מדריך משפטי להגנה על חופש המחאה

http://www.acri.org.il/he/20512

כתיבה: עו"ד נירה שלו

עדכון המדריך: עו"ד שרונה אליהו-חי

תודה לחברי/ות צוות האגודה לזכויות האזרח שסייעו בכתיבת המדריך, בליווי ובהערות: עו"ד אבנר פינצ'וק, עו"ד אן סוצ'יו, עו"ד דנה אלכסנדר, עו"ד לילה מרגלית, עו"ד קרן טמיר ודנה ממן.

ספטמבר 2013

תוכן העניינים

פרק I: זכות ההפגנה. 4

I.א. זכות ההפגנה – זכות יסוד חוקתית. 4

I.א.1. היקפה של חירות ההפגנה. 4

I.א.2. חירות ההפגנה: זכות "שלילית" וזכות "חיובית". 5

I.ב. הגבלות על זכות ההפגנה – כללי 5

I.ב.1. חוקים ונהלים. 6

I.ב.2. עקרונות כלליים לבחינת חוקיות הפגיעה בזכות ההפגנה. 7

I.ג. אכיפה בררנית. 8

פרק II: רישוי הפגנות. 10

II.א. כללי 10

II.ב. מתי הפגנה טעונה רישיון 10

II.ג. הערכות המשטרה לקראת הפגנות ויצירת קשר עם מארגני ההפגנות. 12

II.ד. הגשת בקשה לרישיון 13

II.ה. שיקולים במתן רישיון 14

II.ה.1. נושא ההפגנה. 15

II.ה.2.סירוב לתת רישיון הפגנה – ודאות קרובה לפגיעה קשה בסדר הציבורי 15

II.ה.2.א. חשש מפני קהל עוין והפגנות נגד. 16

II.ה.2.ב. הקצאת כוחות שיטור ומשאבים.. 17

II.ה.3. התניית ההפגנה בתנאים. 17

II.ה.3.א. מיקום ההפגנה ומועדה. 18

II.ה.3.א.1. הפגנה או משמרת מחאה מול ביתו של איש ציבור. 19

II.ה.3.א.2. חופש המחאה במתחמים מיוחדים.. 21

בנוסף להוראות החוק הכלליות הנוגעות לרישוי הפגנות במרחב הציבורי, קיימים כללים והוראות העוסקים ברישוי הפגנות במתחמים מיוחדים כגון: מוסדות אקדמיים, המקומות הקדושים, נמלי התעופה ומשכן הכנסת ורחבתו. על מתחמים אלה יורחב בהמשך המדריך (פסקאות 324 ואילך). 21

II.ה.3.ב. המסרים שיוצגו ושישמעו בהפגנה. 21

II.ה.3.ג. אבטחת ההפגנה – מימון מאבטחים והצבת גדרות ביטחון 22

II.ה.3.ד. הצבת סדרנים.. 23

II.ה.3.ה. אישור מכבי אש ומד"א. 23

II.ה.3.ו. חוות דעת של מהנדס בטיחות לגבי התאמת המיקום לקיום ההפגנה מבחינה פיסית  24

II.ה.3.ז. אישור הרשות המקומית. 26

II.ה.3.ח. סיווג ההפגנה כ"אירוע תחת כיפת השמיים". 26

פרק III: פיזור הפגנות. 28

III.א. מתי מותר לפזר הפגנה. 28

III.א.1. התקהלות לא חוקית. 28

III.א.2. התקהלות אסורה. 29

III.א.2.א. יסוד סביר לחשש שיופר השלום.. 30

III.א.2.ב. חשש להפרת השלום מצד המפגינים עצמם.. 30

III.א.2.ג. חשש להפרת השלום מצד עוברי אורח. 32

III.א.2.ד. צילום הפגנות ומפגינים על ידי המשטרה בעת חשש להפרת השלום.. 34

III.א.3. פיזור הפגנות חוקיות ופיצוי בגין הפרת חירות ההפגנה. 34

III.ב. הכללים החלים על המשטרה בעת פיזור הפגנה. 35

III.ב.1. חובת הזדהות. 36

III.ב.2. עקרונות שימוש בכוח: שימוש סביר, מודרג ומידתי 37

III.ב. 3. תלונות נגד שוטרים במקרים של הפרת כללי ההתנהלות בעת ההפגנה. 39

פרק IV: עיכוב ומעצר. 41

IV.א. סמכות שוטר לעכב או לעצור מפגינים ללא צו שופט.. 41

IV.א.1. סמכות שוטר לעכב אדם. 41

IV.א.2. סמכות שוטר לעצור אדם ללא צו שופט. 43

IV.א.3. סמכות קצין ממונה להורות על המשך מעצר ללא צו שופט או לשחרר בתנאים מגבילים. 45

IV.ב. שחרור ממעצר בתנאים מגבילים.. 46

IV.ב.1. קביעת ערובה בידי בית המשפט. 46

IV.ב.2. קביעת ערובה בידי הקצין הממונה. 46

IV.ב.3. בחינת תנאים לשחרור בערובה. 47

IV.ב.3.א. האם קיימת עילת מעצר?. 47

IV.ב.3.ב. האם התנאי המגביל שנקבע הוא סביר וראוי בנסיבות העניין?. 48

IV.ב.3.ג. שחרור מפגינים בתנאים המגבילים את חופש הביטוי וההפגנה. 49

IV.ג. פיצוי מפגינים בגין עיכוב או מעצר בניגוד לחוק. 51

פרק V: סמכויות רשות מקומית. 53

V.א. זכות ההפגנה בשטחים ציבוריים.. 53

V.ב. סמכויות הרשות המקומית להגביל את חירות הביטוי וההפגנה – חוקים ועקרונות כלליים.. 54

V.ג. אישור הרשות המקומית כתנאי לקיום ההפגנה. 58

V.ד. דרישת תשלום כתנאי לשימוש בשטח ציבורי לצורך קיום הפגנה. 60

V.ה. הסרת שלטי מחאה והטלת קנסות בגין הצבת שלטי מחאה, חלוקת פליירים או שימוש במגאפון 60

פרק VI: צורות מחאה נוספות. 64

VI.א. מאהלי מחאה. 64

VI.א.1. הזכות להקים מאהל מחאה בשטחים ציבוריים. 64

VI.א.2. סמכות הרשויות להורות על פינוי מאהל מחאה. 64

VI.ב. דוכני הסברה וחלוקת עלוני הסברה. 69

פרק VII : חופש הביטוי והמחאה במתחמים מיוחדים. 70

.VII א. מוסדות אקדמיים.. 70

.VIIב. המקומות הקדושים.. 72

VII. ג. נמלי התעופה. 73

. VIIד. משכן הכנסת ורחבתו 73

 פרק I: זכות ההפגנה

I.א. זכות ההפגנה – זכות יסוד חוקתית

1. חופש הביטוי הוא נשמת אפה של הדמוקרטיה, וזכות ההפגנה היא חלק בלתי נפרד ממנו. ההפגנה מהווה מכשיר מרכזי להבעת דעות ולהעלאת סוגיות חברתיות על סדר היום הציבורי. בשל כך קבע בית המשפט העליון בשורה ארוכה של פסקי דין כי זכות ההפגנה היא "מזכויות היסוד של האדם בישראל. היא מוכרת, בצד חופש הביטוי או מכוחו, כשייכת לאותן חירויות המעצבות את אופיו של המשטר בישראל כמשטר דמוקרטי." (בג"ץ 153/83 אלן לוי נ' מפקד המחוז הדרומי, פ"ד לח(2) 393, 398 ("בג"ץ לוי")).
2. הפגנה על רקע פוליטי או חברתי מוגנת גם כזכות חוקתית, כחלק בלתי נפרד מכבוד האדם המוגן בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, התשנ"ב-1992: "הפגנה על רקע פוליטי או חברתי היא ביטוי לאותה אוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש הבחירה וחופש הפסילה, הנכללים במסגרת כבוד האדם כזכות חוקתית." (בג"ץ 2557/05 מטה הרוב נ' משטרת ישראל (נבו, 2006) ("בג"ץ מטה הרוב") פסקאות 11-13 לפסה"ד של הנשיא ברק, וראו גם: בג"ץ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח (2) 456, 468-469 ("בג"ץ דיין"); בג"ץ 4712/96 סיעת מר"צ נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד נ(2) 822, 826 ("בג"ץ סיעת מר"צ"); בג"ץ 8988/06 יהודה משי זהב נ' מפקד מחוז ירושלים (נבו, 2006) ("בג"ץ משי זהב"), פסקה 10 לפסה"ד של הנשיאה בייניש; בג"ץ 5277/07 ברוך מרזל נ' מפקד מחוז ירושלים (נבו, 2007) ("בג"ץ מרזל"), פסקה 2 לפסה"ד של כב' הנשיאה ביניש).

I.א.1. היקפה של חירות ההפגנה

3. ההגנה על זכות ההפגנה חשובה במיוחד כשמדובר בקבוצות מיעוט ובקבוצות מוחלשות. קבוצות אלו סובלות בדרך כלל מהשפעה פוליטית קטנה ומהעדר נגישות למוקדי כוח, ולכן זירת הביטוי הציבורית היא המקום העיקרי שבהן הן יכולות להשמיע את עמדותיהן, למחות ולהשפיע.
4. בשורה ארוכה של פסקי דין, הדגיש בית המשפט כי עיקר חשיבותה של זכות ההפגנה הוא בהגנה על דעות ועל אמירות מקוממות, קיצוניות וחריגות: "חופש הביטוי וחופש ההפגנה אין משמעותם אך החופש לבטא דברים הערבים לאוזן. חופש התהלוכה אינו רק החופש של ילדים וזרי פרחים בידיהם לצעוד ברחובה של עיר, אלא גם חופש הצעידה של אנשים, אשר דעותיהם אינן מקובלות, ועצם צעידתם מרגיזה ומעוררת כעס אלה כאלה זכאים לצעוד, וזכותם זו אינה קשורה במידת החיבה או הכעס שהם מעוררים."(בג"ץ לוי בעמ' 411. וראו גם: בג"ץ משי זהב, פסקה 9 לפסה"ד של כב' הנשיאה ביניש, וההפניות שם).

I.א.2. חירות ההפגנה: זכות "שלילית" וזכות "חיובית"

5. זכות ההפגנה אינה מסתכמת באיסור לפגוע בחירות ההפגנה ("זכות שלילית"), אלא מטילה חובה על השלטון להקצות את המשאבים ואת האמצעים הנדרשים כדי לאפשר את מימושה ("זכות חיובית"): "חובתה של המדינה להגן על הזכות החוקתית לחופש ביטוי ולהפגנה היא בעלת שני פנים. ראשית, מוטלת על המדינה החובה שלא לפגוע בזכותו של אדם לחופש ביטוי ולהפגנה, כגון על-ידי הטלת איסור על יכולתו לממש את זכותו. זהו ההיבט ה"שלילי" (ה-status negativus) של הזכות. הוא מעוגן בסעיף 2 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ("אין פוגעים בחייו, בגופו או בכבודו של אדם באשר הוא אדם"). שנית, מוטלת על המדינה החובה להגן על הזכות לחופש ביטוי ולהפגנה. זהו ההיבט ה"חיובי" (ה- status positivus) של הזכות. הוא מעוגן בסעיף 4 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ("כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו"). בענייננו, משמעותה של החובה החיובית מתבטאת בחובתה של המדינה להקצות, בגבולות הסביר ובהתחשב באמצעים העומדים לרשותה ובסדרי העדיפויות שייקבעו על-ידה, את המשאבים הנדרשים על מנת לאפשר את מימושה של הזכות לחופש ביטוי ולהפגנה." (בג"ץ מטה הרוב, פסקה 14 לפסה"ד של הנשיא ברק).
6. יודגש, כי החובה להגן על זכות ההפגנה, ובכלל זה להקצות את המשאבים ואת האמצעים לצורך אבטחת המפגינים, חלה הן בהפגנות הטעונות רישיון והן בהפגנות שאינן טעונות רישיון.

I.ב. הגבלות על זכות ההפגנה – כללי

7. ככל זכות יסוד, גם זכות ההפגנה אינה זכות מוחלטת, ובנסיבות מסוימות אפשר להגבילה. אולם, בשל מעמדה הרם וחשיבותה של הזכות להפגין, נקבע בשורה ארוכה של פסקי דין, כי אפשר להגבילה רק במקרים חריגים.
8. להלן נבחן בקצרה את התשתית הנורמטיבית לעניין הגבלה על זכות ההפגנה ואת העקרונות הכלליים לבחינת חוקיות הפגיעה בחופש ההפגנה, כפי שעולה מפסיקתו של בית המשפט העליון. בהמשך (פרקים II, III ו-IV) נתייחס להגבלות העיקריות על חופש ההפגנה, בהתאם לשלבים השונים של מימוש הזכות להפגין: פרק II – רישוי הפגנות (מתי נדרש רישיון להפגנה, סירוב להעניק רישיון והתניית רישיון בתנאים); פרק III – פיזור הפגנות (מתי חוקי להורות על פיזור הפגנה, באילו אמצעים מותר להשתמש בפיזור הפגנות); פרק IV – מעצר ועיכוב מפגינים. בפרק V נתייחס לסמכותה של רשות מקומית להגביל את חירות המחאה בתחומה, ובפרק VI נתייחס לצורות טיפוסיות נוספות של מחאה – מאהלי מחאה, הצבת דוכני הסברה וחלוקת פליירים.

 I.ב.1. חוקים ונהלים

9. המגבלות המוטלות בישראל על זכות ההפגנה מצויות בשני חוקים עיקריים:
   • סעיפים 90-83 לפקודת המשטרה (נוסח חדש), התשל"א-1971 ("פקודת המשטרה"), "אסיפות ותהלוכות". לפי הפקודה והודעות שהוצאו מכוחה, יש צורך בקבלת רישיון להפגין מטעם מפקד משטרת המחוז, אם ההפגנה מוגדרת כ"תהלוכה" או כ"אסיפה" (ההגדרות יפורטו בהמשך, בפרק II).
   • סעיף 151 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 ("חוק העונשין"), "התקהלות אסורה". בסעיף זה נקבע כי התקהלות של שלושה אנשים לפחות שיש עמה יסוד סביר לחשש של הפרת השלום מהווה עבירה.
10. בנוסף לשתי המגבלות האמורות, בסעיף 7 לחוק משכן הכנסת ורחבתו, התשכ"ח-1968, קבועה מגבלה מיוחדת על חירות ההפגנה במשכן הכנסת וברחבת הכנסת, ולפיה באזורים אלו נדרש אישור יו"ר הכנסת להפגנה מכל סוג שהוא.
11. בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה בדבר חירות ההפגנה, הנחיה 3.1200 משנת 1983 שעודכנה בשנת 2003 ("הנחיית היועמ"ש"), נקבעו שיקולים וכללים מפורטים להפעלת הסמכות שניתנה למשטרה מכוח פקודת המשטרה ומכוח סעיף 151 לחוק העונשין. במילים אחרות, היועץ המשפטי לממשלה קבע בהנחייתו כללים ושיקולים מחייבים בקשר למתן רישיון להפגין ובקשר להתקהלות אסורה.
12. בפקודת המטה הארצי של משטרת ישראל בדבר רישוי אסיפות ותהלוכות ("פקודת מטא"ר"), פקודה 12.01.06 משנת 1994, נקבעו כללים לגבי אופן הטיפול בבקשה למתן רישיון להפגין ושיקולים לגיבוש החלטה בבקשה על ידי מפקד המחוז.
13. הוראות החוק המפורטות לעיל הן היחידות המעניקות סמכות מפורשת להגביל את הזכות להפגין. כך, גם בהנחיית היועמ"ש, לאחר סקירה של הוראות החוק המפורטות לעיל, נקבע כי: "בכפוף למגבלות האמורות, מוקנית זכות לכל אדם בישראל לארגן אסיפה או תהלוכה או להשתתף בה, ומוטלת חובה על כל אדם לכבד זכות זאת".
14. לצד הוראות החוק האמורות שמטילות במישרין הגבלות על חופש ההפגנה, קיימות הוראות חוק נוספות המעניקות לרשויות מקומיות סמכויות שונות שמשמשות לעיתים לצורך הגבלת חירות ההפגנה. סמכויות אלו מבוססות ככלל על שיקולים של שמירה על איכות הסביבה ומניעת מטרדים ומכשולים, והן מצויות בחוקים שונים ובתקנות עירוניות העוסקות בתכנון ובנייה, ברישוי עסקים ובשמירה על הסדר והניקיון בשטחים הציבוריים. לסמכויות אלו ולחוקיות השימוש בהם לצורך הגבלת חירות ההפגנה נתייחס בהמשך בפרק V, הדן בסמכות הפיקוח של הרשויות המקומיות.
15. עם זאת, כבר כעת יודגש כי לרשויות מקומיות אין סמכות מפורשת בחוק לפגוע בחירות ההפגנה ובוודאי שלא להגבילה מראש. לעניין זה חשוב לציין את הכלל שלפיו כל פגיעה בזכות יסוד מחייבת הסמכה בחוק; את החזקה הפרשנית שלפיה המחוקק הראשי לא התכוון להסמיך את מחוקק המשנה לפגוע בזכויות יסוד; ואת הכלל הפרשני שלפיו יש לפרש חוקים המגבילים את זכות היסוד באופן מצמצם. לאור העקרונות האמורים, לאור מעמדה של הזכות להפגין ולאור העובדה שהמחוקק העניק סמכויות מפורשות למשטרה להגביל את זכות ההפגנה, נראה כי לא ראוי להעניק סמכויות מקבילות לרשויות המקומיות, ולמצער יש לפרשן בדווקנות ובצמצום.

