השופטת שרית זוכוביצקי-אורי פסלה בדיקת שתן לאיתור קוק בגלל פגמים בשרשרת הטיפול במעבדה וזיכתה את הנאשם פ"ל 7824-12-14 מדינת ישראל ניר בנימין

החלטתי לזכות את הנאשם מהמיוחס לו בכתב האישום.

האישום

כתב האישום מייחס לנאשם עבירה מיום 11.11.14 של נהיגה בשכרות תחת השפעת סמים, בניגוד לסעיף 62(3) בקשר עם סעיף 64ב(א)(2) לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א – 1961 ובקשר עם תקנה 169 ג לתקנות התעבורה, התשכ"א – 1961.

השכרות מיוחסת לנאשם מכח בדיקת שתן בה התגלה סם מסוכן מסוג קוקאין.

העובדות שאינן במחלוקת

ביום 11.11.14 בשעה 18:25 נהג הנאשם ברכב מסוג אופל מ.ר. 21-972-75 (להלן: "הרכב").

הנאשם מסר בדיקת שתן בהסכמה לאחר שנדרש לעשות כן על ידי שוטר.

השוטר דרש מהנאשם לבצע בדיקת שתן כיון שהיה לו חשד סביר, המבוסס על מידע מודיעיני בלבד, כי הנאשם נוהג תחת השפעת סם.

לא בוצעה לנאשם בדיקת מאפיינים.

דגימת השתן של הנאשם נבדקה במעבדה הטוקסיקולוגית יחד עם דגימות שתן נוספות של חשודים נוספים.

תהליך בדיקת השתן במעבדה בוצע על ידי ד"ר שלמך ושתי עובדות מעבדה נוספות לריסה ואביטל.

השאלות העיקריות שבמחלוקת

האם המידע המודיעיני שהיה בידי השוטר מבסס חשד סבר אשר הקנה לו זכות לדרוש מהנאשם לבצע בדיקת שתן בהתאם לסעיף 64ב(ב) לפקודת התעבורה.

האם הוכח מעל לכל ספק כי בדיקת השתן שנבדקה במעבדה הטוקסיקולוגית בה נמצא סם מסוג קוקאין שייכת לנאשם.

הראיות

ראיות המאשימה

העידו רס"ר נטלי בן הרוש (השוטרת בן הרוש) ורס"ר רמי סימן טוב (השוטר סימן טוב) אשר במסגרת פעילות יזומה ועל סמך מידע מודיעני עצרו את הנאשם ועכבו אותו לצורך ביצוע בדיקת שתן לאיתור סמים.

השוטר סימן טוב ביצע את בדיקת השתן לנאשם ולאחר מכן ביצע בדיקת אינדיקציה להמצאות סם מסוכן בשתן.

העיד רס"ב עוזי אברהם (השוטר אברהם) אשר לקח את דגימת השתן של הנאשם למעבדה הטוקסיקולגית בתל השומר.

העידה ד"ר אסתר שלמך מהמעבדה הטוקסיקולוגית בתל השומר (ד"ר שלמך) אשר קבלה לידיה את דגימת השתן של הנאשם, ביצעה בדיקת אינדיקציה להמצאות סם מסוכן וערכה חוות דעת מומחה על פיה בבדיקת השתן שנבדקה נמצא סם מסוכן מסוג קוקאין.

באמצעות העידים הוגשו דוחות פעולה ומזכרים הנוגעים להליך העיכוב, ביצוע בדיקת השתן, סימון כוסית השתן, אחסונה והעברתה למעבדה, חוות דעת מומחה של ד"ר שלמך ותוצאות בדיקת האינדיקציה שביצעה.

עוד הגישה המאשימה תעודת חיסיון ופרפרזה בקשר למידע המודיעיני.

ראיות ההגנה

הנאשם מסר בעדותו את גרסתו לאירוע מרגע שנעצר על ידי השוטרים ועד ששוחרר לאחר שמסר דגימת שתן.

מטעם הנאשם הוגש נוהל טיפול בעבירות שכרות לצורך הפניה להוראותיו בקשר לבדיקת מאפיינים, החלטת כב' השופט מהנא בהליך לגילוי ראיה חסויה ותע"צ לדוגמה להוכחת שרשרת ראיות תוך מעבדתית .

