השופט נפתלי שילה – אפשרות קביעת אבהות שלא באמצעות בדיקה גנטית תבוצע ע"י חקירת עדים – תמ"ש 32901-05-14

מדינת ישראל מונעת מהאמא אורה מור יוסף, את זכותה להורות על בתה התינוקת, מהסיבה שאין בינה לבין בתה שהגיע לאוויר העולם באמצעות פונדקאית, קשר גנטי או ביולוגי. מור יוסף, הגיעה עד לביהמ"ש העליון, שדחה את עתירתה לקביעת הורותה על בתה התינוקת שהועברה לאימוץ. על רקע זה, אנו נעקוב אחר פסק הדין של השופט נפתלי שילה, המשליך על גורל הורותה של האמא אורה מור-יוסף.

התובעים דורון ממט-מגד ודורון גדעוני-מגד, בני זוג המקיימים חיי זוגיות במשק בית משותף שנים רבות, נישאו נישואין אזרחיים בקנדה. בחודש מאי 2008 הביאו לעולם ילדה באמצעות פונדקאית בארה"ב ובדצמבר 2010 נולד להם בן נוסף גם הוא מפונדקאית בארה"ב.

הקטין נשוא התובענה, נולד כתוצאה מהפריה של תרומת ביצית בזרעו של התובע דורון ממט-מגד.

לתינוק שנולד הונפקה תעודת לידה בארה"ב, שבה נקבע כי שני התובעים (דורון ממט-מגד ודורון גדעוני-מגד) הם הוריו של הקטין.

ההורים חזרו עם בנם לארץ ובמשרד הפנים סירבו לרשום את הקטין כבנם.

לאור זאת הם הגישו עתירה  לבג"ץ 566/11 ממט נ' משרד הפנים, שבמסגרתה עתרו לקבלת צו המחייב את משרד הפנים לרשום את הקטין כבנם, בהתבסס על תעודת הלידה וצו ההורות שהונפק בארה"ב.

בג"ץ דחה את עתירתם והפנה אותם לבימ"ש לענייני משפחה.

התובעים מבקשים כי בית המשפט יצהיר שממט-מגד (תובע 1) הוא אביו של הקטין מכוח הורותו הגנטי, וגדעוני-ממט (תובע 2) גם הוא אביו של הקטין על יסוד תעודת הלידה ופסק הדין שניתן בארה"ב.

ממט-מגד עותר שיינתן פסק דין הצהרתי לאבהות ללא בדיקת רקמות.

לטענתו, בעקבות פסק הדין שניתן בבג"ץ, ניתן להוכיח אבהות באמצעות ראיות אחרות, ואין הכרח כי תיערך בדיקת רקמות לצורך הוכחת האבהות.

התובעים צירפו את המסמכים הבאים להוכחת תביעתם:

• הצהרת הרופא המטפל המצהיר כי ההפריה נעשתה באמצעות זרע של ממט-מגד ותרומת ביצית, וכי אין לאם הפונדקאית ולבעלה כל קשר ביולוגי לקטין.

• צו ההורות שניתן בבימ"ש בפנסילבניה בארה"ב.

• הסכם הפונדקאות שנחתם בין התובעים לבין הפונדקאית ובעלה.

לטענת התובעים:

"המדובר בהליך רפואי מפוקח שנערך במכון רפואי מוסדר בארה"ב, ע"י רופא מוסמך.

אי קבלת קביעתו של הרופא המטפל בארצות הברית לגבי הקשר הביולוגי – גנטי, יש בו כדי להצהיר כי מדינת ישראל מפקפקת באמינות ההליכים הרפואיים בארצות הברית ובאמינות רופאיה".

סעיף 16 לתביעתם.

מדינת ישראל הנתבעת טענה כי בג"ץ קבע שדרך המלך בקביעת אבהות היא באמצעות בדיקת רקמות. לטענתה, עתירת התובעים נדחתה על ידי בג"ץ, והדבר מלמד כי לא ניתן להכיר בתובעים כהורים באמצעות המסמכים שהציגו ויש צורך בעריכת בדיקת רקמות, ולא ניתן ליתן פסק דין לאבהות על בסיס הצהרות בלבד ומתן מעמד לקטין שנולד מחוץ לישראל, מחייב הוכחת קשר ביולוגי.

בדיקת רקמות לבירור אבהות היא "בדיקה מדעית, פשוטה, שאמינותה אינה מוטלת בספק", ולפיכך על ממט-מגד לבצעה.

בית המשפט הציע לתובעים, כי ממט-מגד יבצע בדיקת רקמות ובכך ניתן יהיה להימנע מהכרעה בשאלה עקרונית זו, ויתאפשר לקטין שהוא כבר בן יותר משלוש וחצי לקבל מעמד בישראל, דבר שיאפשר לו לקבל זכויות מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי.

התובעים סירבו להצעה ועמדו על מתן החלטה בשאלה זו, למרות שהוסבר להם כי בית המשפט יעתר לבקשת הנתבעת לזמן עדים השוהים בחו"ל, כגון הרופא שהצהיר על תקינות הליך הפונדקאות, דבר שעלול להאריך את ההליך ולייקר אותו, הרבה מעבר לעלות עריכת בדיקת הרקמות.

התובעים הגישו חוו"ד של עו"ד בריסמן מפנסילבניה אודות הדין הזר, את קורות החיים של ד"ר לביא שביצע את הליך ההפריה והצהרה של מנהל המעבדה ד"ר אלן שי, אודות מקצועיותה ומוניטין המעבדה.

על פי חוו"ד של עורכת הדין בריסמן, ביהמ"ש שנתן צו הורות היה מוסמך לעשות כן, החלטתו ניתנה כדין והיא חלוטה.

המדינה הנתבעת טענה כי המסמכים הנוספים שהגישו התובעים אינם קבילים על פי דיני הראיות, מאחר ולא אושרו באישור של נציג דיפלומטי או קונסולארי לצורך ההכרה בתצהיר שניתן לחו"ל, כולל על חוות הדעת והאישור מהמרפאה שהוגש.

בית המשפט פסק, כי הוא מזמן את העדים מחו"ל, לצורך חקירתם. עוד קבע בית המשפט:

"התובעים יכולים לבחור בדרך הפשוטה, הזולה והטובה ביותר ולהסכים לעריכת בדיקת רקמות.

לא ניתנה כל סיבה לסירובם העיקש של התובעים לעריכת הבדיקה.

ברם, משהם מתעקשים – ללא סיבה מובנת – להימנע מכך, עליהם לזמן את העדים לישראל לצורך חקירתם.

לפיכך, התובעים יודיעו בתוך 15 יום, האם הם עדיין עומדים על קיום הליך של חקירת עדיהם בבית המשפט או שהם מסכימים לבצע בדיקה גנטית.

ככל שהתובעים ירצו לזמן את עדיהם לישראל לצורך חקירתם ע"י ב"כ הנתבעת, הם יפרטו אילו עדים הם מתכוונים להעיד וייקבע מועד לחקירתם.

לאחר שיינתן פסק דין ביחס לממט וככל שייקבע כי הוא אבי הקטין, אדון בתביעת גדעוני לאבהות."