I.ב.2. עקרונות כלליים לבחינת חוקיות הפגיעה בזכות ההפגנה

16. עקרונות פסקת ההגבלה: נוכח מעמדה החוקתי של הזכות להפגנה ולהבעת דעה, בחינת חוקיות הפגיעה בה תעשה בהתאם לאמות המידה שנקבעו בפסקת ההגבלה: "מותר לפגוע בזכות רק בהתקיימם של ארבעה יסודות מצטברים: עיגונה של סמכות הפגיעה בחוק, הלימתה את ערכי המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית, היות הפגיעה לתכלית ראויה, והיותה במידה שאינה עולה על הנדרש.נ" (בג"ץ 6226/01 אינדור נ' ראש עיריית ירושלים (נבו, 2003), פסקה 2 לפסה"ד של כב' השופטת דורנר ("בג"ץ אינדור")).
17. הסמכה מפורשת בחוק: רשות שלטונית אינה מוסמכת להגביל את זכות הפרט להפגין, ללא הסמכה מפורשת בחוק לכך. מסקנה זו נגזרת הן מעיקרון חוקיות המינהל, שלפיו כל פעולה של רשות מינהלית מחייבת הסמכה בחוק או מכוחו, והן מפסקת ההגבלה המחייבת כי הפגיעה בזכות יסוד תהיה בחוק או לפי הסמכה מפורשת בחוק: "כאשר מדובר בזכות אדם חוקתית, הנתונה לאדם באשר הוא אדם מכח חוק היסוד, אין לחפש בדין המסמיך את הרשות לכיבודה, אלא ההיפך מכך: במקום שהרשות מבקשת להגבילה, יש לבחון האם נתונה בידיה סמכות לכך, והאם השימוש שנעשה בה מהווה פגיעה חוקתית מותרת על פי פיסקת ההגבלה שבחוק היסוד" (בג"ץ 2245/06 ח"כ דוברין נ' שרות בתי הסוהר, (נבו, 2006), פסקה 11 לפסה"ד של כב' השופטת פרוקצ'ה).
18. כמו כן, נוכח מעמדה ומשקלה של זכות ההפגנה, יש לתת פרשנות מצמצמת ודווקנית להוראות החוק שמסמיכות את הרשות לפעולה הפוגעת בה. כך, יש לפרש חוקים המגבילים את חופש הביטוי "באופן מצמצם ותוך מגמה לתת לזכות האמורה קיום מירבי ולא לסייגה כהוא זה מעל ומעבר למה שמתחייב ברורות ומפורשות מדבר המחוקק" (בג"ץ אינדור, פסקה 5 לפסה"ד של כב' השופטת דורנר, המצטטת את דבריו של כב' השופט שמגר בע"א 723/74 עיתון "הארץ" נ' חברת חשמל לישראל, פ"מ לא(2), 281, 295).
19. בית משפט השלום בירושלים (השופט גד ארנברג) חזר על כלל הפרשנות המצמצמת לעיל, ודחה את טענת המשטרה לפיה הפגנה שהתקיימה בשכונת שיח' גארח' בירושלים המזרחית הייתה טעונת רישיון: "כידוע הזכות לאסיפה, להפגנה, לתהלוכה ולהבעת דיעה הן זכויות יסוד […] כל צמצום של זכות כזו […] צריך להיעשות על דרך הצמצום ותוך מתן פרשנות מצמצמת ודווקנית להוראות שמטרתן לצמצם זכויות אלה." (ב"ש 3781/10 מדינת ישראל נ' יואב בירך ברק בן אריה ואח', (נבו, 28.1.10) ("בג"ץ בירך")).
20. האיזון בין זכות ההפגנה לזכויות ולאינטרסים אחרים: ככל זכות יסוד, גם זכות ההפגנה אינה זכות מוחלטת, ובמקרים מסוימים היא תיסוג אל מול אינטרסים, זכויות ושיקולים אחרים. משמע, כדי להגיע למסקנה האם במקרה פלוני עומדת לפרט הזכות להפגין, יש להציב על כפות המאזניים את הזכות להפגין ולמולה את הזכויות ואת האינטרסים האחרים העשויים להצדיק, בנסיבות העניין, את מניעת ההפגנה או את הגבלתה. במלאכת האיזון האמורה יש להתחשב, בין היתר, במעמדה של הזכות להפגין, בהיקפה ובחשיבותה כמפורט לעיל.
21. לעניין זה, במצבים שבהם קיימת התנגשות בין זכות ההפגנה לבין אינטרס ציבורי כגון שמירה על הסדר הציבורי או ביטחון הציבור, הותוותה בפסיקה נוסחת איזון מחמירה ולפיה אין מגבילים את חופש ההפגנה, אלא כאשר הפגיעה הצפויה לאינטרס המתנגש בזכות להפגין היא קשה וממשית, והסתברותה היא ברמה של "ודאות קרובה" (בג"ץ לוי בעמ' 408-409, בג"ץ סיעת מר"צ בעמ' 828). במצבים שבהם קיימת התנגשות בין זכות ההפגנה לבין זכויות יסוד אחרות כגון חופש התנועה וזכות הקניין, נקבע כי אין די בקיומה של ודאות קרובה לפגיעה בזכות אחת כדי לשלול את הזכות האחרת, וכי נוסחת האיזון תקבע תנאים של זמן, מקום והיקף, שיאפשרו את מימושן של שתי הזכויות (בג"ץ דיין בעמ' 475-476).
22. עוד נפסק, כי גם כאשר עצם ההגבלה על חירות ההפגנה מוצדקת, הרי שנוסחת האיזון מחייבת שההגבלה תעמוד במבחן המידתיות, דהיינו שלא תחרוג מהמידה המזערית הנדרשת בנסיבות בעניין (בג"ץ סיעת מר"צ בעמ' 829). מבחן המידתיות מעוגן אף בפסקת ההגבלה, המחייבת כי הפגיעה בזכות היסוד תהיה במידה שאינה עולה על הנדרש.

I.ג. אכיפה בררנית

23. לעיתים מתרחשים מקרים בהם רשויות השלטון המרכזי והמקומי אוכפות באופן בררני (סלקטיבי) את החוק, כאשר נגד פעילים מסוימים ננקטים אמצעי אכיפה, ואילו אחרים שהשתתפו באותה פעילות מחאה אינם זוכים לאותו יחס. כך, למשל, המשטרה עוצרת מפגינים ספציפיים מתוך קבוצת מפגינים; רשויות מקומיות מסירות שלטי מחאה מסוימים בעוד ששלטים אחרים נותרים על כנם (ראו פסקה 290 בהמשך); הפרקליטות מגישה כתב אישום נגד מפגין מסוים וסוגרת את התיק נגד מפגין אחר שביצע לכאורה עבירות זהות ואף יותר חמורות.
24. כך, למשל, הגישה הפרקליטות כתב אישום נגד מפגינה אשר ביצעה לכאורה עבירות שונות במהלך הפגנה, בין היתר תקיפת שוטר בנסיבות מחמירות, בעוד שתיק החקירה שנפתח נגד מפגינה אחרת שהשתתפה באותה הפגנה, ונחשדה אף היא בתקיפת שוטרים, נסגר ללא הגשת כתב אישום. לאחר שבחן בקפידה את הראיות שהצטברו נגד השתיים, קבע בית המשפט כי ניתן להצביע על משנה חומרה במעשיה של המפגינה שלגביה הוחלט שלא להגיש כתב אישום, לעומת חלקה ומעשיה של הנאשמת שלגביה הוחלט שלא להגיש כתב אישום, וכי הפרקליטות לא הצביעה על שיקולים עניינים אשר הנחו אותה בסגירת התיק נגד אותה מפגינה בשל חוסר עניין לציבור, לעומת הגשת כתב אישום נגד הנאשמת. בית המשפט קבע כי "תחושת אי הצדק ומדיניות "האיפה ואיפה" במקרה דנן, אינם תחושה סובייקטיבית של הנאשמת"…אלא "תוצאה מפלה הנובעת מהחלטה שרירותית של המאשימה". עוד קבע בית המשפט כי אותו מקרה נופל בגדר אותם מקרים בהם קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. בנסיבות אלה, לא מצא בית המשפט כי ניתן לרפא את אותו פגם מהותי באמצעים מתונים יותר מאשר ביטולו של כתב האישום נגד הנאשמת בגין עבירת תקיפת שוטר (ת"פ (י-ם) 3716-06-10 מדינת ישראל נ' שופט (פורסם בנבו, 7/1/13).
25. בפרשה שבה נדונה החלטתה של עיריית באר שבע להסיר שלטי ביקורת על ראש העיר, התייחס בג"ץ גם לאופן האכיפה של חוק העזר נגד שלטי הביקורת שעה ששלטים בעלי תוכן אחר לא הוסרו, וקבע כי מדובר בשימוש פסול, מעוות וסלקטיבי בחוק העזר העירוני: "דוגמה מובהקת לאכיפה בררנית היא, בדרך-כלל, החלטה לאכוף חוק כנגד פלוני, ולא לאכוף את החוק כנגד פלמוני, על בסיס שיקולים של דת, לאום או מין, או מתוך יחס של עוינות אישית או יריבות פוליטית כנגד פלוני. די בכך ששיקול כזה, גם אם אינו שיקול יחיד, הוא השיקול המכריע (דומיננטי) בקבלת החלטה לאכוף את החוק. אכיפה כזאת נוגדת באופן חריף את העיקרון של שוויון בפני החוק במובן הבסיסי של עיקרון זה. היא הרסנית לשלטון החוק; היא מקוממת מבחינת הצדק; היא מסכנת את מערכת המשפט. הסמכות להגיש אישום פלילי היא סמכות חשובה וקשה. היא יכולה לחרוץ גורל אדם. כך גם הסמכות לאכוף חוק בדרך אחרת, כגון הסמכות לעצור אדם או הסמכות להחרים רכוש. היא חייבת להיות מופעלת באופן ענייני, שוויוני וסביר." (בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע, פ"ד נג(3), 289, 305) ("בג"ץ זקין").

פרק II: רישוי הפגנות

II.א. כללי

26. המבקשים לממש את זכותם להפגין עלולים להיתקל בקשיים עוד טרם ההפגנה עצמה, בשלב רישוי ההפגנה. קשיים אלו באים לידי ביטוי בצורות שונות, כגון: דרישה להצגת אישור להפגנה למרות שהיא אינה טעונה רישיון לפי החוק; סירוב להעניק אישור לקיום ההפגנה; מתן אישור בתנאים הפוגעים במטרת ההפגנה (כגון הגבלה על מועד ומיקום); והצבת דרישות שונות שמשמעותן הטלת מעמסה כספית ואחריות לשמירה על הסדר הציבורי וביטחון הציבור על המבקשים להפגין.
27. בפרק זה נבחן את הסמכות החוקית של המשטרה למנוע את ההפגנה או להציב דרישות שונות לקיומה מכוח פקודת המשטרה. עוד נתייחס לעקרונות ולאמות המידה החלים על יישום סמכותה של המשטרה, כפי שעולה מפסיקתו של בית המשפט העליון, מהנחיית היועמ"ש בנושא חירות ההפגנה ומפקודת מטא"ר בנושא זה.

II.ב. מתי הפגנה טעונה רישיון

28. סעיף 83 לפקודת המשטרה מגדיר "אסיפה" ו"תהלוכה" כדלקמן: "אסיפה" – חמישים איש או יותר שהתקהלו כדי לשמוע נאום או הרצאה על נושא בעל ענין מדיני או כדי לדון בנושא כזה; "תהלוכה" – חמישים איש או יותר המהלכים יחד, או המתקהלים כדי להלך יחד, ממקום למקום, בין שהם בתנועה ממש ובין אם לאו, בין שהם ערוכים בצורה כלשהי ובין אם לאו.
29. סעיף 84 לפקודת המשטרה קובע כי מפקד משטרת המחוז רשאי לקבוע – אם בהודעה כללית ואם בהודעה מיוחדת – כי קיום אסיפה או תהלוכה יהא מותנה ברישיון. זאת, במקרה שמפקד משטרת המחוז סבור כי הרישיון נחוץ לשם "קיום הביטחון הציבורי או הסדר הציבורי". על בסיס הוראה זו הוציאו מפקדי המחוזות במשטרה הודעות כלליות, ולפיהן מי שמבקש לארגן או לערוך תהלוכה או אסיפה מתחת לכיפת השמים חייב לקבל היתר. מכוח הוראה זו, כל מי שמבקש לארגן הפגנה תחת כיפת השמיים העונה להגדרה של "אסיפה" או "תהלוכה" בפקודה, חייב לקבל רישיון לכך (ראו בג"ץ מטה הרוב פסקה 9 לפסה"ד של הנשיא ברק).
30. לפיכך, בהתאם לפקודת המשטרה ולהודעות הכלליות שנתנו מפקדי המחוזות מכוחה, יש צורך לקבל רישיון מאת מפקד משטרת המחוז כאשר מתקיימים שלושת התנאים הבאים במצטבר:
    • משתתפים בהפגנה 50 איש או יותר;
    • ההפגנה נערכת תחת כיפת השמיים;[1]
    • ההפגנה כוללת תהלוכה ו/או נאומים מדיניים.
31. מכאן, שכל הפגנה שלא מתקיימים בה כל התנאים האמורים לעיל אינה טעונה רישיון. כך, ניתן לקיים ללא רישיון: (1) הפגנה שמשתתפים בה פחות מחמישים איש, גם אם המשתתפים יצעדו בתהלוכה ממקום למקום וגם אם ישמיעו נאומים בנושא מדיני; (2) הפגנה במקום סגור, גם אם ישמעו בה נאומים בנושא מדיני; (3) משמרת מחאה, ללא נאומים או תהלוכה, גם אם משתתפים בה מעל 50 איש (ראו הנחיית היועמ"ש סעיף 8 בעמ' 2-3 ופקודת מטא"ר סעיף 6.ג. בעמ' 3).
32. במקרה של מחלוקת עובדתית בדבר מספר האנשים שהשתתפו בהפגנה או בתהלוכה, לצורך הכרעה באישום פלילי בגין התקהלות אסורה, קבע בית המשפט כי הנטל על המשטרה להוכיח "פוזיטיבית את מספר המשתתפים בתהלוכה והספק בעניין זה פועל לטובת הנאשמים" (ת"פ (ת"א) 1404-09 מדינת ישראל נ' מורן אבני, נבו, ניתן ביום 15.12.11, עמ' 14 לפסה"ד ("פרשת אבני")).
33. הפקודה אינה מגדירה מהו "נושא מדיני". נושא מדיני במובנו הרחב כולל גם נושאים חברתיים ופוליטיים, ואילו נושא מדיני במובנו הצר מתייחס אך ליחסי החוץ והביטחון של המדינה. ברור כי אימוץ ההגדרה הרחבה משמעותו שכמעט כל הפגנה הינה בעלת קשר לנושא מדיני. נוכח כלל הפרשנות המצמצמת להוראות המגבילות זכות יסוד, ניתן לטעון כי יש לפרש את המונח "נושא מדיני" בפקודה בהתאם למובנו הצר, היינו אך לנאומים בנושא יחסי חוץ וביטחון.
34. על אף האמור לעיל, בפקודת מטא"ר, במסגרת פירוט הנושאים שיש לבדוק במהלך בדיקת בקשה למתן רישיון להפגנה, אין התייחסות לעניין הנושא המדיני של הנאומים (להבדיל מחוקיות הנושא), אלא נקבע באופן גורף כי ייבדק "האם יינשאו נאום או הרצאה, שאם לא כן, ההפגנה אינה חייבת רישיון" (סעיף 6.ג.2) בעמ' 3 לפקודת מטא"ר). גם בפועל המשטרה מאמצת את ההגדרה הרחבה של "נושא מדיני" שכוללת בתוכה "נאום" או "הרצאה" בנושא מדיני, חברתי או פוליטי.
35. לגבי משמעות המונח "נאום" או "הרצאה", הובהר בפסיקה כי הנפת שלטים, קריאת סיסמאות ושימוש במגפון אינם מהווים "נאום בנושא מדיני" ומשכך אינם הופכים הפגנה לטעונה רישיון. בית משפט השלום בירושלים עמד על כלל הפרשנות המצמצמת של הוראה המגבילה זכות יסוד וקבע כי: "הוראות סעיף 83 לפקודת המשטרה ברורות ומהן עולה כי התקהלות של 50 איש ומעלה אסורה רק ואך ורק אם מטרת ההתקהלות היא לשמוע נאום או הרצאה על נושא בעל ענין מדיני או כדי לדון בנושא כזה. ככל שמטרת ההתכנסות אינה כזו לא דרוש רישיון כדי לקיימה. העובדה שהמתקהלים אוחזים בשלטים או אף כורזים סיסמאות בין אם הכרזה נעשית באמצעות מגפון ובין אם לאו אינה טעונה רישיון. התקהלות שכזו, אם היא לא מהווה עבירה לפי הוראת חוק אחרת לא מהוה עבירה רק בשל כך שהיא נעשית ללא רשיון." (בג"ץ בירך, עמ' 5 להחלטה, הדגשות הוספו. ראו גם חע"מ 8100285877/11 מדינת ישראל נ' סטניסלב צוקנוב (נבו, פס"ד מיום 29.4.12) וכן חליפת מכתבים עם משטרת ישראל בעניין שימוש במגפון בהפגנה). לעניין זה יפים דבריו של כב' השופט שטיין בת"פ (ירושלים) 5022-09-10 מדינת ישראל נ' ארגו (נבו, פס"ד מיום 2.2.12) ("בג"ץ ארגו"): "ברי, כי הפרחת סיסמאות פוליטיות אינן עולות כדי נאום או הרצאה על נושא בעל עניין מדיני או דיון בנושא כזה." (עמ' 18 לפסה"ד).
36. לעיתים, על אף שאין חולק כי מדובר בהפגנה שאינה טעונה רישיון, דורשת המשטרה כי מארגני ההפגנה יציגו רישיון לקיומה. יתרה מכך, לעיתים המשטרה מנסה למנוע הפגנות ולפזרן בעילה של העדר רישיון, על אף שמדובר בהפגנות חוקיות שאינן טעונות רישיון (להרחבה בעניין זה ראו בפרק III, הדן בפיזור הפגנות).
37. בעפ"ג 55610-01-12 מדינת ישראל נ' אבני ואח' (פורסם בנבו, 24.10.12) ("פרשת אבני 2"), ציינה נשיאת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בהערת אגב, כי הגם שאין דרישה מסוג זה בחוק, הרי שלטעמה, כאשר ברור כי ישתתפו בהפגנה (הכוללת תהלוכה או נאומים מדיניים) כמה עשרות אנשים, גם אם אין וודאות כי מספרם יגיע ל-50 איש, דרך המלך הינה לבקש רישיון מראש. כך, לשיטתה, תוכל המשטרה להיערך מראש להפרעה בתנועה ולצמצם את נזקי הציבור בעוד שלבעלי הרישיון לא ייגרם כל נזק אם בדיעבד יסתבר כי מספר המשתתפים קטן מ-50.
38. כדי להימנע מעימותים עם המשטרה בשטח בזמן ההפגנה ומפיזור הפגנות חוקיות בשל העדר רישיון, ניתן להודיע (למעלה מן הצורך ולהבדיל מהגשת בקשה) למשטרה מראש על הכוונה לערוך הפגנה. כך, ככל שהמשטרה סבורה כי ההפגנה טעונה רישיון בשל תפיסה מוטעית של החוק, ניתן יהיה להשיג על כך מבעוד מועד ולמנוע עימות בשטח ופיזור ההפגנה.

II.ג. הערכות המשטרה לקראת הפגנות ויצירת קשר עם מארגני ההפגנות

39. למשטרה אין סמכות לזמן לתחנות המשטרה אזרחים, במטרה היחידה לעמוד על תוכניות המחאה שלהם. זימונים מסוג זה מהווים ניצול לרעה של סמכויות החקירה שנתונות למשטרה, שתכליתן היא לחקור עבירות ולטפל בפשיעה. המשטרה אינה רשאית לנצל סמכויות אלה כדי לעמוד על כוונותיהם של אזרחים המתכננים פעילות מחאה.
40. כך, למשטרה גם אין כל סמכות להניא אזרחים מפעילות מחאה עתידית באמצעות קיום שיחות טלפון עימם, אשר יש בהן בכדי להרתיע את הפעילים מהשתתפות בפעילות לגיטימית.
41. לאזרחים המקבלים זימון מסוג זה לתחנת המשטרה אין חובה משפטית להיענות לו. עם זאת, מאחר שלאי התייצבות לחקירה עשויות להיות השלכות משפטיות בהמשך, במקרים בהם לא ברורה סיבת הזימון לחקירה, מומלץ ליצור קשר עם התחנה שהזימון הוא אליה ולנסות לברר את סיבת הזימון.
42. אם המשטרה מבקשת מידע כדי להיערך כראוי להפגנה, היא יכולה לנסות ולתאם פגישות עבודה עם מארגני המחאה, תוך שהיא מבהירה להם שלא מוטלת עליהם חובה חוקית כלשהי להיפגש עמה.
43. בעקבות זימונים לחקירה בתחנות משטרה של מספר פעילים במחאה החברתית, פנתה האגודה לזכויות האזרח בחודש יוני 2012 למפכ"ל המשטרה, בבקשה להבהיר באופן חד משמעי כי זימונים אלו בוצעו בניגוד למדיניות המשטרה, ובבקשה להורות למפקדי המחוזות להימנע מלזמן פעילים לתחנות המשטרה ולבטל את הזימונים שכבר נשלחו.
44. בתשובתו של מפכ"ל המשטרה לפניית האגודה, נכתב במפורש כי זימונים אלה אינם מתיישבים עם מדיניותה של משטרת ישראל. עם היוודע דבר הזימונים, הורה המפכ"ל לאלתר לגורמי הפיקוד הנוגעים בדבר לבטל את הזימונים ללא דיחוי וכך נעשה.
45. יתרה מכך, המפכ"ל הבהיר כי: "ככל שמי משוטרי משטרת ישראל עשה שימוש בהליך הידברות כאמור על מנת להניא את מבקשי המחאה מלממש זכותם הדמוקרטית להפגין כדין – וחמור מכך – נקט בלשון מאיימת ובהפעלת לחץ פסול לצורך זה, הרי שפעל שלא כדין וצפוי יהא לעמוד, למצער, לדין משמעתי המתחייב בנסיבות העניין".