דיון והכרעה

האם המידע המודיעיני שהיה בידי השוטר מבסס חשד סבר אשר הקנה לו זכות לדרוש מהנאשם לבצע בדיקת שתן

ביסוס חשד סביר על סמך מידע מודיעיני ומקור המידע

סעיף 64ב(ב) לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א – 1961 (להלן: "פקודת התעבורה") קובע:

"שוטר רשאי לדרוש מנוהג רכב או מממונה על הרכב, שהיה מעורב בתאונת דרכים או שיש לשוטר חשד סביר כי הוא שיכור, לתת לו דגימת שתן או דגימת דם לשם בדיקה אם מצוי בגופו אלכוהול ובאיזה ריכוז, או אם מצוי בגופו סם מסוכן או תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן"

על מהותו של "החשד הסביר" שצריך להתגבש בליבו של שוטר המבקש לבצע חיפוש עמד בית המשפט העליון, ברע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל, לא פורסם (מיום 6.3.12) שם נקבע:

"מבחן החשד הסביר הוא בעיקרו מבחן אובייקטיבי שבו נדרש בית המשפט להעריך את סבירות שיקול דעתו של השוטר שערך את החיפוש לשם הכרעה בשאלת חוקיות החיפוש. יחד עם זאת, התנאים שבהם יתקיים חשד סביר המצדיק עריכת חיפוש ללא  צו שיפוטי אינם ניתנים מטבע הדברים להגדרה ממצה וחד-משמעית. יישומו של מבחן זה מבוסס על נסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה, על המידע שהיה בידי השוטר בעת עריכת החיפוש ואף על ניסיונו ושיקול דעתו המקצועיים של השוטר שערך את החיפוש".

במספר פסקי דין מנחים נקבע כי מידע מודיעיני אודות ביצוע עבירה על-ידי אדם יש בו כדי לבסס חשד סביר המקנה זכות לדרוש ביצוע בדיקת שתן.

בבע"ח 138-05-12 (ת"א) בר ציון נ' מדינת ישראל, לא פורסם (מיום 9.5.12) נקבע:

"לטעמי, הדרישה מנהג כי ייתן בדיקת שתן בשעה שקיים מידע מודיעיני לגביו, עולה בקנה אחד עם חוק יסוד כב' האדם וחירותו. אין מדובר בפגיעה לא מידתית בכבודו של הנהג. יש לזכור כי על כפות המאזניים מונחים חיי אדם".

וראו עוד בעמ"ת (ת"א) 30596-08-10 מדינת ישראל נ' אמנון כהן, לא פורסם (מיום 18.8.10)

ובעפ"ת (י-ם) 31570-02-14 זקן נ' מדינת ישראל, לא פורסם (מיום 10.3.14).

הזכות החוקיות לדרוש מנהג לבצע בדיקת שתן מחייבת קיומו של "חשד סביר" אצל השוטר הדורש ממנו לבצע את הבדיקה.

במקרה שלפני ביסס השוטר רמי סימן טוב ביסס את חשדו על סמך מידע מודיעיני עליו סיפר לו מפקדו במסגרת הנחיה שקיבל ממנו לתפוס את הנאשם בשל חשד שהוא נוהג בשכרות. השוטר סימן טוב לא ראה בעצמו את המידע המודיעיני לפני המעצר ולא ידע מתי הגיע המידע (פרו' עמ' 20 שו' 17 עד 24).

בעניין זה קבעה כב' השופטת חיימוביץ בעפ"ת (ב"ש) 29882-01-15 גבאי נ' מ"י מיום 23.2.15 :

"איני רואה  כל בעיה בהעברת החשד לשוטרים אחרים וכך נעשה כדבר שבשגרה כמעט בכל פעולה משטרתית, כשחשד המתגבש אצל שוטר אחד , מועבר באמצעות הקשר או בדרך אחרת לשוטרים אחרים אשר יוצאים לפעילות. אלא שכאשר אנו בוחנים את סבירות החשד ביחס לחוקיות החיפוש או כל פעילות משטרתית אחרת כנגד החשוד, נבחן את סבירות התגבשותו אצל המקור".

דהיינו השוטר סימן טוב יכול היה להסתמך על המידע שמסר לו מפקדו ובלבד שהמידע המודיעיני מספיק לביסוס החשד.

האם המידע המודיעיני שהיה בידי השוטר מבסס חשד סביר

לצורך הוכחת סבירות החשד הסביר הציגה המאשימה תעודת חיסיון ופרפרזה של המידע המודיעיני – ת/16.

תוכן הפרפרזה: " נ.ב. מתגורר ברח' XXXX  ב-XXXX, נוהג על רכב מסוג רנו מנהלים בצבע שחור. ניר משתמש באופן קבוע בסמים מסוג קוקאין ואח"כ נוהג על הרכב שלו כשהוא מצוי תחת השפעת סמים."

לצורך בחינת סבירות החשד יש לבחון את הרלוונטיות של המידע המודיעיני על פי מהות המידע ומועד מסירתו.

טווח הזמנים הרלוונטי ממועד מסירת המידע ועד למועד בו נדרש חשוד לבצע את הבדיקה ארוך יותר כאשר מדובר בידיעה המייחסת לחשוד שימוש קבוע בסמים להבדיל משימוש מזדמן בסמים.

בעפ"ת (ת"א) 21727-07-14 קוליה נ' מדינת ישראל, לא פורסם (מיום 4.9.14) נקבע לגבי שימוש קבוע בסמים כי מידע מודיעיני בן 3 שבועות יכול לשמש בסיס ליצירת חשד סביר ואף מידע שנעשה בו שימוש בעבר לצורך אחר יכול לשמש בסיס לדרישת המשטרה לקיומו של חשד סביר.

