוחד שעה שהאם חוששת שדבר הריונה יתגלה ברבים – לא ניתן להסכים עימו.

אעיר גם, שמתקשה אני לקבל הקביעה של חברי שמדובר בקרבה פיסית, כיון שהאב התגורר ב+++ והאם ב+++ ואין מדובר בקרבה פיסית של ממש.

5. מאחר וכאמור, חברי אינו מצביע על פעולה אופרטיבית כלשהי שהיה על רשויות הרווחה לבצע, אבחן למעלה מן הצורך, אם פניה לאמה של המשיבה או לידיד שבא עימה להיפרד מהתינוק, היה בהם כדי לאתר את זהות האב.

כשנשאלה אימה של האם בחקירתה, למה לא התקשרה לאב כדי לערב אותו, למרות שידעה שהוא אבי התינוק, השיבה "למה שאתקשר אליו, באותה תקופה הם לא היו ביחד", ובהמשך "הייתי מאוד כעוסה והייתי עסוקה עם האבל של בעלי, לא חשבתי באותו רגע על זה, הלוואי והייתי חושבת, אני מאוד מצטערת שלא עשיתי את הצעד הזה, לא היינו עומדים פה היום הייתי צריכה לפנות אליו" (עמ' 3 לפרוטוקול מיום 11.9.16, העמודים אינם מסומנים). בהמשך מסבירה שהיתה מאוד כעוסה באותה תקופה, כי גילתה את ההריון מאוחר ולא היתה מספיק ערנית וכי מלכתחילה לא היתה צריכה לתמוך באימוץ. אך בזמן אמת אמרה שתומכת בכל החלטה של בתה, שינתה עמדתה היום, כיוון שהבת רוצה את התינוק.

בהמשך בחקירתה הנגדית על ידי האפוטרופא לדין כשנשאלת, מדוע לא הודיעה דבר ההריון לאימו של האב עימה היתה בקשר עונה "אני הייתי באבל וגם היא רצתה להתגייס והיתה במצב נפשי לא טוב, בגלל שאיבדה את אבא, לא הייתי רוצה להשאיר אותה עם ילד ככה, כשהיא אמרה לי שהיא רוצה לאמץ אז תמכתי והיום אני מצטערת". ובהמשך כשנשאלת מדוע לא מסרה לעו"ס מי האב בתחילה שתקה ולאחר מכן אומרת "לא רציתי שאף אחד יגלה. יש לי ילדה נשואה. לא רציתי שהם יגלו שהבת שלי עשתה הטעות הזאת. יש לי גם בן בבית ולא רציתי שהוא ידע". כל שהיה חשוב לאמה של המשיבה באותה עת, זה לאפשר לאם הקטין להתגייס לצבא, כדי לקיים את מצוות האב המנוח  ושאיש לא ידע דבר לידת הקטין, כיון שמבחינתה של האם חשה היא בושה והיה בהריון משום קלון.  מסירת פרטי האב היה בו כדי לסכל את רצונה של המשיבה ואמה, שהמשיבה תתגייס לצבא והחשש שדבר ההריון יחשף כולי עלמא, מצב ששתיהן ניסו למנוע ועל כן מתקשה אני להאמין שניתן היה לקבל מאם המשיבה את פרטי האב.

יתרה מזו בחקירה אומרת היא, "זה המשפט של [פלונית], למה אני נחקרת. אני אמא אבל הילדה צריכה לתת תשובות". כאשר נשאלת אם לאור מענה זה, אם זה מה שחשבה עת החליטה שלא לגלות זהות האב, שתקה ולא השיבה. עוד אעיר שבשום שלב בחקירתה אינה אומרת שלו היתה נשאלת היתה מגלה את זהות האב.

מכאן מסקנתי כי בפניה אליה, לא היה כדי להועיל.

6. באשר לאותו ידיד, הרי שהמשיבה בתצהירה אינה מתייחסת אליו כלל ואינה מפרטת אם פרטי האב היו ידועים לו אם לאו. יתרה מזו העו"ס בדיון מיום 3.7.16 מציינת שהידיד הגיע עם האם, השיב שאינו האב ואומרת "אני חושבת ששאלתי אותו מי האבא והוא אמר שהוא לא יכול לדבר" (עמ' 5 ש' 25), כך שגם מקור מידע זה לא היה בו כדי להועיל.

7. אכן, מסכימה אני עם חברי, שבפועל נשללו זכויותיו של האב הביולוגי מבלי שהיה צד להליך, אך עם כל הכאב וההבנה של הפגיעה המהותית בזכותו הטבעית להיות אב לקטין, משמצא המחוקק להגביל בזמן את האפשרות של ביטול הכרזת בר האימוץ ושם בעדיפות עליונה את הודאות והסופיות של הליכי האימוץ, אין מנוס מקבלת הערעור ואני מצטרפת לפסק דינה של חברתי, כב' השופטת לוין.

שרה דברת, שופטת הוחלט ברוב דעות, כנגד דעתו החולקת של כב' השופט א. ואגו, לקבל את הערעורים, לבטל את פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה מיום 9.10.2016 ולהשיב על כנה את הכרזת הקטין כבר אימוץ כלפי אביו.

ניתן היום,  כ' חשוון תשע"ז, 21 נובמבר 2016, בהעדר הצדדים.

שרה דברת, שופטת		אריאל ואגו, שופט		גאולה לוין, שופטת