46. לפיכך, אדם שזומן לחקירה על מנת לברר אודות כוונות המחאה העתידיות שלו, או הופעל עליו לחץ מכל סוג שהוא על מנת שיימנע מלהשתתף בפעולות מחאה, יכול להגיש תלונה ליחידת תלונות הציבור של המשטרה.

II.ד. הגשת בקשה לרישיון

47. כל מי שרוצה לארגן אסיפה או תהלוכה כהגדרתה בפקודת המשטרה (להלן: "הפגנה"), חייב להגיש בקשה בכתב למפקד המחוז שבתחומו מבקשים לקיים את ההפגנה (סעיף 3(א) לפקודת מטא"ר). לצורך כך, יש למלא טופס בקשה שנמצא בכל תחנת משטרה ובאתר האינטרנט של המשטרה.
48. על פי הנחיות המשטרה יש להגיש את הבקשה לפחות חמישה ימים לפני מועד ההפגנה (סעיף 3(ב) לפקודת מטא"ר). עם זאת, ההנחיות גם קובעות נסיבות יוצאות מהכלל, המאפשרות למשטרה לזרז את הטיפול בבקשה ולאשרה בפרק זמן קצר יותר: "על אף האמור לעיל, במקרים שבהם מטעמים סבירים, נבצר ממבקש הבקשה להגיש את הבקשה במועד, ויש באי קיום ההפגנה, במועד המבוקש, משום פגיעה בזכות המבקש להפגין, יכול מפקד המחוז לאשר את ההפגנה, אם תוכל המשטרה להיערך כנדרש, בזמן שיעמוד לרשותה" (סעיף 3(ג) לפקודת מטא"ר).
49. כך לדוגמה, כאשר תכלית ההפגנה להגיב על אירוע פתאומי ובלתי מתוכנן, המשטרה רשאית ואף חייבת לגלות הבנה לדחיפות ולאשר את ההפגנה בתוך פרק זמן קצר. בהקשר זה נזכיר, כי הכללים שנקבעו בפקודת מטא"ר הינם למעשה הנחיות פנימיות, וכפי שנקבע בפסיקה "טיבן של הנחיות פנימיות שגמישות הן, והרשות מוסמכת – ולעתים אף חייבת – לשקול את אפשרות הסטייה מהן" (בג"ץ 7053/96 אמקור בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד נג(1) 193, 213).
50. כאשר מדובר בהפגנה מתוכננת מראש, מומלץ להגיש את הבקשה מוקדם ככל האפשר, כדי להותיר די זמן להשיג על סירוב הבקשה או על תנאים בלתי-סבירים שמעמידה המשטרה לאישור ההפגנה.

II.ה. שיקולים במתן רישיון

51. סעיף 85 לפקודת המשטרה קובע כי משהוגשה בקשה לקבלת רישיון לקיום הפגנה הטעונה רישיון, רשאי מפקד המחוז במשטרה ליתן את הרישיון, לסרב לתיתו או לתיתו בתנאים:

"85. הוגשה בקשה לרישיון, בעקבות הודעה שפורסמה לפי סעיף 84, רשאי הממונה –

(1) ליתן את הרישיון;

(2) ליתן את הרישיון בערובה או בתנאים או בסייגים אחרים שיראה לנכון לחייב בהם, והתנאים והסייגים יירשמו על גבי הרישיון;

(3) לסרב ליתן את הרישיון".

52. סעיף 85 לפקודה לא קובע באופן מפורש כללים או שיקולים שינחו את מפקד המחוז בהחלטה בדבר מתן רישיון או בקביעת תנאים וסייגים שהוא מוסמך לצרף לרישיון. עם זאת, ככל רשות מינהלית, מחויב מפקד המחוז לשקול שיקולים עניינים ולפעול בסבירות, ללא הפליה, ולמען השגת מטרת החוק – קיום ביטחון הציבור והסדר הציבורי (הנחיית היועמ"ש, פסקה 11 בעמ' 3).
53. כמו כן, מעמדה הרם של הזכות להפגין מחייב את המשטרה גם בהפעלת סמכותה לפי סעיף 85 לפקודה. כך, הגבלת הזכות להפגין, בדרך של סירוב לתת רשיון להפגנה או הגבלת ההפגנה בתנאים, תיבחן בהתחשב במעמדה החוקתי של חירות ההפגנה ולפי אמות מידה והעקרונות הכלליים שנקבעו על-ידי בית המשפט לבחינת חוקיות הפגיעה בזכות זו.
54. לפיכך, נקודת המוצא בהפעלת סמכות המשטרה במתן רישיון, היא זכותו של הפרט להפגין וחובתה של המשטרה להגן על זכות זו, הן בהיבט ה"שלילי" של חובה זו (לא לפגוע בזכותו של הפרט להפגין) והן בהיבט ה"חיובי" שלה (לנקוט בכל הפעולות והאמצעים הנדרשים בכדי להבטיח את חופש ההפגנה): "מפקד המחוז, במתן רישיון להפגנה, אינו עושה חסד עם מבקש הרישיון, אלא מאפשר לו לממש זכות יסוד, ולפיכך מן הראוי שהמפקד יתן רישיון כמבוקש, אלא אם שיקולים של ביטחון הציבור או הסדר הציבורי מונעים מתן רישיון או מחייבים להגביל את הרישיון בתנאים וסייגים" (הנחיית היועמ"ש, פסקה 11 בעמ' 4).

II.ה.1. נושא ההפגנה

55. ככלל, מפקד המחוז אינו רשאי להתחשב בדעות המפגינים או בנושא ההפגנה בעת קבלת החלטה בבקשה למתן רישיון להפגנה: "התוכן האידיאולוגי, שההפגנה או התהלוכה מבקשות לבטא, אינו כשלעצמו עניין לשלטונות, "המשטרה אינה ממונה על האידיאולוגיה" (בג"ץ 148/79 סער נ' שר הפנים והמשטרה, פ"ד לד(2) 169, 177 (1979) ("בג"ץ סער") וגם (בג"ץ לוי בעמ' 411); "לא ניתן למנוע הפגנה או אסיפה בשל כך שדעות המפגינים אינן נראות למפקד המשטרה" (בג"ץ 1928/96 מועצת יש"ע נ' מפקד מחוז ירושלים פ"ד נ(1) 541, 543 ("בג"ץ מועצת יש"ע")).
56. העובדה ש"חופש הביטוי וההפגנה נועדו להגן לא רק על דעות מקובלות ואהודות, אלא גם – ובכך עיקר מבחנו של חופש הביטוי – על דעות שעשויות להיות מקוממות ומכעיסות" (בג"ץ משי זהב, פסקה 9 לפסה"ד של הנשיאה בייניש), מהווה חיזוק למסקנה זו.
57. בהתאם לעקרונות שנקבעו בפסיקה, קבע היועץ המשפטי לממשלה בהנחייתו כי: "העניין בגינו מבוקש הרישיון לקיים הפגנה, או נושא ההרצאה או הנאום, או הרקע האידיאולוגי של המארגנים או המשתתפים בהפגנה, ככלל, אינו עניין למשטרה ואין בו שיקול כדי לסרב רשיון" (הנחיית היועמ"ש, פסקה 12ב' בעמ' 4).
58. עם זאת, חשוב להדגיש כי חופש ההפגנה אינו מהווה הצדקה והכשר לביצוע עבירות על החוק. משכך, במסגרת בקשה למתן רישיון, רשאי מפקד המחוז לבחון האם בקיום ההפגנה יש משום עבירה פלילית ואף לסרב לתת רישיון להפגנה הכרוכה בעבירה פלילית כגון הסתה לאלימות, הסתה לגזענות או הסתה לעבירה אחרת (ראו הנחיית היועמ"ש, פסקה 12ג' בעמ' 4 ופקודת מטא"ר בעמ' 3, סעיפים 6א1) ו- 6ג4); כן ראו בג"ץ 2848/12 דקל-דוד עוזר נ' משטרת ישראל (נבו, ניתן ביום 17.4.12), בו דחה בית המשפט על הסף עתירה נגד סירוב המשטרה לתת רישיון לאירוע מחאה בו יעשנו, במוצהר, סם מסוג קנאביס).
59. כמו כן, אמנם ככלל נושא ההפגנה אינו יכול להוות כשלעצמו שיקול למניעת ההפגנה, אך לתגובות שההפגנה עלולה לעורר עשוי להיות משקל לצורך הערכת ההסתברות כי ההפגנה תגרום לפגיעה בסדר הציבורי או בשלום הציבור (ראו פירוט בהמשך).

II.ה.2.סירוב לתת רישיון הפגנה – ודאות קרובה לפגיעה קשה בסדר הציבורי

60. המשטרה היא זו שמופקדת על קיום הביטחון והסדר הציבורי, והיא רשאית לסרב לתת רישיון אם לדעת מפקד המחוז, קיום ההפגנה יגרום סכנה ממשית לביטחון הציבור או לסדר הציבורי, ואין דרך סבירה למנוע סכנה זאת.
61. כאמור בפרק I במסמך זה, אמת המידה העקרונית שנקבעה בפסיקה בהקשר זה היא, כי ניתן למנוע את חופש ההפגנה רק כאשר קיימת ודאות קרובה לסכנה ממשית לפגיעה קשה בביטחון הציבור או בסדר הציבורי (בג"ץ לוי בעמ' 393). כדי לבסס את הקביעה שקיימת "ודאות קרובה לפגיעה ממשית" נדרשות "ראיות של ממש", ו"אין די בהשערות, בספקולציות ובחששות" (בג"ץ לוי בעמ' 411).
62. עוד נפסק, כי אף כאשר מתקיימת אמת מידה של ודאות קרובה לפגיעה ממשית בביטחון הציבור, חובת המשטרה לנקוט באמצעי מגביל שפגיעתו בחופש ההפגנה היא הפחותה ביותר: "האיסור על ההפגנה או התהלוכה צריך שיהא האמצעי האחרון שיש לנקוט בו נוכח פני הסכנה הצפויה. בטרם ייעשה שימוש באמצעי מנע דראסטי זה, יש לשקול שימוש באמצעים חריפים פחות […] תוך שינויים מבחינת מקום זמן והיקף" (בג"ץ לוי בעמ' 412).
63. כך גם קבע היועמ"ש בהנחייתו: "כדי לסרב למתן רשיון, אין די בחשש שההפגנה תוביל להתפרעות של המשתתפים או לפגיעה ממשית בביטחון הציבור או בסדר הציבורי; יש צורך בידיעות או בנסיבות שיצביעו על ודאות קרובה לסכנה ממשית להתפרעות או לפגיעה כזו, כגון ידיעות על הכנות של מארגני ההפגנה להפר את הסדר הציבורי" (הנחיית היועמ"ש, פסקה 12ו' בעמ' 4).
64. מכלל האמור לעיל עולה המסקנה, שככלל מפקד מחוז רשאי לסרב לתת רישיון אך ורק במקרה של ודאות קרובה לפגיעה ממשית בסדר הציבורי או בביטחון הציבור, ולאחר שנבחנו אמצעים פוגעניים פחות, כגון הגבלות על זמן, מקום ואופן ההפגנה.

II.ה.2.א. חשש מפני קהל עוין והפגנות נגד

65. ההגנה על הזכות להפגין על אף קיומו של חשש לפגיעה בסדר הציבורי, מקבלת משנה תוקף במקרים שבהם החשש האמור נובע מהתנהגות אלימה של קהל עוין להפגנה, להבדיל מהתנהגות של משתתפי ההפגנה עצמם: "[…] בעצם העובדה שקיומה של הפגנה עלול להביא להפרת הסדר, אין כדי לשלול את החופש להפגין. מידה מסוימת של פגיעה בסדר הציבורי היא מחיר שעלינו להיות מוכנים לשלמו כדי להגשים את הזכות להפגין. דברים אלה יפים על אחת כמה וכמה מקום שבו הסכנה אינה צפויה מן המפגינים עצמם אלא מתגובתו של קהל המתנגד להפגנה. מתן כוח לקהל עוין לסכל את מימושה של זכות היסוד להפגין יהווה פגיעה קשה בה ומתן פרס לאלימות ועידודה. על כוחות הביטחון לעשות ככל אשר לאל ידם כדי למנוע תוצאה קשה זו." (בג"ץ סיעת מר"צ, פס"ד של השופטת דורנר, עמ' 832).
66. בפרשת לוי נדונה נוסחת האיזון העקרונית בין חופש הביטוי וההפגנה לבין הסכנה לביטחון הציבור נוכח קיומו של קהל עוין. בפרשה זו נפסק, כי מחד אין לאפשר מצב דברים שבו קהל עוין ימנע מהמפגינים לממש את זכותם להפגין, שהרי "ההתחשבות בקהל העוין כמוה כהענקת מפתח לשימוש בזכות ההפגנה והתהלוכה בידי המתנגדים לה. דבר זה יש למנוע. אין לתת וטו לאספסוף ופרס לאלימות". (בג"ץ לוי, עמ' 404). מאידך, עומד השיקול שהקהל העוין עלול להיות מסוכן ולגרום לפגיעה בשלום הציבור.
67. לפיכך, נקבע כי נוסחת האיזון במקרים שבהם קיים חשש מהתנהגותו של קהל עוין להפגנה בנויה משני שלבים. בשלב האיזון הראשון, מוטלת על המשטרה חובה לנקוט את כל הפעולות והאמצעים העומדים לרשותה כדי למנוע את הסכנה ולהבטיח את ביטחון המפגינים. בשלב האיזון השני, "אם לאחר נקיטת כל האמצעים המשטרתיים הסבירים, עדיין קיימת "ודאות קרובה" לפגיעה בביטחון הציבור, הכוח בידי מפקד המחוז לאסור הפגנה או תהלוכה." (בג"ץ לוי, עמ' 404).
68. לעניין זה נזכיר כי נדרשות ראיות קונקרטיות כדי לבסס את הקביעה כי מדובר ב"ודאות קרובה לפגיעה ממשית", ואין די בהערכות או בספקולציות. עוד נזכיר, כי גם אם מתקיימת ודאות קרובה לפגיעה ממשית כאמור, האיסור על ההפגנה צריך שיהא האמצעי האחרון שנוקטים בו.
69. בהתאם לעקרונות שנקבעו בפסיקה, קבע היועץ המשפטי בהנחייתו כי: "העובדה שקיימת סכנה ממשית לסדר הציבורי כגון, שקיים יסוד סביר להניח כי גורמים עוינים בקרב הציבור יתנכלו להפגנה, אין בה בהכרח כדי להצדיק סירוב לתת רישיון, אם המשטרה יכולה במאמץ סביר להקצות כוחות במידה הנדרשת כדי לסכל התנכלות כזאת ולאפשר מימוש הזכות להפגין" (הנחיית היועמ"ש, פסקה 13 בעמ' 8).

II.ה.2.ב. הקצאת כוחות שיטור ומשאבים

70. כאמור, זכותו של הפרט להפגין מטילה חובה על השלטון להקצות את המשאבים ואת האמצעים הנדרשים לצורך ההגנה על זכות זו ומימושה. הגנה על ההפגנה ואבטחת המשתתפים בה הן חלק אינהרנטי מתפקיד המשטרה, כמי שמופקדת על קיום הביטחון והסדר הציבורי: "תפקידה של המשטרה הוא להקצות כוח אדם לקיומו של הסדר הדמוקרטי, הכולל את הזכות להפגין, ותפקידה של המשטרה הוא להיערך במיוחד לכך, ואין "ההכבדה המשמעותית" נימוק שלא לעשות כן, השאלה שהמשטרה צריכה לשאול את עצמה היא האם לאור הדרישות העומדות שלפניה בזמן נתון היא יכולה לעמוד בהן" ("בג"ץ סער", 178).
71. בפרשת מטה הרוב נקבע, כי בבואו להכריע בבקשה למתן רישיון הפגנה, רשאי מפקד מחוז המשטרה להתחשב בכוחות ובמשאבים העומדים לרשות המשטרה ובמשימות אחרות המוטלות עליה באותה עת. עם זאת, נוכח מעמדה הרם של זכות ההפגנה, הדגיש בית המשפט כי מחסור במשאבים לא יצדיק כשלעצמו סירוב לאבטח – "זהו מחירה של הדמוקרטיה. זהו גם מקור כוחה." (בג"ץ מטה הרוב, פסקה 16).
72. גם בהנחיית היועמ"ש נקבע כי: "המשטרה חייבת להקצות שוטרים, במסגרת המשאבים העומדים לרשותה, גם כדי לאפשר מימוש הזכות לקיים הפגנה. רק בנסיבות מיוחדות, כאשר צרכים עדיפים אינם מאפשרים למשטרה להקצות את כוח האדם הדרוש כדי לקיים את הסדר בהפגנה במקום ובמועד המבוקשים, רשאית המשטרה לדרוש שינוי המועד הנקוב לקיום ההפגנה, או לדרוש שינויים או תנאים אחרים בהתאם לנסיבות" (הנחיית היועמ"ש, פסקה 12ח' בעמ' 7).
73. דחיית בקשה למתן רישיון בנימוק של העדר כוחות שיטור ומשאבים גרידא מנוגדת גם להנחיה 7א'(3) בפקודת המטא"ר, ולפיה "אין לדחות בקשה לקיום הפגנה, מהטעם של העדר כוח אדם מספיק, אלא אם עריכת ההפגנה מצריכה כוח בכמות כזו שבריתוקו להפגנה יהיה כדי לפגוע, במידה שמעבר לסביר, במילוין של חובות משטרה אחרות, שהן דחופות ביותר או חשובות ביותר".

II.ה.3. התניית ההפגנה בתנאים

74. המשטרה רשאית להתנות את מתן הרישיון להפגנה בתנאים. עם זאת, נוכח העובדה שהצבת התנאים מהווה פגיעה בחופש ההפגנה, הרי שבחינת חוקיות התנאי תעשה בהתחשב במעמדה הרם של זכות ההפגנה, ובהתאם לעקרונות ולאמות המידה הכלליים שנקבעו בפסיקה לעניין זה. להלן נתייחס למספר תנאים נפוצים שהמשטרה מציבה כתנאי לקיום ההפגנה.