כך נקבע בפל(ת"א) 410-02-13 פרטוש נ' מדינת ישראל, לא פורסם (מיום 15.7.14):

"במקרה שלפני עיון בפרפרזה של המידע שהתקבלה מעלה כי עסקינן בשימוש קבוע בסמים. כאשר מדובר בשימוש קבוע בסמים, להבדיל משימוש מזדמן או חד פעמי, אמור ככלל לחלוף זמן ממושך יותר על מנת שניתן יהיה לקבוע כי כבר אין ולא היה יסוד סביר לדרוש בדיקת שתן מן החשוד. לעניין זה אני מפנה להחלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטת סלוטקי) בעפ"ת 13735-04-11 בן שמעון נ' מדינת ישראל (לא פורסם) שם נאמר: כי על פי המידע "השימוש בסמים הוא קבוע". במצב דברים זה קובע בית המשפט "אין חשיבות לכך שהמידע נמסר כ-20 יום קודם לעצירת המערער והדרישה כי ימסור בדיקת סם [דם?] או שתן". דברים אלה יפים גם לענייננו בהם אין חולק כי בידיעת המבקשת החודש  בו נמסר המידע למשטרה, גם אם לא התאריך המדויק בחודש. לאור האמור ובהינתן השימוש הקבוע בסמים אין חשיבות כאמור למועד המדויק בו התקבל המידע."

הפרפרזה מייחסת לנאשם שימוש קבוע בסמים אך היא אינה כוללת תאריך מסירת המידע.

במטרה לקבל מידע לגבי מועד מסירת המידע המודיעיני הגיש ב"כ הנאשם עתירה לגילוי ראיה חסויה אשר נדונה בפני כב' השופט מהנא.

לסיכומיו בכתב צירף ב"כ הנאשם את החלטת כב' השופט מהנא מיום 6.4.16 הקובעת כדלהלן:

"עיינתי במידע החסוי שם לא מצויין מועד ספציפי לגבי השימוש בסמים והמידע כולל שימוש קבוע בסמים ונהיגה בסמוך ביחס למהימנות המקור ואמינות המידע נמסר לי על פה מפי קצין החסיונות כי המדובר במקור קבוע שנותן ידיעות באופן שוטף למשטרה, אין לו דבר אישי כנגד החשוד בתיק זה".

דהיינו גם במידע המודיעיני החסוי אין אינדיקציה לגבי המועד בו נמסר המידע ולכן לא ניתן לבדוק את הרלוונטיות שלו במועד בו נדרש הנאשם לבצע את בדיקת השתן על ידי השוטר סימן טוב.

אמנם כשהמדובר בשימוש קבוע, טווח הזמן הרלוונטי גמיש וארוך יותר אולם במקרה שבפני אין כל מידע לגבי מועד מסירת המידע ועל כן מתעורר ספק כי המידע עליו התבסס השוטר סימן טוב לא היה רלוונטי במועד בו דרש מהנאשם לבצע את בדיקת השתן.

וכפי שנקבע בפ"ל(ת"א) 4276-08-13 מדינת ישראל נ' קוליה, לא פורסם (מיום 13.4.14) זמן סביר הינו 30 יום:

"כל מקרה יבחן לגופו ולנסיבותיו, ואין לקבוע מסמרות, יחד עם זאת, ברי הדבר, כי חלוף זמן של 30 ימים, מאת המידע או הראיה התומכת בחשד, מקנים לזה האחרון את סבירותו.

חלוף זמן של עד 30 ימים, מאת קבלת המידע ועד למועד הדרישה לדגימה מהנהג, מהווה לטעמי זמן סביר.

גם השוטר שי קורן עמד על כך, שעל פי ההנחיות שהשוטרים קיבלו, ניתן להשתמש במידע, לצורך כך, במגבלת זמן של 30 ימים: "מידע מודיעיני תקף לחצי שנה ולאחרונה קיבלנו תיקון, עד 30 יום לטפל בידיעה" – ע' 16, ש' 14."

כן נקבע בע"ח (מרכז) 23018-08-15 סיומין נ' מדינת ישראל, לא פורסם (מיום 13.8.15) באשר למידע המודיעיני (להלן: " סיומין"):

"על המידע להיות "טרי" כדי לבסס את החזקה בעת תפיסת הנאשם הוא אכן מצוי תחת השפעת סם או אלכוהול. על פי הפרפרזה שהוצגה בפני בימ"ש קמא אין לדעת אימתי הועבר המידע לשוטרים, אם שעות ספורות טרם האירוע, או שמא ימים אחדים. ברי, כי אם מדובר במידע בן מספר ימים ספורים הרי שלא ניתן לייחס לעורר נהיגה בזמן שכרות במעמד לכידתו."