II.ה.3.א. מיקום ההפגנה ומועדה

75. מטבע הדברים, מימושה של הזכות להפגין כרוך בפגיעה בשגרת חייהם של התושבים המתגוררים באזור ההפגנה, ועלול אף לגרום לפגיעה בחופש התנועה של העוברים והשבים. שכן, "ברוב רובם של המקרים אין הפרט מבקש לקיים אספה במדבר. הפרט מבקש לקיים אספה ברחובותיה הסואנים של העיר, או על מדרכותיה השקטות של שכונת מגורים. הוא מבקש להעביר מסר שייקלט על-ידי זולתו באמצעות נוכחות פיסית" (בג"ץ דיין, 474).
76. בבג"ץ 5346/07 ריצ'רד ברנשטיין נ' משטרת ישראל (נבו, 2007), נדונה בקשת העותרים לדחות את מצעד הגאווה או לשנות את מסלולו כיוון שקיומו כמתוכנן עלול לפגוע באירוע בת המצווה של בתם. בית המשפט דחה את העתירה, וכך קבעה השופטת פרוקצ'יה: "חופש האספה והתהלוכה הוא זכות מרכזית של האדם בישראל, ואין בזכותו של הפרט לפרטיות, לקנין ואף לחופש תנועה כדי לשלול את הפעלתה, או כדי להצדיק העמדת תנאים כאלה שיעקרו אותה מתוכן, או יפגעו בה פגיעה ממשית […] התהלוכה מתוכננת באיזור מרכזי של העיר, שכן מטבע הדברים, טיבן של הפגנות ותהלוכות להיעשות באיזורים מרכזיים, החשופים לעין הציבור הרחב, ולא במחשכים. העברתן הכפוייה של תהלוכות לפאתי העיר, פוגעת בתכלית העיקרית לקיומן, ושוללת מהן את המאפיין העיקרי לבטא מסרים במלל  ובתנועה לקליטת ציבור השומעים והצופים".
77. גם בהנחיית היועמ"ש בסעיף 12.ז הדן בהפגנה תוך פגיעה בסדרי התנועה נקבע כי: "בדרך כלל לא יהיה זה איזון נאות של השיקולים בתחום זה אם המשטרה תתיר הפגנה בשעה או במסלול המסכלים את המטרה למשוך את תשומת הלב של התושבים, כגון שהרישיון יתר לקיים תהלוכה בשעה שהרחובות ריקים מאדם או באיזור שאין בו תנועת תושבים".
78. בחינת סבירות ההגבלות שמבקשת המשטרה לקבוע לעניין מועד ההפגנה או מיקומה מחייבת איזון בין הפגיעה בחירות ההפגנה לבין הסיכונים לפגיעה באינטרס ציבורי כתוצאה מקיום ההפגנה כמבוקש. כך, ככל שמסלול התהלוכה, מיקום האסיפה או מועדה הם מהותיים יותר לנושא ההפגנה או למסריה, ייטה האיזון לטובת חירות ההפגנה, ולהיפך. כמו כן, ככל שנסיבות ההפגנה מקימות סכנה ממשית יותר לביטחון ולסדר הציבורי, כך ההגבלות שמבקשת לקבוע המשטרה מוצדקות יותר, ולהיפך.
79. בבג"ץ מועצת יש"ע דחה בג"ץ את עתירת המועצה נגד החלטת המשטרה לאשר קיום מחאה רק בטרם ביקור נשיא ארה"ב בירושלים או אחריו. בית המשפט הסביר כי מדובר במקרה שהוא "חריג שבחריגים", נוכח המשימות הרבות שהוטלו על המשטרה בו זמנית – מטלות אבטחה בקשר לביקורו של נשיא ארה"ב ואורחים נוספים, מטלות ביטחוניות כתוצאה מהתראות על פיגועים ואבטחת ההפגנה שביקשה לקיים העותרת. גם בבג"ץ 281/08 ארגון נפגעי הטרור נ' ניצב אהרון פרנקו (נבו, 2008), קבע בית המשפט כי בהתחשב במורכבות הביטחונית המיוחדת נוכח ביקור נשיא ארה"ב בעיר, החלופות למיקום ההפגנה שהציעה המשטרה "מאזנות איזון ראוי בין השיקולים השונים על פי משקלם היחסי" (פסקה 7 לפסה"ד).
80. בבג"ץ 606/87 מרציאנו נ' משטרת ישראל, נקבע כי החלטת המשטרה לאפשר לעותרים לקיים מחאה נגד הכפייה הדתית במקום חלופי מבטאת איזון נאות בין הזכות להפגין לבין האינטרס הציבורי בשמירה על הסדר והביטחון. זאת, נוכח העובדה שהעותרים ביקשו לקיים את ההפגנה בכניסה לשכונת מאה שערים – מיקום רגיש במיוחד מבחינת הפוטנציאל להתנגשות אלימה, ונוכח העובדה שהמקום החלופי היה מרוחק פחות מ-80 מטר מהמקום המבוקש. בבג"ץ 411/89 תנועת נאמני הר הבית נ' המשטרה, אושרה החלטת מפקד המחוז לאשר את התהלוכה במסלול חלופי, בין היתר, על רקע תנאי השטח המיוחדים במיקום המבוקש – סמטאות העיר העתיקה. בפרשת סיעת מר"צ הבחין כב' השופט אור בין פסקי הדין המפורטים לעיל לבין התהלוכה נשוא העתירה, וקבע כי השיקולים העומדים בבסיס פסקי הדין האמורים אינם מתקיימים בנסיבות העניין. משכך, קיבל בית המשפט את העתירה וקבע כי יש לאפשר קיומה של תהלוכת מחאה בשבת ברחוב בר אילן בירושלים, למרות חשש להתלהטות הרוחות.

 

II.ה.3.א.1. הפגנה או משמרת מחאה מול ביתו של איש ציבור

81. הוראות החוק בנושא חופש הביטוי והמחאה אינן מתייחסות באופן ספציפי להפגנה או משמרת מחאה מול ביתו של איש ציבור. שני המקורות העיקריים אשר מתייחסים לסוגיה זו הינם הנחיית היועמ"ש המנחה את המשטרה כיצד לפעול, ופסיקתו של בית המשפט העליון, הגם שאין הלכה אחת סדורה בסוגייה.
82. בפרק ה' להנחיית היועמ"ש בעניין חירות ההפגנה נקבע, כי אם ההפגנה טעונת רישיון, ומתבקש אישור להפגנה מול ביתו הפרטי של איש ציבור (להבדיל ממעון רשמי), המשטרה יכולה לסרב לתת רישיון להפגנה, אם קיימות חלופות אפקטיביות לערוך את ההפגנה במקום אחר, כגון אל מול משרדו. כאשר מתבקש רשיון להפגנה מול ביתו של איש ציבור, המשמש אותו אף בעבודתו הציבורית, כגון בית הנשיא או מעון בית ראש הממשלה, על המשטרה לערוך את האיזונים הנדרשים בין הזכות לחופש הביטוי לבין הזכות לפרטיות, גם של השכנים.
83. הנחיות היועמ"ש מבחינות בין עובד ציבור שהוא נבחר ציבור לעובד ציבור שאינו נבחר ציבור. ככל שמדובר בביתו של עובד הציבור, שאינו נבחר ציבור, לא תותר כל הפגנה או משמרת מחאה. כך, מקום בו ההפגנה טעונה רישיון, תסרב המשטרה לתיתו, ובאם ההפגנה אינה טעונת רישיון, תפעל המשטרה לפזרה בהקדם.
84. פסק הדין המרכזי בנושא הינו בג"ץ דיין בו נדחתה עתירה כנגד החלטתו של מפקד מחוז ירושלים לדחות את בקשת העותרים לקיים אסיפה מול ביתו של הרב עובדיה יוסף. הגם ששלושת השופטים הסכימו כי יש לדחות את העתירה, נסמך כל אחד מהם על נימוקים שונים. לשיטתו של השופט לוין, ככל שמדובר בהפגנה מול ביתו הפרטי של איש ציבור, גוברת הזכות לפרטיות על חירות ההפגנה, גם כשמדובר בהפגנה שקטה, ולפיכך יכולה המשטרה להתנות את קיומה בתנאים שונים, כגון קיום ההפגנה במרחק מה מביתו של הרב. המשנה לנשיא (כתוארו אז) ברק גרס כי מדובר בזכויות שוות משקל, ולפיכך המשטרה אינה רשאית לאסור כליל לקיים משמרת מחאה ליד ביתו של איש ציבור אלא היא נדרשת לבצע איזון אופקי בין זכות ההפגנה לזכויות חוקתיות אחרות, באמצעות קביעת הגבלות סבירות של זמן, מקום ואופן. "ככל שהדירה הפרטית משמשת יותר לפעילות ציבורית, כן ייטה האיזון "לטובת" חופש האספה, התהלוכה או המשמרת." (עמ' 483 לפסה"ד). השופט גולדברג נקט בגישת ביניים לפיה, המקום האפקטיבי היחיד לקיום אסיפה ליד מעונו של איש הציבור, הוא זה בו מנוהלת עיקר או כל פעילותו הציבורית. במצב עניינים זה, תותר האסיפה בכפוף למגבלות של זמן, כמות המשתתפים, ניהול האסיפה ותדירות האסיפות במקום, ואולם בכל מקרה אחר, תהיה החלופה האפקטיבית ליד משרדו של איש הציבור. בסופו של דבר נדחתה העתירה היות והעותרים סירבו לקיים את האסיפה במגבלות שנקבעו.
85. דעתו של המשנה לנשיא (כתוארו אז) ברק, לפיה יש לאפשר את קיום ההפגנה מול ביתו של איש הציבור תוך הטלת מגבלות של זמן, מקום ואופן, אומצה במספר פסקי דין (ראו למשל: בג"ץ 2080/05 עמותת בצדק – מרכז אמריקאי ישראלי לקידום צדק בישראל נ' המפקח הכללי של המשטרה ואח' (ניתן ביום 14.1.07 (בג"ץ עמותת בצדק"); בג"ץ 729/07 ארגון "הלב היהודי" נ' ניצב צור ואח' (ניתן ביום 29.1.07) ("בג"ץ הלב היהודי"); בג"ץ 3845/05 בן גביר נ' משטרת ישראל תחנת מסובים (ניתן ביום 24.8.05) (להלן: "בג"ץ בן גביר").
86. עם זאת, במספר פסקי דין הוחלה הגישה לפיה אין לאפשר כלל משמרת מחאה לידי בית מגורים (ראו למשל, בש"פ 813/05 ברוך מרזל ואח' נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 27.2.05) (להלן: "פרשת מרזל"), בו ערערו העותרים על ההחלטה להרחיקם מביתו של הרב הראשי הצבאי. השופט ג'ובראן קבע כי באיזון הראוי בין זכות העוררים לחופש הביטוי ולקיום משמרת מחאה לבין זכותו של הרב הראשי ובני ביתו להגנה על פרטיותם וקניינם, גוברת זו האחרונה. כן ראו בש"פ 2386/09 נעם פדרמן נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 30.3.09)).
87. שיקולים נוספים אשר הוכרו על ידי בית המשפט כשיקולים לגיטימיים, במסגרת כלל השיקולים אשר על המשטרה לשקול בבואה להחליט בעניין מתן רישיון והיקף ההגבלות, הינם אופי ההפגנה או משמרת המחאה המתבקשת, תדירותן ומשכן של ההפגנות מול ביתו של איש הציבור, ומידת הפגיעה בפרטיותם ובשגרת חייהם של איש הציבור ובני ביתו בעקבות הפגנות קודמות (ראו למשל: בג"ץ עמותת בצדק לעיל, בג"ץ הלב היהודי לעיל; תא (ת"א) 1558/06 המכללה האקדמית תל אביב יפו נ' יוסף מקיטון (ניתן ביום 30.8.07)).
88. ביחס למעון רשמי של נבחר ציבור, נקבע בבג"ץ עם כלביא נ' מפקד משטרת ירושלים, פ"ד מח(4) 793 (1994) ("בג"ץ עם כלביא"), כי לא היה מקום לסרב לבקשת העותרים לקיים אסיפה רבת משתתפים מול מעונו של ראש הממשלה, רק מהטעם שמעון זה משמש אותו גם למגורים. עם זאת נפסק כי גם הזכות לקיים אסיפה או הפגנה ליד מעונו של ראש הממשלה אינה מוחלטת, ויש לאזנה עם זכות הפרטיות של ראש הממשלה, של בני ביתו ושל שכניו, ולפיכך ניתן להטיל מגבלות של זמן, מקום ואופן.
89. בשולי הדברים, יש לציין כי בשנת 2009 יזמה הממשלה הצעת חוק לתיקון פקודת המשטרה (מס' 26) (רישוי הפגנות), התשס"ט-2009, אשר באה להסדיר באילו מקרים יש להתיר לקיים הפגנה או משמרת מחאה אל מול ביתו של איש ציבור. הצעת החוק עברה בקריאה ראשונה אולם לא עברה את שלב הדיונים בוועדת הפנים והגנת הסביבה, עקב התנגדות רוב חברי הכנסת. ככלל, נקבע בהצעת החוק כי הפגנה מול ביתו של איש ציבור תותנה בקבלת רישיון ממפקד המחוז. רישיון זה לא יינתן במידה שניתן לקיים את ההפגנה במקום אחר. במידה שלא ניתן לקיימה במקום אחר, תותר ההפגנה בכפוף למגבלות בדבר מספר המשתתפים, מועד קיום ההפגנה ומשכה, המרחק מביתו של איש הציבור ועוד.

II.ה.3.א.2. חופש המחאה במתחמים מיוחדים

בנוסף להוראות החוק הכלליות הנוגעות לרישוי הפגנות במרחב הציבורי, קיימים כללים והוראות העוסקים ברישוי הפגנות במתחמים מיוחדים כגון: מוסדות אקדמיים, המקומות הקדושים, נמלי התעופה ומשכן הכנסת ורחבתו. על מתחמים אלה יורחב בהמשך המדריך (פסקאות 324 ואילך).

II.ה.3.ב. המסרים שיוצגו ושישמעו בהפגנה

90. לעיתים, המשטרה דורשת ממארגני ההפגנה להתחייב שלא יוצגו או יושמעו בהפגנה מסרים מסוג מסוים. תנאים מסוג זה מתערבים בתוכן ההפגנה ומגבילים הלכה למעשה את חופש הביטוי וההפגנה. לכן, כלל אין בסיס לדרישה זו ואין מקום לקבלה. סיבה נוספת להימנע מקבלת דרישה כאמור היא העובדה שלמארגני ההפגנה אין אפשרות לערוב להתנהגותם של כל משתתפי המחאה. לכן, מומלץ שלא להסכים לדרישה כאמור, על מנת להימנע ממצב שבו התחייבות כזו תשמש עילה לפיזור ההפגנה או עילה להטיל על מארגני ההפגנה אחריות להפרות סדר במהלך ההפגנה. עם זאת, נזכיר כי חופש ההפגנה אינו מהווה הצדקה והכשר לביצוע עבירות על החוק, ובכלל זה אינו מהווה הצדקה והכשר לאמירות הכרוכות בעבירה פלילית כגון הסתה לגזענות, לאלימות או לעבֵרה אחרת.
91. בינואר 2009 הגישה קואליציה של מספר ארגוני שמאל עתירה[2] נגד החלטת המשטרה לאשר קיום הפגנה נגד המבצע הצבאי בעזה, בתנאי שמארגני ההפגנה יתחייבו שהמשתתפים יימנעו מהנפת דגל הרשות הפלסטינית. המשטרה נימקה את דרישתה בחשש מפני אלימות מצד עוברי אורח. ב"כ העותרים, עוה"ד מיכאל ספרד, טען בעתירה כי "התנאי אינו תנאי לגיטימי, הדרישה מתערבת בתכני עצרת פוליטית ומגבילה את חירות הביטוי החשובה ביותר, ותחת להגן על המשתתפים מפני ניסיונות לא חוקיים לפגוע בהם, המשטרה בוחרת בדרך הקלה של פגיעה בזכויותיהם של העותרים וחבריהם וכניעה לחשש שמא מישהו שאינו נאמן לחוק יבקש להפר את הסדר הציבורי." עוד טענו העותרים כי התנאי האמור "גם אינו בר התחייבות שהרי המארגנים אינם יכולים להתחייב שכל אחד ממאות המשתתפים בעצרת לא יבצע פעולה שהיא חוקית והגיונית בנסיבות של עצרת פוליטית". העתירה נמחקה בפסק דין שניתן בהסכמה, בעקבות הודעת המשטרה כי היא אינה עומדת על התנאים לעניין התחייבות המארגנים שלא יונפו בהפגנה דגלי הרשות הפלסטינית, ובעקבות הסכמת הצדדים כי לפי סעיף 82(ג) לפקודת המשטרה, רשאית המשטרה, בנסיבות שהנפת דגל עלולה לגרום להפרת השלום, לדרוש את סילוקו ואף לסלקו בעצמה.
92. הגם שהמשטרה אינה רשאית להתערב בתכני ההפגנה, בחודש מאי 2012 אישרה משטרת באר שבע את קיומה של הפגנה בעיר, תוך שהיא מתנה את מתן הרישיון להפגנה בכך שלא יונפו "שלטים הפוגעים בשמה של מדינת ישראל". האגודה לזכויות האזרח פנתה בעניין ליועץ המשפטי למשטרה. בתגובה לפניית התקשורת בעניין, פרסם דובר המשטרה תגובה בה הודה כי אכן חלק מהתנאים ברישיון לא נוסחו כראוי.

II.ה.3.ג. אבטחת ההפגנה – מימון מאבטחים והצבת גדרות ביטחון

93. לעיתים מתנה המשטרה את מתן הרישיון בהעסקת מאבטחים ובהצבת גדרות ביטחון על חשבון מארגני ההפגנה. כך לדוגמה, בשנת 2006 דרשה המשטרה ממארגני הפגנה לציון יום ה-1 במאי לכתר את רחבת הסינמטק בתל אביב במחסומים ולהעסיק על חשבונם ארבעה מאבטחים כתנאי למתן רישיון להפגנה. בעקבות פנייתה של האגודה לזכויות האזרח חזרה בה המשטרה מדרישתה.
94. דרישות כאלה עומדות בניגוד מוחלט לפסיקתו המפורשת של בג"ץ בפרשת מטה הרוב. בפרשה זו נקבע כי משטרת ישראל היא האחראית לשמירה על הסדר הציבורי ב"אירועים ציבוריים שיש בהם מימוש זכויות חוקתיות, כגון הפגנות". עוד נקבע בפסה"ד, כי "קביעת "תג מחיר" למימושה של זכות ההפגנה משמעותה פגיעה בזכותם של אלה שאינם יכולים לעמוד במחירה" (בג"ץ מטה הרוב, פסקאות 15 ו-16 לפסה"ד של הנשיא ברק, בהתאמה).
95. בשל שיקולים אלו נקבע, כי המשטרה אינה רשאית להטיל על המבקשים רישיון להפגין את האחריות על אבטחת ההפגנה ואת ההוצאות הכספיות הכרוכות בכך: "אין היא [משטרת ישראל] רשאית להטיל את האחריות על אבטחת הפגנות ושמירה על הסדר הציבורי במהלכן, כולה או בחלקה, על שכמם של המבקשים לממש את זכותם להפגין. בכך תמעל משטרת ישראל בתפקידה הציבורי. בכך גם תוטל על המבקשים למשש את זכותם מעמסה כספית, ותיפגע זכותם לחופש הביטוי וההפגנה". (בג"ץ מטה הרוב, פסקה 16 לפסה"ד של הנשיא ברק). בבג"ץ עם כלביא חזר בית המשפט על העיקרון שלפיו, ככלל, האחריות לאבטחת ההפגנה מוטלת על המשטרה (ראו פירוט בהמשך).
96. חיזוק למסקנה כי המשטרה אינה רשאית להתנות את מתן הרישיון בדרישות שונות הקשורות לאבטחת ההפגנה ולשמירה על שלום הציבור במהלכה ניתן למצוא בסעיף 102ג לחוק המשטרה, תשס"ו-2006 ("חוק המשטרה"), הקובע כי המשטרה אינה רשאית להשכיר את שירותיה בתשלום בין היתר ב"אסיפה או תהלוכה כהגדרתן בסעיף 83 לפקודה, וכן משמרת מחאה או הפגנה בעניינים בעלי אופי מדיני". מעיון בדברי ההסבר לסעיף זה עולה כי הוא נשען, בין היתר, על העקרונות שנקבעו בפסיקת בית המשפט העליון בעניין זה ובפרט על אמות המידה שנקבעו בבג"ץ 5009/97 חברת מולטימדיה בע"מ נ' משטרת ישראל, פ"ד נב(3) 679 – לפיהן השמירה על הסדר ב"אירועים שניתן לאפיינם כאירועים ציבוריים, למשל: אירועים הכורכים עצמם בזכויות הפרט, כגון אספת-עם, הפגנות, אירועי-בחירות וכיוצא-באלה", הינה מתפקידיה המובהקים של המשטרה (פסקה 15 לפסק דינו של השופט חשין ב"פרשת מולטימדיה"). העובדה שהמחוקק קבע באופן מפורש שהמשטרה אינה רשאית לדרוש תשלום בגין שמירה על הסדר הציבורי במסגרת אירועי מחאה והפגנות, מלמדת על כוונתו שלא להטיל את העלויות הכרוכות בפעולות אלו על גבם של מארגני ההפגנה.

II.ה.3.ד. הצבת סדרנים

97. מינוי סדרנים לאירוע הוא תנאי מקובל. לרוב, מדובר בדרישה שאינה כרוכה בעלויות כספיות כלשהן, שכן הסדרנים הם חלק מהמשתתפים בהפגנה, שעוטים על עצמם סימן מזהה. עם זאת, גם כאן יש לבדוק את מידתיות הדרישה ואת סבירותה. כך, דרישה להצבת מספר רב של סדרנים בהפגנה דלת משתתפים, דרישה להעסיק בתשלום סדרנים שתטיל מעמסה כספית בלתי סבירה על מארגני ההפגנה, או דרישה להצבת סדרנים שיישאו באחריות מלאה על אבטחת ההפגנה, הינה ככלל בלתי חוקית בהתאם לשיקולים המפורטים לעיל.
98. בית המשפט דן בסוגיה זו בבג"ץ עם כלביא. שם, העותרת נדרשה להציב 250 סדרנים בתשלום, אנשי חברת אבטחה, כתנאי לקיום תהלוכה ביום ירושלים. בית המשפט קבע כי על אף שמדובר באירוע שנכללו בו סממנים של שירה וריקודים, מדובר באירוע בעל אופי ציבורי פוליטי ולכן הוא חוסה תחת כנפיו של חופש הביטוי. על כן, נקבע כי האחריות על האבטחה מוטלת על המשטרה. עם זאת, נוכח ריבוי האירועים בירושלים ביום שבו ביקשו לערוך את התהלוכה, ונוכח המספר הרב של השוטרים שהקצתה המשטרה לאירוע, קיבל בית המשפט את העתירה באופן חלקי בלבד. בית המשפט קבע כי דרישת המשטרה שמארגני האירוע ידאגו ל-250 סדרנים לאחר שירות צבאי תטיל על המארגנים עלות שאין בידם לעמוד בה, ועל כן נקבע כי המארגנים יורשו להציב סדרנים שאינם בעלי מיומנות, וכי רק מחציתם יהיו לאחר שירות בצה"ל.

II.ה.3.ה. אישור מכבי אש ומד"א

99. המשטרה רשאית להתנות את מתן הרישיון באישור מכבי אש ומד"א ובהצבתם של אמבולנסים וכבאיות, במידת הצורך. בסעיף 6.ו לפקודת מטא"ר, שכותרתו "אמצעי הצלה וסיוע", נקבע כי: "יש לבדוק אם תוכננו, על ידי מארגני ההפגנה, אמצעי הצלה וסיוע, המותאמים לאירוע הצפוי. אם יש צורך, יש לוודא הוספת תנאי ברישיון, שיחייב העמדת רכב ביטחון, אמבולנס, רכב מכבי אש, בהתאם להתפתחויות החזויות."
100. בפרשת מטה הרוב דן בג"ץ בחוקיות הדרישה להצבת אמבולנסים וכבאיות על חשבונם של מארגני ההפגנה. בג"ץ קבע כי מפקד המשטרה מוסמך להתנות את "מתן רישיון להפגנה בהצבתם של שירותי חירום כגוון אמבולנס וכבאית" (פסקה 18 לפסה"ד). כב' הנשיא ברק ציין כי שירותי חירום רפואיים ושירותי כיבוי אש אינם נכללים בתפקידיה הטבעיים של המשטרה, וכי על מארגני ההפגנה היה לדאוג להצבתם גם לולא דרשה זאת המשטרה, וזאת מכוח תקנה 9(א) לתקנות הבטיחות במקומות ציבוריים (אספות) התשמ"ט-1989 (להלן: "תקנות הבטיחות"). מהאמור לעיל עולה כי המשטרה רשאית להתנות את מתן הרישיון בהצגת אישור ממכבי אש וממד"א, וכי על מארגני ההפגנה לפנות לרשויות אלו ולדאוג לעמידה בדרישות לעניין מתן שירותי חירום רפואיים ושירותי כיבוי אש בהפגנה.
101. לעניין התשלום עבור שירותי מד"א קבע בג"ץ בפרשת מטה הרוב, כי אין בדין מקור סמכות שמכוחו רשאית מד"א לגבות תשלום כאמור, ומשכך על מד"א לשאת בעלויות אלה. בשנת 2012 תוקן חוק מגן דוד אדום, תש"י-1950, וכעת מוסמכת מד"א לגבות תשלום גם עבור נוכחותה באירוע ציבורי או המוני (סעיף 7א(ד) לחוק). עם זאת, החוק אינו מגדיר מהו "אירוע ציבורי או המוני". לעמדת האגודה לזכויות האזרח, הטלת תשלום עבור שירותי מד"א בעבור אירועים שכורכים עצמם בזכויות חוקתיות כגון הפגנות ואירועי מחאה מהווה מעמסה כספית שעלולה להרתיע את המארגנים, בעיקר דלי אמצעים, מלקיים את האירוע, ובכך מהווה פגיעה בחופש הביטוי והמחאה. שנית, שירותי הליווי הרפואי מוצבים להבטחת שלומם של כלל המשתתפים בהפגנה ולא של המארגנים, ועל כן אין הצדקה בהשתת העלות הכספית הכרוכה בהצבת שירותים אלה עליהם דווקא.
102. נראה כי תחנות מד"א השונות נוהגות דין שונה בכל הנוגע להפגנות ולאירועי מחאה אחרים. כך למשל, בשנת 2013 דרשה תחנת מד"א בחיפה ממארגני מצעד הגאווה בעיר תשלום עבור הצבת שירותי ליווי רפואי במצעד. זאת, בעוד תחנת מד"א בירושלים פטרה את מארגני המצעד שהתקיים בעיר באותה שנה מתשלום עבור שירותיה במצעד.
103. לעניין שירותי הכבאות, נקבע כי רשות הכבאות רשאית לדרוש ממקבל השירות תשלום עבור שירותיה, מכוח תקנות שירותי הכבאות (תשלומים בעד שירותים), התשל"ה-1975. עם זאת, נקבע בפסק הדין כי העירייה היא מקבל השירות ולא מארגני ההפגנה, ועל כן היא זו שצריכה לשאת בעלויות שירותי הכבאות שסופקו במהלך ההפגנה. הנשיא ברק ציין כי "אף לו קיבלתי את עמדת המשיבות 3-4 לפיה החיוב בגין שירותי הכבאות צריך שיחול על הנהנים מקבלתם, לא היה בכך בהכרח כדי להוביל אל המסקנה שמארגני ההפגנה הם שאמורים לשאת בעלויות שירותי הכבאות. זאת מכיוון שהנהנים משירותי הכיבוי המוצבים לאבטחתן של תהלוכות והפגנות הם ציבור המשתתפים בתהלוכה או בהפגנה כולו" (פסקה 22 לפסה"ד).

II.ה.3.ו. חוות דעת של מהנדס בטיחות לגבי התאמת המיקום לקיום ההפגנה מבחינה פיסית

104. לעיתים, מתנה המשטרה את מתן הרישיון להפגנה בהצגת תצהיר מהנדס בטיחות לגבי התאמת המיקום המבוקש מבחינה פיסית לקיום ההפגנה (האם התנאים הפיסיים במקום מתאימים להכלת מספר המשתתפים הצפויים וכו'). יתרה מכך, לעיתים דורשת המשטרה כי מארגני ההפגנה יבצעו, על חשבונם, את ההתאמות הנדרשות לצורך התאמת השטח לקיום ההפגנה, כגון הצבת גדרות ביטחון וחבלים ליצירת הפרדה. תנאים אלו נפוצים בעיקר במקרים שבהם מדובר באירוע מחאה רב משתתפים, הכולל במה והופעות של אמנים. ראו מכתבים של האגודה לזכויות האזרח בעניין רישיון לעריכת אירועי יום הפליט הבינלאומי 2011.
105. לעמדת האגודה לזכויות האזרח, דרישה כאמור אינה חוקית. לא ברור מה מקור הסמכות שמכוחו מציבה המשטרה דרישה להמצאת אישור מהנדס בטיחות כתנאי לרישוי ההפגנה. למעשה, נראה שהמשטרה כלל אינה מוסמכת להציב דרישה כאמור, ובוודאי שהיא אינה רשאית להטיל על מארגני ההפגנה את העלויות הכרוכות בהמצאת חוות הדעת ובמילוי התנאים שקבע המהנדס בחוות דעתו.
106. כאמור, בפרשת מטה הרוב נקבע כי אין לראות בסעיף 85 לפקודת המשטרה מקור הסמכה להתנות את מתן הרישיון להפגנה בתנאים הקשורים לאבטחת ההפגנה ולשמירה על שלום הציבור במהלכה. נקבע כי משטרת ישראל היא האחראית לשמירה על הסדר הציבורי ועל ביטחון הציבור במהלך הפגנות, וכי היא אינה רשאית להטיל אחריות זו על מארגני ההפגנה.
107. פגיעה בשלום הציבור עלולה להיגרם גם כתוצאה מהתנהגות אנשים במהלך ההפגנה ומחוסר התאמה בין המיקום לבין היקף ההפגנה. כך לדוגמה הציבור עלול להיפגע כתוצאה מלחץ קהל במיקום ההפגנה. מכאן שהבטחת שלומם של משתתפי ההפגנה מחייב, בין היתר, לוודא כי המיקום המבוקש מתאים לקיום ההפגנה מבחינה פיסית בטרם מתן הרישיון. חובה זו הינה חלק מחובותיה של המשטרה כמי שמופקדת על אבטחת ההפגנה ועל הסדר הציבורי במהלכה.
108. מכאן, שהדרישה להצגת אישור מהנדס כתנאי למתן הרישיון, משמעותה העברת האחריות לבטיחות המשתתפים מהמשטרה למפגינים, כמו גם הטלת העלויות על כיסם. זאת, כמובן, בניגוד לפסיקתו המפורשת של בית המשפט בפרשת מטה הרוב. אמנם המשטרה רשאית להיעזר במהנדס בטיחות לצורך מילוי חובתה, אך היא אינה רשאית להטיל את האחריות לכך, ובוודאי שלא את העלות הכרוכה בכך, על מארגני ההפגנה.
109. חשוב להדגיש, כי התאמתו של המיקום לקיום ההפגנה מבחינה פיסית, לרבות התאמת השטח באמצעות הצבת חבלים וגדרות ביטחון ליצירת הפרדה ולתחימת אזור ההפגנה – כל אלו נכללים בתפקידיה הטבעיים של המשטרה, כאחראית על אבטחת ההפגנה ועל הבטחת שלום הציבור במהלכה. זאת, להבדיל משמירה על בטיחותם של משתתפי ההפגנה מפני סכנות הנובעות מליקויים במתקנים שהוצבו בהפגנה (במה, הגברה, תאורה, חשמל ועוד). שכן, בדיקת תקינות מבנים וחשמל כאמור אכן אינה נכללת בתפקידיה הטבעיים של המשטרה ואינה נמצאת בתחום מומחיותה. משכך, הדרישה לאישור מהנדס לגבי תקינות הבמה או החשמל הינה תנאי מקובל למתן רישיון להפגנה.
110. האמור לעיל בא לידי ביטוי גם בפקודת מטא"ר. בניגוד לסעיף 6.5(1) לפקודה, המטיל על מארגני ההפגנה אחריות להמצאת אישור מהנדס בניין שהבמה תקינה, סעיף 6.5(2) אינו מטיל על מארגני ההפגנה את האחריות לאמצעים הדרושים לצורך הבטחת ביטחון הציבור:

"5) האמצעים

א) יש לבדוק אם תוקם במה, שאם כן:

(1) יידרשו המארגנים להמציא אישור ממהנדס בניין מוסמך, שהבמה כשירה לשאת את עומס האנשים, ששטחה יכול להכיל.

(2) היחידה, שבאזורה תיערך ההפגנה, תבדוק את הצורך בגידור הבמה ואת הצורך באמצעים אחרים, לשם הבטחת ביטחון הציבור, וזאת בהתחשב באופי ההפגנה ובהיקפה." (הדגשות הוספו).

111. כאשר התניית רישיון הפגנה בהצגת אישור מהנדס בטיחות נעשית לגבי מקום ציבורי שכבר שימש בעבר לעריכת הפגנות דומות, הרי שמתחזקת הסברה שהתנאי אינו ענייני אלא בא להקשות על עריכת ההפגנה.
112. במסגרת בקשה לקבלת רישיון לעריכת אירועי יום הפליט הבינלאומי 2011, דרשה המשטרה, בין היתר, תצהיר של מהנדס בטיחות. המשטרה תלתה את דרישתה לתצהיר מהנדס בטיחות בתקנה 8 לתקנות הבטיחות במקומות ציבוריים (אסיפות) התשמ"ט-1989 (להלן: "תקנות הבטיחות"), שכותרתה "אי קיום אסיפה במקום מסוכן" וזו לשונה: "לא תיערך אסיפה במקום בו נשקפת סכנה לבני אדם, ממים, ממפולת, מגזים, מריחות, מחום, מקור, מחומר נפץ, מנשק, מבעלי חיים וכיוצא באלה, אלא אם כן ניתן לכך אישור מראש מאת מהנדס, בתיאום עם מפקד המרחב של המשטרה ומנהל לשכת הבריאות המחוזית ולאחר שנתמלאו כל התנאים שהותנו באותו אישור; הטוען שניתן האישור עליו הראיה." לפי תקנה 1 לתקנות הבטיחות, "מהנדס" הינו מהנדס בשירות הרשות המוסמכת, הרשום בפנקס המהנדסים ואדריכלים. הרשות המוסמכת לפי תקנה 1 היא רשות הרישוי בתחומה של הרשות מקומית, היינו ראש הרשות המקומית או מי שהוא הסמיכו לכך.
113. אין בתקנה 8 לתקנות הבטיחות כדי לבסס את סמכות המשטרה להתנות מתן רישיון להפגנה בתצהיר של מהנדס בטיחות על חשבונם של מארגני ההפגנה, הן בשל השיקולים לעיל והן משני טעמים נוספים העולים מלשון התקנה: ראשית, תקנה 8 אינה קובעת כי קיום אסיפה מותנה, ככלל, בתצהיר מהנדס בטיחות. כל שקובעת התקנה הוא שאסיפה לא תיערך במקום שבו נשקפת סכנה קונקרטית, אלא אם ניתן אישור מהנדס כאמור. מכאן, שאין כל מקום לדרוש אישור מהנדס כשלא נשקפת מהמקום סכנה כלשהי לאנשים. שנית, גם אם מדובר במקום מסוכן, הרי שהתקנה אינה מטילה את החובה להצגת אישור מהנדס על מארגני האסיפה. מכאן שגם אם יש צורך באישור מהנדס בטיחות, הרי שחובה זו היא חלק מחובותיה של המשטרה כמי שמופקדת על אבטחת ההפגנה ועל הסדר הציבורי במהלכה.

II.ה.3.ז. אישור הרשות המקומית

114. לעיתים דורשת המשטרה, כתנאי למתן הרישיון, אישור מאת העירייה או הרשות המקומית שבתחומה מבקשים לערוך את ההפגנה. לעמדת האגודה לזכויות האזרח, דרישה זו אינה חוקית. אין בדין כל מקור סמכות לקביעת תניה כאמור. יתרה מכך, בעתירה שכוונה נגד קיומו של מצעד הגאווה בירושלים (בג"ץ מרזל), צורפה גם עירית ירושלים כמשיבה. לעניין זה קבע בג"ץ, שספק אם עירית ירושלים היא משיבה מתאימה, לאור העובדה שהסמכות לאשר הפגנות נתונה בידי המשטרה בלבד.
115. התניית השימוש במקרקעין הפתוח לציבור בהסכמת הרשות הציבורית מנוגדת גם לסעיף 6.ג.7)ב) בעמ' 5 לפקודת מטא"ר הקובע, כי "אין צורך בהסכמת הרשות הציבורית לקיום הפגנה שנועדה להתקיים במקרקעין הפתוחים לציבור הרחב ושהכניסה אליהם חופשית ואינה מוגבלת בתנאים". גם הנחיית היועמ"ש קובעת כי מקרקעין פתוחים לציבור נועדו גם לעריכת הפגנות, ואין צורך להתנות רישיון להפגנה בקבלת הסכמת מאת הרשות הציבורית (עמ' 9). להרחבה בעניין סמכויות הרשות המקומית להגביל את חופש ההפגנה, ראו פרק V במסמך זה.