הגם שבעניין סיומין מדובר בשימוש מזדמן בסמים אין לומר שככל שמדובר בשימוש קבוע בסמים אין כל חשיבות לזמן בו נמסר המידע .

עובדה נוספת שיש בה כדי להוסיף לספק שהתעורר באשר לרלוונטיות של המידע המודיעיני הוא שבפרפרזה שהגישה המאשימה נכתב כי הנאשם נוהג ברנו מנהלים בצבע שחור בעוד שהנאשם נתפס נוהג ברכב מסוג אופל.

הנאשם העיד כי ביום האירוע נהג ברכב של אשתו וכי בשנים האחרונות לא היה בבעלותו רכב והוא נוסע בכלי רכב מושכרים מתוצרים שונים. לטענתו הוא מעולם לא שכר רכב מסוג רנו (פרוטו' עמ' 24 ש' 24-31). אף אם אניח כי בזמן כלשהו נהג הנאשם ברכב מסוג רנו והדבר נשכח מזיכרונו בשל העובדה שהוא מחליף כלי רכב יכול הדבר לרמוז על טריות המידע.

אדגיש, כי משקלה של עובדה זו מועט ואין בה לבדה כדי להזים את המידע המודיעיני או להפוך את החשד לבלתי סביר אולם אין להתעלם ממנה כשאין מידע נוסף לגבי טריות המידע המודיעיני.

בדיקת מאפיינים

הלכה היא כי ניתן להוכיח שכרות בראיות נוספות ולא רק בבדיקה מדעית.

ב"כ הנאשם טען כי העובדה שלא בוצעה לנאשם בדיקת המאפיינים כפי שדורש נוהל מתן 02.232.03: טיפול בעבירות שכרות בנהיגה (נ/1) פוגעת בהגנת הנאשם.

בהתאם לעדותה של השוטרת נטלי בן הרוש לא הייתה בהתנהגות הנאשם מאפיין מכל סוג אשר יש בו כדי לעורר חשד לשימוש בסמים (פרוטו' עמ' 16 שו' 24-25) ולכן יתכן שבשל כך ועל אף קיומו של הנוהל אליו הפנה ב"כ הנאשם לא בוצעה לנאשם בדיקת מאפיינים

לאור עדותה של השוטרת בן הרוש אני קובעת כי הנאשם לא סבל מתסמינים התנהגותיים של שכרות .

לאור האמור אני קובעת בהעדר מאפיינים של שכרות ובהעדר מידע מודיעיני רלוונטי לא הוכיחה המאשימה קיומו של חשד סביר ועל כן לא קמה לשוטר סימן טוב זכות לדרוש מהנאשם לבצע בדיקת שתן. בנסיבות אני פוסלת את בדיקת השתן ותוצאותיה מלשמש ראיה בהליך זה.

האם הוכח מעל לכל ספק כי בדיקת השתן שנבדקה במעבדה הטוקסיקולוגית בה נמצא סם מסוג קוקאין שייכת לנאשם.

למעלה מן הצורך ועל אף שפסלתי את בדיקת השתן שמסר הנאשם כראיה אבחן האם הוכחה השרשרת הראייתית באופן המאפשר לקבוע כי דגימת השתן שמסר הנאשם היא הדגימה שנבדקה במעבדה ונמצא כי יש בה סם מסוג קוקאין.

בעפ"ת (ת"א) 49139-12-14 בן משה נ' מדינת ישראל, לא פורסם (מיום 4.2.16) (להלן: "פסק דין בן משה") נקבע כי כדבר שבשגרה מוטל על המאשימה הנטל להוכיח את כל אחת מהחוליות בשרשרת העברת דגימת השתן גם אם לא כפר הנאשם בשרשרת באופן מפורש.

חובה זו מוטלת עליה לא רק ממועד מתן הדגימה על ידי הנאשם ועד מסירתה לבדיקה במעבדה אלא גם בתוך המעבדה.

על פי פסק דין בן משה ניתן לשם כך להסתפק במזכר שיערכו עובדות המעבדה ללא צורך בעדותן אלא אם יעמוד על כך הנאשם. עוד נקבע כי מנהל המעבדה יכול להעיד על נהלי העבודה במעבדה אך אינו יכול להעיד על חלקן של עובדות המעבדה אם לא ראה זאת במו עיניו.

וכדברי כב' השופט בן יוסף:

"בניגוד לדעתו של בית משפט קמא, הנני סובר שאין לעשות אבחנה בין הצורך לשמור על שרשרת הראיות "שהשוטרים נדרשים למלא בנוגע לקבלת והעברת הדגימה" לזאת שבין כתלי המעבדה. המטרה היא זהה, לשמור על זיהוי מדויק של הדגימה הנבדקת ולמנוע כל חשש כי עורבבה באחרת או הוחלפה באחרת"

ובהמשך:

"אין צורך להכביר מילים על כך שנטל ההוכחה במשפט הפלילי הוא על התביעה. התביעה צריכה להוכיח מעבר לספק סביר, כי הדגימה שנטלה מן המערער היא הדגימה שנתקבלה לגביה חוות הדעת ת/3, שהיא הראיה היחידה לאשמתו במה שבו הואשם, ללא חשש של ממש לטעות משחדלה התביעה להוכיח זאת, בהשמיטה את החוליות שבשרשרת הטיפול בדגימת השתן בתוך המעבדה, נותר ספק סביר בשרשרת הראייתית, שהמדינה הייתה צריכה להוכיח."