II.ה.3.ח. סיווג ההפגנה כ"אירוע תחת כיפת השמיים"

116. במספר מקרים שבהם הוגשה בקשה למתן רישיון לאירוע מחאה רב משתתפים (מעל 1,000 משתתפים), הכולל במה והופעות של אמנים, התייחסה המשטרה לאירוע המחאה כ"אירוע תחת כיפת השמיים", להבדיל מ"הפגנה" ("אסיפה" או "תהלוכה" לפי פקודת המשטרה).
117. סיווג אירוע המחאה כ"אירוע" להבדיל מ"הפגנה" או "אירוע מחאה" – משמעותו, דרישות רבות ונוספות לעניין אבטחת האירוע כתנאי למתן הרישיון. כך לדוגמה פעילי המחאה החברתית באור יהודה ביקשו לערוך אירוע מחאה הכולל הופעות של אמנים בשטח פתוח באזור צומת סביון. המשטרה התנתה את קיום ההפגנה, בין היתר, בדרישות הבאות: דו"ח יועץ בטיחות מטעם בעל מקצוע מוסמך; תרשים בטיחות כולל מידות וכמות קהל מקסימלית; אבטחת האירוע – פרטי חברת אבטחה, מינוי אחראי ביטחון ותוכנית אבטחה מפורטת; ודו"ח מהנדס בטיחות מסכם. נוסף על כך דרשה המשטרה אישור מהרשות המקומית לקיום האירוע. כך, גם פעילי המחאה החברתית באזור נהריה ביקשו לערוך אירוע מחאה בחוף אכזיב, והמשטרה קבעה כי מדובר באירוע תחת כיפת השמיים ולא בהפגנה, ומשכך על מארגני האירוע לעמוד ברשימת דרישות דומה. מארגני ההפגנה נאלצו לבטלה[3] נוכח הדרישות והעלות הכרוכה בכך.
118. רוב הדרישות הכלולות בבקשה לאישור "אירוע" אינן חוקיות ככל שמדובר בבקשה לרישיון הפגנה על רקע פוליטי או חברתי. שכן, רוב הדרישות האמורות מצויות באחריות המשטרה לאבטחת ההפגנה ולשמירה על שלום הציבור במהלכה, והן מטילות הוצאה כספית בלתי מבוטלת על מארגני ההפגנה.
119. כדי להימנע מהתדיינות עם המשטרה לגבי חוקיות דרישות כאמור, כדאי להבהיר בעת הגשת הבקשה כי מדובר בבקשה לקיום "אירוע מחאה". יש להבהיר כי מדובר באירוע מחאה שנועד להביע מחאה בנושא מדיני או חברתי, גם אם הוא כולל הופעות של אמנים, ושאין מדובר באירוע בעל אופי מסחרי/בידורי. אירוע מחאה הינו חלק מהזכות להפגין ולהביע דעה, ולכן המשטרה היא שאחראית על אבטחת האירוע ועל שלום הציבור במהלכו: "המדובר באירוע שביסודו הוא בעל אופי ציבורי-פוליטי, גם אם נכללים בו סממני שירה וריקוד. לדעתנו, ככל שהמדובר באירוע מעין זה, הוא חוסה תחת כנפיו של חופש הביטוי כאמור בפסק הדין מטה הרוב. על כן בעיקרו מוטלת האחריות לאבטחה על המשטרה, שגם אינה מתנערת מאחריות זו ביסודה" (בג"ץ עם כלביא, פסקה ח(3) לפסה"ד של כב' השופט רובינשטיין).
120. בפרשת מולטימדיה נדונה, בין היתר, השאלה האם אבטחת אירועי פסטיבל הג'אז באילת נופלת לתפקידיה המובהקים של המשטרה. כבוד השופט חשין ציין כי שאלה זו תוכרע בסופו של דבר לפי השיקול הערכי, ועמד על שורה של קריטריונים:
     • היוזמה לקיום האירוע או הפעולה – אירוע או פעולה שאותם יוזם הפרט ועשוי ליצור הפרעה לשלום הציבור (כגון חתונה) אל מול אירוע או פעולה הנכפים עליו (כגון פשע).
     • טיב האירוע – אירועים פרטיים (מסיבה פרטית) אל מול אירועים שניתן לאפיינם ציבוריים (למשל אירועים הכורכים עצמם בזכויות הפרט כגון הפגנות, אירועי בחירות וכד'). שאלות משנה מבחינות יהיו: האם האירוע נערך במקום פרטי/ציבורי, האם הההשתתפות בו היא לפי הזמנה/בתשלום.
     • מטרת קיום האירוע – אירועים הנעשים דרך עסק או למען רווח אל מול אירועים שאינם דרך עסק ואינם נעשים בכוונת רווח.
     • מידת ההכבדה – עד כמה מכביד האירוע על המשטרה ועל משאביה ביחס לסוג האירוע שבו מדובר.
121. קריטריונים אלו יפים גם לעניין סיווג האירוע כאירוע מחאה – כך, ככל שמדובר באירוע בעל אופי ציבורי שלא למטרת רווח שיש בו מימוש של הזכות להביע דעה ולהפגין, הרי שהמשטרה היא זו שאחראית על אבטחת האירוע ועל שלום הציבור במהלכו ואין מקום להטיל על מארגני ההפגנה דרישות המצויות באחריות המשטרה.

פרק III: פיזור הפגנות

122. פעמים רבות, המשטרה מפזרת הפגנות תוך שהיא מפעילה כוח ואלימות כלפי המפגינים. להלן נבחן את (1) הסמכות החוקית – מתי מותר לשוטרים לפזר הפגנה; (2) במקרה שפיזור ההפגנה הינו חוקי, מהם הכללים החלים על המשטרה בעת פיזור ההפגנה.

III.א. מתי מותר לפזר הפגנה

123. המשטרה רשאית להורות על פיזור הפגנה רק בהתקיים אחד מהמקרים הבאים:
     • ההפגנה נערכת ללא רישיון, כאשר נדרש רישיון (סעיף 89 לפקודת המשטרה).
     • ההפגנה נערכת תוך סטייה מתנאי הרישיון (סעיף 89 לפקודת המשטרה).
     • ההפגנה מהווה התקהלות אסורה לפי סעיף 151 לחוק העונשין (ראו בהמשך פירוט לגבי "התקהלות אסורה").
124. על רקע מקרים חוזרים ונשנים שבהם שוטרים מפזרים הפגנה ללא בסיס חוקי, לעיתים מתוך הנחה שגויה שההפגנה טעונה רישיון מוקדם, ולעיתים בהסתמך על הכרזה של "התקהלות אסורה" בנסיבות שאין בהן כל יסוד להכרזה כאמור, פנתה האגודה לזכויות האזרח בחודש מאי 2012 ליועץ המשפטי למשטרה, בבקשה לרענן ולהבהיר לשוטרי משטרת ישראל וליועצים המשפטיים שלה את המצב המשפטי בנושא פיזור הפגנות. בפנייתה פרטה האגודה מקרים שבהם המשטרה הורתה על פיזור הפגנות ללא עילה בדין.

III.א.1. התקהלות לא חוקית

125. סעיף 89 לפקודת המשטרה קובע כי הפגנה שנערכה ללא רישיון כאשר נדרש רישיון או הפגנה שנערכה תוך סטייה מדרישות הרישיון שניתן לה, מהווה התקהלות בלתי חוקית. במקרה שהמשטרה קבעה כי מדובר בהתקהלות שאינה חוקית, היא רשאית לפזר את ההתקהלות ולעצור את מי שמסרב להתפזר, מתמהמה בכך או חוזר ומתקהל לאחר שהתפזר (סעיף 79 לפקודת המשטרה).
126. חשוב לציין כי עצם ההכרזה של קציני משטרה שההפגנה היא "בלתי חוקית" אינה הופכת אותה לכזאת. למשל, כאשר מדובר בהפגנה שלא היתה טעונה רישיון, והשוטרים במקום קובעים שהיא בלתי חוקית בשל כך שלא ניתן לה רישיון, ההפגנה ממשיכה להיות חוקית על אף קביעתם המוטעית, והוראת הפיזור היא לא חוקית. לא פעם אירע שבית משפט, שאליו הובאו מפגינים שנעצרו, קבע שההכרזה על ההפגנה כ"בלתי חוקית" היתה משוללת יסוד. יתרה מכך, במספר מקרים כאמור, קבע בית המשפט כי על המשטרה לפצות את המפגינים שנעצרו בגין פגיעה שלא כדין בחירות ההפגנה שלהם (להרחבה בעניין זה ראו סעיף III.א.3 להלן). יחד עם זאת, לעיתים קשה למשתתפים בהפגנה לדעת בוודאות אם הוראת הפיזור חוקית או לאו, והתעלמות מההוראה כרוכה בסיכון של עימות עם שוטרים ושל הפרת חוק. בכל מקרה, העבירה של השתתפות בהפגנה בלתי חוקית נעברת רק אם המשטרה הכריזה בפני המשתתפים על כך שההפגנה אינה חוקית (תא (י-ם) 21434/08 איתמר בן גביר נ' מדינת ישראל – משטרת ישראל (לא פורסם, ניתן ביום 10.2.12), פסקה 37 לפסה"ד ("פרשת בן גביר 2")).

III.א.2. התקהלות אסורה

127. התקהלות אסורה מוגדרת בסעיף 151 לחוק העונשין כך: "שלושה אנשים לפחות שנתקהלו לשם עבירה, או שנתקהלו למטרה משותפת, ואפילו כשרה, ומתנהגים באופן הנותן לאנשים שבסביבה יסוד סביר לחשוש שהמתקהלים יעשו מעשה שיפר את השלום, או שבעצם התקהלותם יעורר אנשים אחרים, ללא צורך וללא עילה מספקת להפר את השלום, הרי זו התקהלות אסורה והמשתתף בהתקהלות אסורה, דינו- מאסר שנה אחת".
128. מכאן, שלפי סעיף 151 לחוק העונשין, הפגנה או מחאה יחשבו כ"התקהלות אסורה", בין אם נדרש רישיון ובין אם לאו, בהתקיים שלושת המרכיבים הבאים:
     • שלושה אנשים לפחות;
     • התקהלות ברשות הרבים שאינה אקראית;
     • מתקיימת אחת מהחלופות הבאות: (1) התקהלות לשם ביצוע עבירה; (2) ההתקהלות נותנת לאנשים שבסביבה יסוד סביר לחשוש כי המתקהלים יעשו מעשה שיש בו הפרת השלום; (3) ההתקהלות נותנת לאנשים שבסביבה יסוד סביר לחשוש כי עצם ההתקהלות תעורר אחרים, ללא צורך וללא עילה מספקת, להפר את השלום.
129. לניתוח יתר מרכיבי העבֵרה של "התקהלות אסורה" ראו גם ת"פ 228/09 לשכת תביעות מרחב נגב נ' רן צורף ואח' (נבו, 3.10.2010) ("פרשת צורף"), פסקאות 5 ו-8 וההפניות שם, וכן פסקאות 19-20 להנחיית היועמ"ש.
130. בתי המשפט הכירו זה מכבר, כי הוראת סעיף 151 לחוק העונשין הינה רחבה וגורפת מדי למדינה דמוקרטית, שהזכות להפגין והזכות למחות הינן זכויות יסוד חיוניות בה. לכן נקבע כי יש לפרש את יסודות העבֵרה בצמצום: "הדין העונשי אינו כולל איסור גורף על אנשים להתקהל יחדיו למטרה משותפת, שכן חירות הביטוי וזכות ההפגנה נמנות על זכויות היסוד. במדינה דמוקרטית חיוני לשמר את זכות המחאה ולהקפיד שלא להפעיל את הדין הפלילי בכל מקרה שפורמאלית בוצעה עבירה במהלך הפגנה. הרציונאל העומד בבסיסו של סעיף 151 הינו כי כל עוד אין נראית סכנה לשלום הציבור, לא תמנע מהאזרח את הזכות להביע את דעתו או למחות על עניינים מסויימים אשר אינם כלבבו [..] על כן נקבע כי כל עוד סעיף 151 לחוק העונשין נותר בתוקף, יש לפרשו על דרך הצמצום" (עניין פלוני סעיף 30 לפסה"ד, ההפניות בסוגריים הושמטו; לעיקרון פרשנות מצמצת של יסודות עברה של "התקהלות אסורה" ראו גם ת"פ (ת"א) 5145/04 מדור תביעות פלילי ת"א נ' אילון (נבו, 2006) ("פרשת אילון"), פסקה 25 לפסה"ד); ור' גם (ת"פ (ת"א) 1152/09 מדינת ישראל נ' גנטוס, עמ' 11 (פורסם בנבו, ניתן ביום 26.2.13)).
131. בהתאם לאמור לעיל, הן בפסיקה והן בהנחיית היועמ"ש צמצמו מאוד את המקרים שייחשבו כ"התקהלות אסורה". להלן נתייחס למספר עקרונות ושיקולים שעל המשטרה לבחון בבואה להחליט האם מקרה מסוים מהווה "התקהלות אסורה" (ראו גם רשימת השיקולים המפורטת בסעיף 20 בעמ' 11 להנחיית היועמ"ש).

III.א.2.א. יסוד סביר לחשש שיופר השלום

132. כאמור, סעיף 151 לחוק העונשין כולל שתי חלופות ביחס לקיומו של יסוד סביר לחשש שיופר השלום: החלופה הראשונה מתייחסת לחשש שהמתקהלים עצמם יעשו מעשה שיפר את השלום; החלופה השנייה מתייחסת לחשש שהמתקהלים בעצם התקהלותם יעוררו אנשים אחרים להפר את השלום (פרשת בן גביר 1, פסקה 13 לפסה"ד). בכל מקרה, נדרש יסוד סביר לחשש שיופר השלום.
133. המושג "הפרת השלום" המופיע בסעיף 151 לחוק העונשין אינו מוגדר בחוק. אולם, בפרשת בן גביר 1 קבע בית המשפט כי מונח זה מתייחס למעשי אלימות הפוגעים בסדר הציבורי או מסכנים את קיומו, וכן למעשי עבֵרה שאינם מתאפיינים באלימות פיסית ממשית אך גורמים לתוצאה זהה (פסקה 14 לפסה"ד). (לעניין ההגדרה של "הפרת השלום", ראו גם בפרשת ארגו המצטט בעמ' 19 לפסה"ד את הגדרתו של י. קדמי).
134. כאמור, יש להצביע על "יסוד סביר" לחשש שיופר השלום. החוק קובע מבחן אובייקטיבי, ולפיו אין די בחשש בעלמא של אדם באזור ההפגנה, אלא יש להוכיח כי נסיבות המקרה העלו יסוד סביר לחשש להפרת השלום. כמו כן, החשש שיופר השלום צריך לנבוע מהתנהגות המתקהלים ולא מהתנהגות של אנשים בסביבה.

III.א.2.ב. חשש להפרת השלום מצד המפגינים עצמם

135. כאמור, החלופה הראשונה ביחס לקיומו של יסוד סביר לחשש שיופר השלום, מתייחסת לחשש שהמתקהלים עצמם יעשו מעשה שיפר את השלום.
136. היועץ המשפטי מנה בהנחייתו מספר דוגמאות למעשים של מפגינים העלולים ליצור חשש כאמור, ובהן: חסימת דרך להולכי רגל או לתנועה באופן ממשי; גרימת נזק לרכוש; פלישה לחצרים של אדם ללא הסכמתו; וגרימת מטרד על ידי רעש.
137. בבג"ץ סער ציין בית המשפט כי השיקול של פגיעה בסדרי התנועה נכנס למסגרת "הסדר הציבורי" שב"הפרת השלום" וקבע: "בהפעלתו של השיקול התעבורתי יש לאזן תמיד בין האינטרסים של האזרחים המבקשים לקיים אסיפה או תהלוכה לבין האינטרסים של האזרחים שזכות המעבר שלהם נפגעה בשל אסיפה או תהלוכה […] עצם העובדה שאסיפה או תהלוכה משבשת במידה מסוימת את התעבורה בדרכים, אינה נימוק שלא לאפשר כלל אסיפה או תהלוכה… נראה לנו כי האיזון הראוי חייב להתבטא במתן היתר לתהלוכה תוך נקיטה בכל האמצעים הדרושים כדי להקטין עד כמה שאפשר את היקף הפגיעה התעבורתית. כך, למשל, ניתן לקבוע כי התהלוכה תיערך בשעות בהן התנועה אינה סואנת וכן שזו תתקיים רק בנתיב אחד של הרחוב באופן שנתיב אחר ישאר פתוח לתנועה." (עמ' 177-178 לפסה"ד).
138. בפרשת אבני 2 זיכה בית המשפט השלום בתל אביב חמישה נאשמים אשר הואשמו בהתקהלות אסורה לאחר שיצאו באופן מרוכז – רגלית ועל אופניים – להפגין ברחובות תל אביב כנגד הכיבוש, כשחלקם מצוידים בכלי הקשה, במשרוקיות ובתופים. ביחס לטענה כי היה קיים יסוד סביר לחשש שיופר השלום בגין חסימת הכביש, קבע בית המשפט, בהתבסס על העקרונות שהותוו בבג"ץ סער בנוגע לאיזון הנדרש בין חופש המחאה לבין האינטרס בשמירת הסדר הציבורי, כי היה מקום לאפשר לתהלוכה להתקיים. זאת, לאור העובדה שלא נדרש היה רישיון לקיומה, מספר המשתתפים היה נמוך יחסית, השעה בה התקיימה היתה מאוחרת (שעה בה התנועה אינה סואנת במקום), ההפגנה התנהלה ללא גילויי התפרעות או אלימות ולא גרמה לחסימת צירי התנועה אלא להפרעה מסויימת ומידתית לתנועה.

המדינה ערערה על פסק הדין וטענה, כי גם אם מדובר רק בהפרעה להתנהלות התקינה של התנועה, שהתבטאה בהאטת התנועה וגרימת עומסים מסוימים לאורך הנתיב בו צעדה התהלוכה, ואף שלא הביאה לחסימה טוטאלית, די בכך כדי לשכלל את העבירה שכן המשיבים התנהגו באופן שנתן יסוד סביר לחשש שהם יפרו את השלום. בית המשפט המחוזי דחה את הערעור בקובעו כי לא כל הפרעה לתנועה, גם כזו שמוגדרת נסבלת, הגורמת לאי-נוחות בלבד, היא כפגיעה בסדרי התנועה, שנותנת יסוד סביר לחשש כי המשיבים יפרו את השלום (פרשת אבני 2); וראו גם ת"פ (י-ם) 24534-05-10 מדינת ישראל נ' אשרמן (פורסם בנבו, 17.3.2013)("פרשת אשרמן"); תפ (ת"א) 1427-09 מדינת ישראל נ' שוורץ (פורסם בנבו, 11.7.13)).

139. בפרשת אילון הואשמו מפגינים שהפגינו נגד גדר ההפרדה בעבֵרה של התפרעות מכיוון שישבו שלובי ידיים על הכביש ברחוב קפלן בתל אביב, ליד הקריה. בית המשפט קבע כי "הישיבה על כביש שהוא עורק תחבורה ראשי וחסימתו – ולו באופן חלקי – מהווה הפרת הסדר הציבורי ועבירה על פקודת התעבורה ועל כן מפירה היא את השלום". עם זאת, הבהיר בית המשפט שבנסיבות העניין אין מדובר בעברה של "התפרעות" והרשיע את הנאשמים שישבו על הכביש בעברה של התקהלות אסורה גרידא. כמו כן, דחה בית המשפט את טענת התביעה לפיה גם מי שלא ירד לכביש וישב עליו חיזק את ידי היושבים על הכביש ולכן אין מקום להבחין ביניהם.
140. בת"פ (ת"א) 5776/08 מדור תביעות פלילי ת"א נ' מיכל פרי (נבו, 2011) בית משפט השלום בתל אביב הרשיע מפגינה שהשתתפה בהפגנה נגד הסדר טיעון עם הנשיא לשעבר משה קצב, בעברה של התקהלות אסורה. בית המשפט ציין כי התנהגות המפגינים, שחסמו את הכביש תוך סטייה מתנאי הרישיון ושהתנגדו בכוח לפינויים, הפכה את ההתקהלות לבלתי חוקית: "גם אם מלכתחילה ההתקהלות הייתה למטרה כשרה, ואולי בעיני חלק מהציבור אף ראויה, וברישיון, הרי שמרגע שבחרה הנאשמת, יחד עם מפגינים נוספים, לחרוג מתנאי הרישיון, לעשות מעשה שביסודו הפרת השלום, פגיעה בחופש התנועה והפרעת התנועה בכביש – כשאין מחלוקת שלקיום התהלוכה על הכביש, לא היה לקהל המתקהלים רישיון מהמשטרה, וודאי שלא לישיבה עליו וחסימתו בפני כלי רכב הנוהגים בכביש, כעולה מדברי עדת ההגנה – תוך התעלמות הנאשמת, ומפגינים נוספים, מקריאות המשטרה, בכריזה, באמצעות המגאפון, לפנות את הכביש ולעלות למדרכה, כשהיא מגדילה לעשות ומתנגדת לפינויה, משלבת ידיים בכוח עם מפגינים נוספים (..) הפכה ההתקהלות החוקית להתקהלות אסורה, כמשמעה בחוק." (עמ' 12 לפסה"ד, הדגשות במקור).
141. יודגש כי בנסיבות מסוימות חסימת כביש עלולה להוביל לאישום בעברה חמורה מ"התקהלות אסורה". כך, מוחים נגד תוכנית ההתנתקות הורשעו בניסיון לסיכון חיי אדם במזיד, בשל ניסיון לחסום את נתיבי איילון על ידי הצתת כלי רכב. בית המשפט העליון דחה את ערעורם, וקבע כי עליהם היה לממש את מחאתם במסגרת החוק, וכי חילוקי דעות ואידיאולוגיה אינם יכולים לשמש אמתלה לפריקת עול ולמעשים פליליים (ע"פ 1599/08 מרדכי אריאל נ' מדינת ישראל, (נבו, 2009) פסקה 54 לפסק דינו של כב' השופט מלצר).

III.א.2.ג. חשש להפרת השלום מצד עוברי אורח

142. החלופה השנייה ביחס לקיומו של יסוד סביר לחשש שיופר השלום, מתייחסת למצב שבו התנהגותם של המתקהלים יוצרת יסוד סביר לחשש שאנשים אחרים יפרו את השלום.
143. חלופה זו הינה בעייתית במיוחד, ועל המשטרה לנהוג משנה זהירות בטרם תקבע כי מחאה לגיטימית מהווה "התקהלות אסורה" בשל התנהגות של עוברי אורח. מסקנה זו נלמדת הן ממעמדה ומחשיבותה של הזכות להפגין, והן מתפקידה של המשטרה להגן על המפגינים מפני קהל עוין להפגנה ולסייע להם לממש את חירות ההפגנה הנתונה להם. בהקשר זה נזכיר כי ההגנה על חירות ההפגנה חשובה במיוחד כאשר מדובר בדעות מיעוט ובאמירות מקוממות, קיצוניות וחריגות שאינן מקובלות על הרוב ושיש מי שמבקש למנוע את השמעתן. פיזור ההפגנה בשל חשש להפרת השלום מצד אנשים אחרים ולא מצד המפגינים עצמם, משמעותו פגיעה קשה בזכות להפגין מחד ומתן "פרס לאלימות" מאידך (פסקה 14 לפסה"ד של השופטת חביב בפרשת צורף, המצטטת את דבריו של הנשיא ברק בבג"ץ לוי, וכן פסקה 25 לפסה"ד של השופט שטיין בפרשת ארגו).
144. בשל שיקולים אלו, נקבעו בפסיקה מבחנים מחמירים המצמצמים את המקרים שייחשבו כ"התקהלות אסורה" בשל חשש להפרת השלום מצד עוברי אורח:
145. ראשית, הפסיקה קבעה מבחן מחמיר לקיומו של חשש כאמור, ולפיו נדרשת רמת הסתברות של "אפשרות קרובה לוודאי כי ההפגנה הנדונה תביא אחרים להפר את השלום" (פרשת צורף, בפסקה 11 לפסה"ד). בפרשת ארגו חזר ביהמ"ש והדגיש את הצורך בהחלת מבחן מצמצם "לאמור, בבחינת החשש להפרת השלום, מוצע להתוות מבחן הסתברותי של רמת הסתברות הקרובה לוודאי, אשר קבלתו תצמצם את קשת המקרים אשר יחסו תחת הסעיף כעבירות של התקהלות אסורה." (עמ' 19 לפסה"ד).
146. שנית, בהתקהלות עצמה צריכה להיות מידה מסוימת של קנטור או של פרובוקציה היוצרת את החשש להפרת השלום מצד עוברי אורח (פרשת פלוני, פסקה 39 לפסה"ד). יחד עם זאת, לאור השיקולים לעיל, לא כל התנהגות הפוגעת או מכעיסה עוברי אורח מהווה "התקהלות אסורה" המצדיקה את פיזור ההתקהלות. בפרשת ארגו קבע ביהמ"ש כי גם אם היו חילופי דברים בין המפגינים לבין העוברים ושבים, אין בכך די כדי להקים את החשש הסביר להפרת השלום: "…חילופי הדברים בין המפגינים ובין העוברים והשבים, לא היו כאלו שניתן לקבוע לגביהם, כי עמדו על סף גלישה לאירועים שליליים ולפיכך מתחייב פיזורם של המפגינים." (עמ' 21-20 לפסה"ד).
147. בפרשת צורף זיכה בית משפט השלום בבאר שבע את הנאשם מעבֵרות של השתתפות בהתקהלות אסורה והתפרעות. כב' השופטת חביב ציינה כי העובדה שהמפגינים מרגיזים עוברים ושבים או שהמסר שלהם מתסיס וגורם לתגובות ולוויכוחים קולניים בין עוברים ושבים ובין המפגינים, אינה עילה לפיזורם, להיפך – "ויכוח שכזה הוא אף תוצאה רצויה ומבורכת של ההליך הדמוקרטי שבהפגנה" (פסקה 13 לפסה"ד). עוד ציינה השופטת חביב כי "עצם הנפת שלטי מחאה, הנושאים רעיון השנוי במחלוקת, אינה פרובוקציה שבמדינה דמוקרטית ניתן ורצוי לאסור" (פסקה 14 לפסה"ד).
148. בת"פ (ת"א) 8555/99 מדינת ישראל נ' וולפסון יוסף (לא פורסם, ניתן ביום 5.12.00)) עמד בית המשפט על מעמדה וחשיבותה של חירות הביטוי וקבע כי "הבעת דעה, דעה חריגה שבחריגות ומעוררת סלידה, היא כשלעצמה לא יכולה לגבש יסודות עבירה פלילית במשפט ארצנו". נוכח שיקולים אלו קבע בית המשפט כי הנפת שלט "יום הכיבוש והדיכוי יום הלאום והכוחניות, יום השעבוד" ונשיאת דגל אש"ף בערב יום העצמאות במקום ציבורי, אינם מהווים התנהגות העלולה להביא להפרת השלום. בית המשפט ציין כי "אימוץ גישה אחרת יחטא לאיזון הראוי שבין שלום הציבור מזה ובין הזכות לחופש הביטוי וחופש ההפגנה מזה. את הדגש יש ליתן על שמירה רחבה ככל הניתן של מרחב מחיה לחופש הביטוי ואין לצמצמו אך בשל כך שהדעה המושמעת על ידי המתבטא אינה נעימה לאוזני השומעים".
149. במקרה שבו הואשמו מספר מפגינים שהפגינו בשייח ג'ראח בירושלים, הדגיש בית המשפט כי "גם חילול שבת בפרהסיה על ידי קבוצה של למעלה משלושה אנשים, אינו מקים עבירה של התקהלות אסורה, בשל החשש שמא אחרים יפרו את השלום בשל חילול השבת. אקווה כי קביעה זו אינה טעונה הבהרה." (פרשת אשרמן).
150. גם בהנחיית היועמ"ש נקבע, כי אין בכך שהתנהגות המפגינים מקימה חשש שאנשים אחרים יפרו את השלום, כדי להסיק כי נעברה עבֵרה המצדיקה את פיזור ההפגנה והגשת כתבי אישום. את החובה להתחשב בזכות להפגין, מבסס היועמ"ש בהנחייתו הן על מעמדה של הזכות להפגין והן על לשונו של סעיף 151 לחוק העונשין, הקובע כי לצורך גיבוש יסודות העברה, נדרש שההתקהלות תעורר אנשים אחרים להפר את השלום "ללא צורך וללא עילה מספקת": "(..) אם המתקהלים מבקשים לעשות שימוש סביר בזכות ההפגנה, כלומר, להפגין בדרך מסודרת ושקטה, הרי בדרך כלל לא יהיו במקרה כזה לאנשים אחרים "צורך" או "עילה מספקת" להפריע להפגנה בדרך שתפר את השלום. בנסיבות כאלה, אף אם אנשים אחרים ירצו להתנכל למתקהלים ומתעורר חשש להפרת השלום, עדיין לא תהיה זו עבירה מצד המתקהלים". (פסקה 20.ו להנחיית היועמ"ש).
151. שלישית, גם במקרה שבו קיים חשש להפרת השלום מצד עוברי אורח, על המשטרה להימנע מפיזור ההפגנה ולהעדיף פיתרון שפגיעתו בחירות המחאה של המפגינים תהיה פחותה. כך לדוגמא, "אם החשש להפרת השלום נובע בעיקר מכרזה מסוימת, יכולה המשטרה לדרוש שלא ייעשה שימוש באותה כרזה, ואם החשש נובע מקיום ההפגנה במקום מסוים, יכולה המשטרה לדרוש המפגינים עברו למקום אחר, סמוך ככל שניתן, כדי למנוע את החשש מהפרת השלום". (פסקה 20.ו להנחיית היועמ"ש).
152. התקהלות אסורה, שהתחילו לבצע בה את מטרתה בהפרת השלום שיש בה כדי להטיל אימה על הציבור, הינה התפרעות (סעיף 152 לחוק העונשין). בית המשפט קבע כי השתתפות בהפגנה רועשת וקולנית, והשמעת ססמאות שאינן נעימות לאוזן, אינן מהוות "הטלת אימה על הציבור". כך גם הפרעה לתנועה שאינה חורגת מהנהוג ומהמותר במסגרת חופש הביטוי וחירות ההפגנה: "מעשיהם של הנאשמים וחבריהם בודאי שיצרו מטרד, אך אימה לא הטילו. בסרט נראים כל העת עוברי אורח החוצים את הצומת…רובם נראים שווי נפש למעשיהם של המפגינים. חלקם אף נראים מתעכבים רגע קל בצומת על מנת להתבונן בהפגנה. איש מהנראים בסרט אינו נראה מפוחד או מוכה אימה" (פרשת אשרמן, פסקה 149 לעיל).

III.א.2.ד. צילום הפגנות ומפגינים על ידי המשטרה בעת חשש להפרת השלום

153. על פי פקודת מטא"ר 14.02.10 בדבר "ביצוע צילומי וידאו באסיפות, בידי משטרת ישראל", המשטרה מוסמכת לצלם אסיפות בווידאו אך ורק כשקיים חשש סביר להפרת הסדר הציבורי או חשש לביצוע עבירות, או כאשר יש צפי או מידע לגבי אירוע חריג. עוד קובעת הפקודה מי הגורמים המוסמכים להזמין צוות צילום וידאו ואת אופן הזמנת צוות הצילום. צוות הצילום ימעט ככל האפשר בצילום המשתתפים באסיפה, כל עוד מתנהל האירוע כשורה, ויקבע את מיקומו באופן שיפחית ככל הניתן את הפגיעה בחופש ההתקהלות. השימוש בסרט הווידאו המצולם יהיה רק לצורך חקירה, או כראיה במשפט, או לצורך הפקת לקחים. בתום השימוש בסרט הצילום לאחת ממטרות אלה, יימחק הסרט.
154. צילום מפגינים עלול להרתיע את המשתתפים בהפגנה מלהשתתף באירועי מחאה נוספים. עם זאת, לעיתים הצילום עשוי לסייע לבית המשפט לקבוע ממצאים ביחס לאירוע העשויים לחזק את טענות המפגינים (ר' למשל: פרשת אשרמן, פסקה 149 לעיל; ת"פ 9461/08 (ת"א) מדינת ישראל נ' יותם רונן (פורסם בנבו, 15.7.12); ת"ק 7973-06-12 בן גביר ואח' נ' שפר (פורסם בנבו, 16.12.12) (להלן: "פרשת בן גביר 4")). לפיכך, במקרה של הגשת כתב אישום נגד מפגין, מומלץ לברר האם נכח באירוע צלם משטרתי, כמה מצלמות וידאו נראו במקום ומאיזה שלב באירוע החלו לעשות בהן שימוש, ובהתאם לשקול פנייה למשטרה לשם קבלת התיעוד הויזואלי. במקרים בהם קיים חשד כי נעשה תיעוד ויזואלי שלא לצורך, ניתן להגיש תלונה אל יחידת תלונות הציבור של המשטרה ולדרוש את מחיקת הסרט.

III.א.3. פיזור הפגנות חוקיות ופיצוי בגין הפרת חירות ההפגנה

155. לא פעם אירע שהמשטרה הכריזה על הפגנות כ"לא חוקיות" או כעל "התקהלות אסורה" והורתה על פיזורן למרות שמדובר היה בהכרזה משוללת יסוד, שכן ההפגנות כלל לא היו טעונות רישיון ו/או לא היה בהן כדי להקים יסוד סביר לחשש שיופר השלום.
156. כך לדוגמה, בניסיון לדכא את פעולות המחאה בשכונת שייח' ג'ראח בירושלים המזרחית, פוזרו בכוח משמרות מחאה חוקיות בשכונה ובוצעו עשרות מעצרים של מפגינים. במספר הליכים נפרדים לשחרור ממעצר של מפגינים שהשתתפו במחאה (מ (י-ם) 2303/10 מדינת ישראל נ' אלעד, (לא פורסם, החלטה מיום 17.1.10) ("עניין אלעד"); ב"ש (י-ם) 3781/10 מדינת ישראל נ' יואב בירך ברק בן אריה ואח', (נבו, החלטה מיום 28.1.10); ומ"י 13264-02-11 מדינת ישראל נ' בנינגה (לא פורסם, החלטה מיום 7.2.11) ("עניין בנינגה 1")) קבע בית משפט השלום בירושלים באופן ברור כי משמרות המחאה בשייח' ג'ראח לא היו טעונות רישיון, וכי למשטרה לא הייתה כל עילה חוקית לפזרן. בית המשפט המחוזי (כב' השופט דרורי) דחה ערעור שהגישה המדינה על החלטתו של כב' השופט לי-רן בעניין בנינגה 1, הדגיש את חשיבותה ואת מעמדה של הזכות להפגין וביקר את התנהלותה של משטרת ירושלים (בע"מ 14677-02-11 מדינת ישראל נ' בנינגה, (נבו, החלטה מיום 16.2.11) ("עניין בנינגה 2")).
157. יתרה מכך, במספר מקרים פסק בית המשפט פיצויים למפגינים שנעצרו או עוכבו במהלך השתתפות בהפגנות חוקיות שלא הייתה סיבה לפזרן. בפרשת צורף (החלטה מיום 3.10.10) פסקה השופטת חביב לצורף פיצויים, בין היתר, בגין פגיעת המשטרה והפרקליטות בחופש הביטוי וההפגנה, וגם בעניין בנינגה פסק כב' השופט לי-רן לכל אחד מהמשיבים פיצויים בגין מעצר שלא כדין והפרה של זכות יסוד (מ"י (י-ם) 13264-02-11 מדינת ישראל נ' בנינגה ואח' (נבו, החלטה מיום 10.4.11) "עניין בנינגה 3")) (ראו הרחבה בפרק IV להלן).

III.ב. הכללים החלים על המשטרה בעת פיזור הפגנה

158. במקרה שיש למשטרה יסוד סביר להניח כי נעשתה עבֵרה של התקהלות אסורה, נתונה לה הסמכות לדרוש מהמתקהלים לפזר את ההתקהלות ולעצור את החשודים בעברה.
159. עם זאת, על פי הנחיית היועמ"ש, אם ניתן למנוע את העברה או את החשש לשלום הציבור ולאפשר את קיום ההפגנה במסגרת החוק, יש להעדיף דרך זו על פיזור ההתקהלות או על מעצר המתקהלים (הנחיית היועמ"ש, סעיף 22 עמ' 13).
160. בפרשת בן גביר 2 הדגיש בית המשפט כי גם אם נעברה עבירה, ישנה חשיבות לכך שהמשטרה תנקוט, קודם לעיכוב ומעצר, בשורה של צעדים הדרגתיים, כפי שפורטו בהנחיות היועמ"ש. כמו כן נקבע כי העובדה, שלפי הנחיית היועץ המשפטי אין ליתן רישיון להתקהלות, אינה בהכרח הופכת את ההתקהלות לעבירה, אלא לכל היותר, מצדיקה את פיזורה על ידי המשטרה בהתאם להנחיה: "גם אם העבירה כבר נעברה, אזי תחילה על השוטר לנקוט ב"דרישה להימנע מביצוע העבירה" (פסקה 22.א). צעד זה מחייב את המשטרה לבחון אם "ניתן למנוע את העבירה ולאפשר קיום ההפגנה במסגרת החוק", שאז יש להעדיף אפשרות זו על פני פיזור ההפגנה או נקיטת צעדים פליליים נגד המפגינים. אם צעד זה אינו מצליח, כי אז ניתן לעבור אל "פיזור ההפגנה" (פסקה 22.ב). צעד שהמשטרה מונחית לנקוט אם נעברת עבירה (למשל, חסימת כבישים ושיבוש התנועה באופן שעשוי להפר את השלום). רק אם המפגינים מגלים התנגדות לשוטרים, ניתן להשתמש "במידת כוח סבירה" כדי להתגבר עליהם. היה ואלו לא צלחו, או שהיה לשוטר יסוד סביר להניח שנעברה עבירה ובכלל זה התקהלות אסורה, כי אז רשאי הוא לדרוש את פרטיו של מי שעבר עבירה ורשאי לדרוש שיתלווה עימו אל תחנת המשטרה. בהתקיים התנאים הקבועים בחוק, ניתן אף לעוצרו (פסקה 22.ג בעניין "מעצר"). לבסוף, ניתן אף להגיש אישום פלילי (פסקה 22.ד)." (פסקה 54 לפסה"ד). גם במקרה שההחלטה לפזר את ההפגנה היא מוצדקת, ואפילו אם המפגינים מפרים את החוק, מוטלת על המשטרה החובה להקפיד על דרכי התנהלות חוקיות, תקינות וראויות. להלן נפרט מספר עקרונות לגבי התנהלות השוטרים במהלך פיזור הפגנות.