הבדיקה במעבדה מתבצעת בשני שלבים. בדיקת אינדיקציה להימצאות סם ובדיקת אימות של סוג הסם. בדיקת האימות מתבצעת רק אם נמצאה אינדיקציה להמצאות סם בשתן.

בדיקת האימות מבוצעת לאחר העברה של תמצית מדגימת השתן לבקבוקונים ועל כן יש להבטיח כי לא נפל בה פגם כתוצאה מטעות אנוש .

בית המשפט בפסק דין בן משה עמד על החשיבות הגדולה שיש בתיעוד ההתרחשות הפנים מעבדתית כשהדגימה כבר אינה חתומה בשקית אלא מועברת לבקבוקונים לצד דגימות נוספות, וקבע:

"דווקא החשש שמא נפל פגם בהעברת דגימת השתן של המערער בין גורמי המשטרה השונים ואופן החזקתה על ידם, נמוך בהשוואה לטיפול בו במעבדה, בהינתן שהדגימה סומנה ונאטמה מיד על-ידי השוטר זועבי שסימנה והובאה לידי ד"ר שלמך כשהיא אטומה ורק כשהגיעה למעבדה נפתחה על-ידי ד"ר גופר כנאמר בעדותו, כי פתחה לבדיקה ראשונית "בערך שעה ומשהו לאחר קבלת הבדיקה".

משנפתחה השקית האטומה החשש לטעות בעת העברת הדגימה למבחנות והטיפול בהן, כמובן עולה והופך לממשי. כל עוד אין בדל ראיה ששקית אטומה נפתחה וזוהמה, או הוחלף תוכנה, חסר בשרשרת הראייתית אינו מקים חשש לפגם בשרשרת הראייתית שאינו ברמה של ספקולציה והשערה, אך כשמטופלת הדגימה כשהיא פתוחה, החשש הופך לממשי."

עוד עמד כב' השופט בן יוסף על ההבחנה שיש לעשות מהלכת שניר [ע"פ 4117/06 שניר מקייטן נ' מדינת ישראל, לא פורסם (מיום 22.2.10)], שם נקבע כי כל עוד עובדי המעבדה עושים כן תחת פיקוחו הצמוד של מנהל המעבדה ומוסר חוות הדעת:

"העובדה כי מומחה המעיד בפני בית-המשפט מסתייע בעבודתו בעזרתו של אדם אחר, הנמצא תחת פיקוחו, בקיא בכללים והנהלים הרגילים החלים בבדיקות המבוצעות ופועל על-פיהם, אינה הופכת את עדותו של המומחה לעדות שאינה קבילה רק מטעם זה. החשוב הוא, כי הבדיקות הנערכות יתבצעו תחת פיקוחו הישיר וההדוק של המומחה ובהתאם להנחיותיו. וברי הוא כי מסקנותיה של חוות-הדעת מתקבלות על-ידי המומחה עצמו ולא איש זולתו." (הדגשה שלי ש.ז.א)

לסיום קבע כב' השופט בן יוסף כי ככלל אין התביעה מצרפת את עובדי המעבדה כעדי תביעה אך שונה הוא המצב כששאלות בדבר שרשרת הדגימה הפנים המעבדתית עולות בחקירת המומחה החתום על חוות הדעת. מששאלה זו התגלתה כשאלה שבמחלוקת היתה התביעה צריכה לבקש להעידן.

בעפ"ת (י-ם) 39440-03-14 נאסר נ' מדינת ישראל, לא פורסם (מיום 23.4.14) נקבעו דברים דומים אם כי אגב אורחא.

שרשרת הטיפול בדגימת השתן

ביצוע בדיקת השתן, סימונה והעברתה למעבדה

על פי עדותו של השוטר סימן טוב (פרוט' עמ' 20 שו' 29-30 ), דו"ח פעולה שערך ת/11 והמזכר שכתב ת/12 הנאשם עוכב ונלקח בניידת למשרד את"ן בירושלים לצורך ביצוע בדיקת שתן לאיתור סמים.

הנאשם נתן שתן בכוס שהוצאה משקית אטומה אבל לא יצאה תוצאה. מול עיני הנאשם הוא העביר את השתן לכוס חדשה אותה הוא הוציא משקית אטומה, הדביק עליה מדבקה עם פרטי הנאשם, הכניס אותה לשקית מוצגים שמספרה Y0021012כתב על השקית את שם הנאשם, אטם את השקית , הכניס אותה לארון מוצגים ונעל את הארון.

בבדיקת השתן בכוס החדשה התקבלה אינדיקציה ראשונית לנוכחות קוקאין בשתן.

גם על פי הודעת הנאשם (ת/8) נטלה ממנו בדיקת שתן בכוס סגורה אותה והוא פתח בעצמו. הנאשם אמר בחקירתו כי השתן בכוס שייך לו (שו' 23-24) והוא ראה את השוטר מכניס אותה לשקית ואוטם אותה (שו' 25-26).

בעדותו אמר הנאשם כי הוא ראה שהשוטר סימן טוב מעביר את השתן מכוס אחת לכוס שניה ואחרי כמה דקות נאמר לו שיש אינדיקציה לקוקאין (פרו' עמ' 26 שו' 1,3).

על פי עדותו של השוטר אברהם , המזכר שכתב ת/9 וחלקו הראשון של טופס העברת דגימה למעבדה ת/1 ביום 20.11.14 בשעה 11:25הוא נטל את דגימת השתן שהיתה בשקית מוצגים שמספרה Y0021012 מארון המוצגים אותו פתח במפתח שנמצא בכספת נעולה.

הוא מסר את הדגימה שהיתה בשקית המוצגים לידי ד"ר אסתר שלמך במעבדה בתל השומר. בעדותו אמר כי אם השקית היתה פתוחה או שנעשה בה שימוש היה מציין זאת במזכר. לדבריו גם במעבדה מציינים אם יש פגם בשקית (פרו עמ' 17 שו' 25 -29)

קבלת הדגימה במעבדה וסימונה

עדות לתהליך הטיפול בבדיקת השתן מרגע הגעתה למכון הטוקסיקולגי ועד לקבלת תוצאת בדיקת האימות נמסרה על ידי ד"ר אסתר שלמך סגנית מנהל המעבדה לטוקסיקולוגיה ופרמקולוגיה קלינית בתל אשר באמצעותה הוגשו המוצגים הבאים: טופס העברת דגימה למעבדה מיום 20.11.14 ת/1, דו"ח תוצאות מעבדה ת/2, צילום של כוסית הבדיקה ת/3 צילום השקית שבתוכה היתה הכוסית ת/4, עמוד רלוונטי מתוך יומן קבלת דגימות ת/5 ותוצאות הבדיקה ת/6.

על פי עדותה השוטר עוזי אברהם הגיע למעבדה ובידו הבדיקה בשקית אטומה וטופס העברת דגימה לבדיקת מעבדה ת/1. בחלקו התחתון של הטופס היא מילאה פרטים בקשר לדגימה .

על פי הטופס ביום 20.11.14 בשעה 12:15 היא קבלה דגימת שתן בשקית מוצגים חתומה שלמה ותקינה שמספרה כמצוין בראשית הטופס והוסיפה כי הכוסית עם מכסה לבן. השקית והטופס סומנו עם תווית המעבדה. ד"ר שלמך העידה כי באותו יום קבלה מהשוטר עוזי אברהם 6 דגימות שתן וביניהם הדגימה של הנאשם (פרוט' עמ' 10 ש' 4).

עוד אמרה כי בעת קבלת המסמכים היא בודקת שהנתונים על הטופס ת/1 תואמים את מספר השקית ומוודאת שעל הכוסית רשומים פרטי הנבדק כראוי. לשאלת ב"כ הנאשם השיבה כי כתוב בטופס המודפס כי השקית הגיעה אטומה ואם השקית היתה מגיעה קרועה היתה מציינת זאת בהערות (פרוט' עמ' 9 ש' 19-20).

על פי עדותה היא מעבירה את המסכמים למזכירה לשם הקלדה למערכת הממוחשבת ואת הכוסית היא מעבירה לטכנאית שאחראית על ביצוע סריקה ראשונית (בדיקת אינדיקציה להמצאות סמים ש.ז.א) .

איני מקבלת את דברי הנאשם לפיה הכוסית לא נאטמה כראוי (טענה שאף נזנחה בסיכומים) . אני מקבלת את טענת המאשימה כי מדובר בטענה בעלמא שלא הוכחה ואינה מתיישבת עם הראיות שבפני.

[והשוו פל (י-ם) 5080-12-14 מדינת ישראל נ' מוחתסב, לא פורסם (מיום 18.3.15)

על פי הראיות שהובאו בפני אני קובעת כי לא נפל כל פגם בכוסית שהגיע למעבדה. אני קובעת כי הכוסית שהגיעה למעבדה היתה אטומה ומסומנת כראוי והכילה את השתן של הנאשם.

בדיקת אינדיקציה

ד"ר שלמך ביצעה את הסריקה הראשונית בעצמה ולכן בתדפיס התוצאות ת/6 רשום שמה "אסתר".

ד"ר שלמך העידה כי מהתדפיס ת/6 עולה שיש בשתן חשד לנוכחות סם מסוג קוקאין (פרוט' עמ' 6 ש' 18-19).

בעדותה הסבירה ד"ר שלמך שבבדיקת האינדיקציה היא משתמשת במבחנה המסומנת באותו בר קוד בו מסומנים הדגימה והשקית. היא לוקחת את כל המבחנות של הדגימות למכשיר האוטומטי ועובדת לפי נוהל מסודר של המעבדה כדי להימנע מטעויות (פרוט' עמ' 10 ש' 10-14).

כל המבחנות מוכנסות ביחד למכשיר, המכשיר קורא את הברקוד של כל אחת מהמבחנות, דוגם כל אחת בנפרד ובסיום הבדיקה יוצא פלט ובו התוצאות של כל הבדיקות. באותו יום מכניסים לכל תיק את התוצאה של כל אחד מהנבדקים (פרוט' עמ' 11 ש' 18-19) ובנוסף פלט של כל הבדיקות נכנס לארכיון (שם ש' 21). מספר הברקוד המופיע בפלט הבדיקה (ת/6) הוא אותו מספר בר קוד המופיע בת/1. תוצאות הבדיקה מעידות על אינדיקציה ראשונית המצאות קוקאין וקריאטנין בשתן (ת/6)

אני מקבלת במלואה את עדותה של ד"ר שלמך שבצעה את בדיקת האינדיקציה וקובעת כי בבדיקת השתן שמסר הנאשם ישנה אינדיקציה לקיומו של סם מסוג קוקאין.

בדיקת האימות אי הגשת תע"צ ואי העדת עובדות המעבדה לריסה ואביטל

על פי עדותה של ד"ר שלמך בדיקת האימות היא החשובה מבין הבדיקות שנערכות במעבדה ומהווה ראיה של ממש להמצאות סם בשתן. לעומתה בדיקת האינדיקציה נועדה להקל על עבודת המעבדה באמצעות סינון ראשוני של הבדיקות. דהיינו רק אם נמצא בבדיקת האינדיקציה חומר החשוד כסם או תוצריו הוא יועבר לבדיקת האימות.

גם בפס"ד בן משה נקבע כי הבדיקה הראשונית מהווה "חשד" לשימוש בסם בלבד ועל כן לא ניתן להרשיע נאשם בפלילים על פיה .

בהליך בדיקת האימות במעבדה, השתתפו שתי עובדות מעבדה נוספות לריסה ואביטל אשר שמן לא הופיע ברשימת עדי התביעה והן גם לא העידו בבית המשפט.

על פי עדותה של ד"ר שלמך הבדיקות לאימות קוקאין מתבצעות אחת לשבועיים באצווה של דגימות. עד לביצוע בדיקת האימות נשמרות בדיקות השתן בכוסית המקורית בתוך קופסה ובה בדיקות שתן נוספות המיועדות לבדיקת אימות להמצאות קוקאין. הבדיקות נשמרות ב"חדר קור" נעול השמור לבדיקות משפטיות. הטכנאית מוציאה את הבדיקות מחדר הקור בהתאם לרשימת העבודה הנמסרת לה על ידי ד"ר שלמך או כימאי בכיר אחר , מכניסה דוגמת שתן למבחנות שסומנו מראש עם המספרים שמופיעים ברשימת העבודה ומחזירה את הכוסיות המקורית לחדר הקור.

בדרך כלל רושמים על כל מבחנה או בקבוקון עם טוש לא מחיק את מספר הבדיקה לפי מספר הברקוד (פרוט' עמ' 14 שו' 9)

על פי עדותה של ד"ר שלמך ביום 25.11.14 הכינה עובדת בשם לריסה את הדגימות לפני הזרקתם למכשיר על פי רשימת עבודה שקיבלה מד"ר שלמך (פרוט' עמ' 7 ש' 4-11, עמ' 13 ש' 29 – עמ' 14 ש' 2).

לריסה העבירה תמצית הדגימה מהכוסית המקורית לבקבוקון לצד דגימות שתן אחרות שהוכנסו לבקבוקונים וסומנו.

את בדיקת האימות ביצעה אביטל שקבלה לידיה מגש ובו בקבוקונים שמכילים את התמצית השתן, ולא את הבדיקה המקורית.

תפקידה של אביטל לתחזק את המכשיר של בדיקת האימות והיא רושמת את רצף הדגימות שהוכנסו למכשיר באותה אצווה. (פרוט' עמ' 14 ש' 8-10, 18-20).

ד"ר שלמך העידה כי היא חותמת על חוות הדעת לאחר שמעבירים לה את המיצוי של הבדיקה שערכה לריסה ואת הפלט של אביטל (פרוט' עמ' 8 ש' 19-20).

ד"ר שלמך העידה : "אני יכולה לסכם שאני לא אחתום על חוות דעת אם אני לא בטוחה שכל התהליכים שבוצעו מעת קבלת הדגימה עד לסוף הבדיקה היו תקינות" (פרוט' עמ' 15 ש' 4-5).

דהיינו לריסה ואביטל עבדו ללא פיקוח צמוד של ד"ר שלמך אך היא הסתמכה על עבודתן בחוות דעתה.

המאשימה לא הגישה ראיות כלשהן אודות חלקן של לריסה ואביטל בביצוע הבדיקה וגם לא תעודת עובד ציבור זולת עדותה של ד"ר שלמך שהעידה על נוהלי העבודה וחלוקת העבודה כפי שמתבצעת בדרך כלל במעבדה ולא לגבי האופן בו ביצעו את חלקן בתהליך במקרה הספציפי.

בהתאם להחלטתי מיום 13.9.16 הגיש ב"כ הנאשם במסגרת סיכומיו "תע"צ לדוגמה" מתיק אחר. בתע"צ שכותרתו "שרשרת ראיות תוך מעבדתית" ציין כל עובד מעבדה שנטל חלק בביצוע הבדיקה את הפעולה שביצע ולצידה תאריך ביצועה. תע"צ דומה כאמור לא הוגש בתיק זה ועל כן טען ב"כ הנאשם כי יש חסר משמעותי בשרשרת המוצג שאינו מאפשר קבלת המוצג כראיה.

המאשימה טענה בסיכומיה כי עדותה של ד"ר שלמך מספיקה כדי להוכיח שלא נפגעה שרשרת הדגימה. לטענתה אין צורך בהגשת תע"צ כיון שהנאשם לא כפר מלכתחילה בשרשרת הדגימה וכיון שכל המסמכים עליהם חתמו אנשי המעבדה נמסרו לב"כ הנאשם. לטענת המאשימה הזמנת עובדי המעבדה לעדות בכל תיק תפגע בעבודת המעבדה. כמו כן למעבדה רישיון מטעם הרשות הלאומית להסמכת מעבדות ובשל כך עומדת לה חזקת תקינות .

במקרה שלפני לא כפר הנאשם מלכתחילה בשרשרת הסם, ועם זאת לפי פס"ד בן משה היה על המאשימה להוכיח את שרשרת בדיקת השתן ללא קשר לכפירת הנאשם.

יתרה מכך המאשימה נמנעה מהגשת תע"צ גם לאחר עדותה של ד"ר שלמך ממנה עלה כי היא לא פיקחה על עבודתן של לריסה ואביטל ועל כן היא אינה יכולה להעיד באופן ספציפי על חלקן ביצוע הבדיקה אלא רק על נהלי העבודה במעבדה בדרך כלל.

אינני מקבלת את הטענה כי די בכך שהמסמכים הקשורים לעבודת המעבדה היו בפני ב"כ הנאשם כדי לייתר את הצורך בהגשתם לבית המשפט להוכחת השרשרת הראייתית.

ראו למשל בת"ד (פ"ת) 6559-05-14 מדינת ישראל נ' אינטייב, לא פורסם (מיום 9.9.16) בו ניתנה למאשימה האפשרות לתקן כתב האישום בעקבות פס"ד בן משה.

העובדה שהמעבדה הינה מוסמכת באמצעות הרשות הלאומית להסכמת מעבדות מאפשרת לסמוך על הממצאים שהיא קובעת בבדיקות כמהימנים וכי נהליה קפדניים ואולם אין בהם די כדי לשלול טעות אנוש אפשרית של עובד בטיפול בדגימות .

לשם הוכחת תקינות ההליך יש להציג מסמך חתום של כל עובד מעבדה אודות הפעולות שבצע. ואם ירצה בכך הנאשם עליו לבקש להעיד את עובד המעבדה.

עמדת המאשימה באשר לקושי שבהבאת עובדי המעבדה לבתי המשפט מוצדקת. הגשת מסמך כמו תע"צ או רשומה מוסדית, אמור להוות פתרון לקושי זה .

בדיקת הסריקה הראשונית שבוצעה פיזית על-ידי ד"ר שלמך אינה עומדת בפני עצמה כראיה להוכחה שכרות .

אין חולק כי דגימה של הנאשם נבדקה עם 4 דגימות נוספות במעבדה ולפיכך יש חשש לזיהום הבדיקה ולטעות. חשש שלא הופרך על-ידי המאשימה.

משכך אני קובעת כי המאשימה לא הרימה את הנטל להוכיח שלא נפל פגם בחלקן של לריסה ואביטל בבדיקת השתן אשר היווה בסיס לחוות הדעת של ד"ר שלמך.

משכך אני קובעת כי לא  הוכח מעל לכל ספק סביר כי שרשרת הדגימה נשמרה ועל כן אין בידי ראיה של ממש להיות הנאשם נוהג תחת השפעת סמים.

לאור האמור אני מזכה את הנאשם מעבירת השכרות המיוחסת לו בכתב האישום.

ניתנה היום, י"ז טבת תשע"ז, 15 ינואר 2017, במעמד הצדדים.