III.ב.1. חובת הזדהות

161. על פי פקודת המשטרה, חייב שוטר לבוש מדים לענוד תג זיהוי בכל עת (סעיף 5א(א) לפקודת המשטרה). חובה זו חלה על שוטרים במדים מכל סוג שהוא – גם על מי שעוטה על מדיו שכפ"צ או מעיל וגם על שוטרי יס"מ (ראו גם פקודת המטה הארצי של משטרת ישראל בדבר חובת שוטר להזדהות בפני אדם מן הציבור, פקודה מס' 12.02.01 משנת 1998). ביוני 2011 עברה בקריאה ראשונה בכנסת הצעת חוק, המבקשת להטיל אחריות פלילית ופיקודית על מי שאחראים להפרת חובת ההזדהות.[4]
162. חובת ההזדהות נועדה, בין היתר, להרתיע שוטרים מפני שימוש לרעה בסמכותם. בת"א (י-ם) 9653/06 ירון דורון נ' דני גז (נבו, 2008) דחה בית המשפט את טענת המדינה שניסתה לתייג את אי-קיום חובת ההזדהות כפגם פרוצדורלי שולי ועמד על חשיבותה של חובה זו: "אין מדובר בהתעקשות על זוטות. לא לחינם נקבעה בדין הוראת סעיף 5א האמורה. למשטרה מעין מונופול מטעם המדינה בכל הנוגע לאכיפת החוק כנגד זכות היתר רבת העוצמה הזו, עומדות חובות לא מעטות. מטרתן של חובות אלה, בין היתר, היא להקטין ככל הניתן את הסיכון לשימוש לרעה בכוח. החובה להציג תעודת שוטר, בדומה לחובות נוספות שבדין, היא אחת מחובות אלה. בין היתר, נועדה חובה זו להרתיע שוטרים מפני שימוש לרעה בסמכותם. היא נועדה, על פי טיבה, לעודד תרבות, לפיה יש דין ויש דיין, גם כאשר מדובר בסטייה מן השורה על ידי שוטר. בהתאם לכך, אף התפרשה הוראה זו, כקובעת תנאי לעצם הפעלתן של סמכויות שוטר" (פסקה 7 לפסה"ד, ההדגשה הוספה).
163. על אף האמור לעיל, אנו עדים למקרים חוזרים ונשנים שבהם שוטרים שמשתתפים בפיזור הפגנות אינם עונדים תגי זיהוי, ואף מסתירים או מסירים את התגים ממדיהם, בדרך כלל כהכנה להסתערות אלימה על המפגינים. חמור מכך, קורה ששוטרים שמפזרים הפגנות פועלים כשהם רעולי פנים. שוטרים הפועלים כך פועלים ללא סמכות (ראו פניית האגודה לזכויות האזרח מיום 26.9.11 למפקד מחוז תל אביב במשטרה בעקבות השתתפות שוטרים שלא ענדו תגי זיהוי בפיזור הפגנה שנערכה מול בניין העירייה; עוד ראו פניית האגודה לזכויות האזרח למפכ"ל המשטרה בעניין השתתפות של שוטרים רעולי פנים בפעולות משטרתיות).
164. שימוש בשוטרים סמויים: בשנים האחרונות אנחנו עדים לתופעה אשר הופכת לנפוצה יותר ויותר של שוטרים סמויים בהפגנות. הפעלת שוטרים סמויים בקרב המפגינים פוגעת קשות בחופש הביטוי ומרתיעה אותם מלממש את זכותם להפגין. התופעה אף מנוגדת לחובתו של שוטר לפעול באופן שבו ניתן לזהותו כשוטר, ורק טעמים כבדי משקל שאינם רלוונטים בדרך כלל להפגנות יכולים להצדיק סטייה מחובה זו. גם לעמדת המשטרה אין לעשות שימוש בשוטרים סמויים במהלך הפגנות לצורך טיפול במפגינים, ושימוש זה נעשה על מנת לטפל באירועים שאינם קשורים להפגנה עצמה, כמו מקרי כייסות. עם זאת, מבירור שערכה האגודה עולה בבירור כי השוטרים הסמויים אינם מסתפקים בחיפוש ובתפיסת כייסים אלא נוטלים חלק בתיעוד המפגינים ובצילומם ואף מבצעים מעצרים יזומים של מפגינים. האגודה לזכויות האזרח פנתה בעניין למפכ"ל המשטרה. בפנייתה פרשה האגודה מספר רב של מקרים בהם נעשה שימוש בשוטרים סמויים בהפגנות, וביקשה לנקוט בצעדים יעילים כדי לשים קץ לתופעה פסולה זו.[5]

III.ב.2. עקרונות שימוש בכוח: שימוש סביר, מודרג ומידתי

165. במקרים מסוימים, המשטרה רשאית להפעיל כוח על מנת לפזר התקהלות אסורה. עם זאת, הכוח שמפעילה המשטרה כדי לפזר את המפגינים חייב להיות הדרגתי ומידתי, ומוגבל להשגת המטרה שבגינה הופעל. אסור לשוטרים לפעול באלימות שלא לצורך או באלימות מופרזת, ומוטל עליהם להפעיל רק את האמצעים ההכרחיים כדי להשיב את הסדר הציבורי על כנו.
166. על המשטרה להשתמש באמצעים השונים העומדים לרשותה בסבירות ובזהירות, באופן פרופורציונלי והדרגתי ורק לאחר מיצוי אמצעים שפגיעתם פחותה: "השוטרים אינם רשאים לעשות הכול על-מנת לשכך מהומות ולהשליט סדר. יש לנקוט רק אותם אמצעים שהם סבירים בנסיבות העניין. הפרעה או סיכון ביטחוני אינם יוצרים היתר לפעול שלא בסבירות." (ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל פ"ד נח(2) 498, 512).
167. בתי המשפט רואים בחומרה מקרים שבהם נעשה שימוש בכוח לא סביר לצורך שמירה על הסדר הציבורי: "האיסור המוחלט על שימוש בכח ואלימות בידי שוטרים, תוך חריגה מגדר הנדרש באורח סביר להשגת תכלית שמירת הסדר ובטחון הציבור, אינו צריך הדגשה. הוא מהווה אבן-יסוד בשיטה החוקתית הנוגעת לפעילותם של גורמי אכיפת החוק במדינה. (..) המשטרה אמורה להגן על הסדר והבטחון הציבורי, ולהבטיח את שלומו של הפרט והכלל. היא לא נועדה להפיל את חיתתה על הסביבה, והיא מנועה מעשיית שימוש בכוחה שלא למטרה לשמה הוא הופקד בידיה." (בג"ץ 7141/05 עקיבא ויתקין נ' מפכ"ל המשטרה (נבו, 2006), פסקה 12 לפסה"ד של השופטת פרוקצ'יה).
168. נוהל המשטרה מס' 90.221.012 "הטיפול המשטרתי בהפרות סדר בהפגנות" (להלן: "הנוהל המשטרתי") מפרט את הכללים ואת העקרונות החלים על המשטרה בעת פיזור התפרעויות והפגנות, לרבות הכללים לשימוש באמצעים לפיזור הפגנות (אלפ"ה).
169. להלן נתייחס למספר עקרונות שעולים מקריאת הנוהל המשטרתי האמור:
170. עיקרון מנחה בנוהל הוא כי "השימוש בסמכויות לא יעלה על המידה הנדרשת באופן סביר להשגת המטרה של שמירה על הסדר הציבורי ושלום הציבור. השימוש בסמכויות יעשה באופן מדורג, בהתאמה לחומרת הפגיעה בסדר הציבורי ובשלום הציבור, תוך מזעור הפגיעה בזכות היסוד לחופש ביטוי ולהפגנה ככל הניתן" (סעיף 3.ד.1 בעמ' 7).
171. לגבי הפעלת אלפ"ה, נקבעו בנוהל המשטרתי העקרונות הכלליים הבאים: [1] השימוש ייעשה לפי רמת החומרה של הפרת הסדר, כמפורט בנוהל; [2] אין לעשות שימוש באמצעי חמור יותר לפני שנעשה שימוש באמצעים קלים ממנו; [3] אין לעשות שימוש באמצעים בלא נקיטת אמצעי הזהירות המתחייבים למניעת סיכון מיותר כמפורט בנוהל; [4] יש לבחון את התאמת האמצעי למאפיינים של הפרת הסדר ולרגישויות מיוחדות כגון סוג הקהל ומיקום ההפגנה (סעיף 3.ד.5.א.3 בעמ' 11).
172. סעיף 3.ב.3 בעמ' 5 לנוהל מפרט בטבלה את האלפ"ה העומדים לשימוש המשטרה, את הסמכות המאשרת להפעלתם ובאילו מקרים מותר להשתמש בהם. האלפ"ה המפורטים בטבלה הם: אלות, סוסים, מכת"ז (התזת סילוני מים), רימון הלם, גז מדמיע וכדורי גומי. כאמור, השימוש באלפ"ה ייעשה רק בהתאם לרמת הפרת הסדר ולאחר קבלת אישור מראש מהסמכות המאשרת כמפורט בנוהל (סעיף 3.ב.3. וסעיף 3.ד.5.א). כך לדוגמא, לא יעשה שימוש בגז מדמיע אלא אם מדובר בהפרות סדר קשות (רמה ד'). כמו כן, השימוש באלפ"ה ייעשה בהתאם לעקרונות השימוש והבטיחות המפורטים בנוהל לגבי כל אחד מהאמצעים (סעיף 3.ד.5.ב-ח). בהקשר זה יודגש כי האלפ"ה הם אמנם שורה של אמצעים הנחשבים כלא קטלניים, אלא ששימוש בהם תוך חריגה מההוראות ומכללי הזהירות עשוי להוביל לפגיעה קשה וחמורה, שעלולה אף לעלות בחיי אדם.
173. חשוב לציין כי בהתאם לנוהל, כל עוד מדובר בהפגנות שקטות, בין אם חוקיות ובין אם לאו, יש להימנע משימוש בכוח לצורך פיזור ההפגנה (סעיף 3.ד.3). כמו כן, אם מדובר בהפרות סדר קלות המתאפיינות באי ציות לשוטרים ובהתנגדות פסיבית גרידא, אין סמכות לשימוש באמצעים לפיזור הפגנות (סעיף 3.ב.3.).
174. בת"א 6175-05 ח'אלד עבדאלנבי נ' המשרד לביטחון פנים (נבו, 2010) ("פרשת ח'אלד") התקבלה תביעת נזיקין של תושב שפרעם שנפגע בחזהו מכדור גומי במהלך הפרות סדר ברחבת הר הבית. בית המשפט עמד על חובתה של המשטרה להקפיד על שימוש הדרגתי בכוח, ולנקוט באמצעי מסוים רק לאחר שאמצעי חמור פחות לא הועיל, תוך הקפדה על נהלי המשטרה לגבי אופן השימוש באמצעים, וקבע כי המשטרה הפרה חובה זו.בת"א (עכו) 4002/04 אחמד נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 1.11.12) התקבלה תביעת נזיקין של תושב שפרעם אשר נכח בהפגנה ברישיון, שהתנהלה בתחילתה בצורה מסודרת ושקטה, ובהמשך הפכה לאלימה. התובע היה אורח מזדמן בהפגנה, לא יידה אבנים ולא נטל כל חלק בה. השוטרים ירו גז מדמיע וכדורי גומי לעבר המפגינים, והתובע נפגע משלושה כדורים. בית המשפט קבע כי "הירי, לעבר התובע דווקא, היה מיותר, נעשה ללא יישוב דעת, לא היה סביר, לא היה הכרחי וכנראה נעשה בניגוד לכללים וההנחיות של פיקוד המשטרה". עם זאת, הפחית בית המשפט מפיצויו של התובע בשל אשם תורם בקובעו כי אדם סביר איננו צריך להמשיך ולשהות בין קבוצת מתפרעים, אף אם תחילה ההפגנה היתה שקטה ואף אם הדבר נובע מיצר הסקרנות.
175. להלן נתייחס לשניים מהאלפ"ה שהמשטרה משתמשת בהם ולחוקיות השימוש בהם:
176. גז מדמיע: שימוש בגז מדמיע בכמויות גדולות או במרחק קצר יכול לסכן את בריאות המפגינים. הסכנה בגז מדמיע חריפה פי כמה כשנעשה בו שימוש בתוך שכונות מגורים צפופות. שימוש כאמור עלול לסכן את בריאות התושבים, ובמיוחד את בריאותם של הפגיעים מביניהם. לשימוש שכזה בגז מדמיע אף יכולות להיות תוצאות קטלניות.
177. בפרשת ח'אלד התייחס בית המשפט להוראות הנוהל לעניין שימוש בגז מדמיע: "ניתן לעשות שימוש בגז מדמיע החל מרמה ד' (לאחר שימוש ברימוני הלם) בהפרות סדר חמורות המסכנות את שלום הציבור, וכשאין באמצעים הפחותים בחומרתם העומדים לרשות הכוח כדי לגרום לפיזור התפרעות. ככלל, לא יופעלו אמצעי גז מדמיע במקומות רגישים ובמבנים סגורים, למעט במקרים חריגים, באישור מפורש מיוחד של מפקד המחוז."
178. כדורי גומי: נושא השימוש בירי כדורי גומי נדון בדו"ח ועדת החקירה הממלכתית לבירור ההתנגשויות בין כוחות הביטחון לבין אזרחים ישראלים באוקטובר 2000 (ועדת אור). הוועדה נדרשה לסיכון הטמון בגלילוני גומי עקב טעות בהערכת טווח, סטייה ופיזור, והמליצה להוציא אותם משימוש כאמצעי לפיזור ההמון: "אשר לגלילוני גומי, הרי שאמצעי זה אינו ראוי לשימוש בשל הסיכונים עליהם עמדנו בהרחבה ועל המשטרה להוציאו משימוש. אין בכך כדי למנוע מן המשטרה להכניס לשימוש אמצעים קינטיים אחרים, לרבות אמצעי גומי. עם זאת, הכלל המנחה חייב להיות, כי אמצעי בעל פוטנציאל קטלני יוכל לשמש רק במצבים של סכנת חיים ממשית ומיידית, ורק במקרה שמדובר באמצעי אשר רמת הדיוק שלו מאפשרת פגיעה רק – ואך ורק – במי שיוצר סכנת חיים כאמור. בכל המצבים האחרים על המשטרה לעשות שימוש באמצעים לא-קטלניים." (סעיף 32 לשער שישי בדו"ח, הדגשות הוספו).
179. בפרשת ח'אלד פירט בית המשפט את הסיכון הכרוך בשימוש בכדורי גומי והתייחס להוראות הנוהל לעניין שימוש באמצעי זה: "שימוש באמצעי זה ניתן להיעשות החל מרמה ד (לאחר אמצעי הגז ולפני גלילוני גומי) בהפרות סדר חמורות וקיצוניות שיש בהן סיכון שלום הציבור, ביטחונו ופגיעה ברכוש, פגיעה וגילוי אלימות קשה כלפי שוטרים העלולים לגרום לחבלות בגוף ו/או נזק לרכוש (סעיף 3.4.4.7 א לנוהל). השימוש באמצעי זה יהיה רק לאחר שכל האמצעים האחרים, הפחותים בחומרתם העומדים לרשות הכוח, הופעלו כלפי המתפרעים ולא הועילו להשגת המטרה, לפיזור ההתפרעות, אלא אם בנסיבות חריגות קיימת סכנה אשר מחייבת את נקיטת האמצעי החמור ביותר באופן מיידי מבלי להפעיל את האמצעים הקלים (סעיף 3.4.4.7.ב לנוהל). נחיצות השימוש בכדורי גומי תיבחן בכל שלב ושלב של האירוע ע"י מפקד הכוח, המפקד יורה להפסיק את השימוש באמצעי זה מיד משפסק הצורך בכך (סעיף 3.4.4.7 ג לנוהל)."

III.ב. 3. תלונות נגד שוטרים במקרים של הפרת כללי ההתנהלות בעת ההפגנה

180. כל אדם יכול להגיש תלונה על שימוש מופרז בכוח על-ידי שוטרים למחלקה לחקירות שוטרים (מח"ש), הפועלת במשרד המשפטים. על התנהגות לא נאותה של שוטר, כמו אי ענידת תג זיהוי או כל שימוש אחר לרעה בסמכות שעלול להוות עבירת משמעת, אפשר להגיש תלונה ליחידה לתלונות הציבור (ית"צ) במשטרה.
181. במקרים רבים, תלונה של אזרח נגד שוטר בגין שימוש בכוח מלווה בתלונת השוטר נגד אותו אזרח. הנחית פרקליט המדינה מס' 2.18 – מדיניות התביעה בתיקי חקירה בהם קיימת תלונה הדדית של שוטר ואזרח – המכונה "נוהל אישור שפיטה", קובעת הסדרים לתיקי חקירה בהם קיימת "תלונה הדדית" של שוטר ואזרח, הנוגעת לשימוש בכוח, וביחס לאותה התרחשות עובדתית. בכדי למנוע מצב בו יוגשו כתבי אישום נגד השוטר והאזרח במקביל, נקבע כי התובע ישהה את קבלת ההחלטה האם להגיש כתב אישום נגד האזרח, עד אשר תתקבל החלטה במח"ש בנוגע לתלונה נגד השוטר. אם הוחלט במח"ש על סגירתו של התיק נגד השוטר, תוכל התביעה להמשיך בטיפול בתיק נגד האזרח. לפיכך, במקרים בהם מבקשת התביעה להגיש כתב אישום נגד האזרח בהליך מהיר (כגון הגשת כתב אישום תוך תקופת המעצר), תתבצע בחינת החומר על ידי מח"ש בהליך מזורז (רצוי תוך שעות ספורות). אם יתברר כי אין בחומר הראיות די כדי להמשיך בחקירת תלונתו של האזרח, מאשר הנוהל להגיש כתב אישום בהליך מזורז נגד האזרח.
182. כאשר כתב האישום נגד האזרח איננו רק בגין תקיפת שוטר אלא מתייחס גם לעבירות אחרות, ניתן להגיש כתב אישום ובקשת מעצר עד תום ההליכים בהתייחס לעבירות הנוספות, עוד קודם לקבלת ההחלטה במח"ש, וניהול התיק ימשיך כסדרו, במקביל לחקירה במח"ש. מקום בו כתב האישום איננו בגין תקיפת שוטר אלא בגין עבירות "סמוכות" (כגון הפרעה לשוטר במילוי תפקידו, העלבת עובד ציבור ו/או איומים וכד'), ומחומר הראיות עולה כי עבירות אלו קשורות בתלונתו של האזרח נגד השוטר, ייבחן הצורך בקבלת "אישור השפיטה" בהתאם לכל האמור לעיל ובנסיבות העניין.

 

פרק IV: עיכוב ומעצר

183. פעמים רבות משתמשת המשטרה בסמכויות חקירה, עיכוב ומעצר נגד מפגינים במהלך פיזור הפגנות ופעולות מחאה אחרות. לא אחת קרה שהמשטרה השתמשה בסמכויות אלו בניגוד לחוק ומבלי שהייתה כל עילה לכך. כך למשל, פעמים רבות קורה שהמשטרה מפזרת הפגנות חוקיות, בנסיבות שאינן מקימות כל חשש לשלום הציבור, ונראה שהסיבה לעיכוב או למעצר היא ניסיון להרתיע את המפגינים ולמנוע את מחאתם הלגיטימית.
184. לרוב לא מוגשים כתבי אישום נגד מפגינים שעוכבו או שנעצרו בנסיבות כאמור, אבל הם נאלצים לחוות חקירה, שלעיתים מלווה ביחס מזלזל מצד השוטרים, ולשהות שעות ארוכות בתחנת המשטרה. חמור מכך, בחלק מהמקרים נאלצים המפגינים להפקיד ערבויות ולחתום על תנאים המגבילים את חופש התנועה ואת חופש הביטוי העתידי שלהם כתנאי לשחרורם ממעצר, ולעיתים הם מוחזקים במעצר עד להבאתם לדיון בפני שופט. מעבר לפגיעה בחירותם של המפגינים הספציפיים ובזכותם לחופש הביטוי והמחאה, נקיטת צעדים פליליים נגד אזרחים בשל השתתפותם בהפגנות או בפעולות מחאה אחרות גם מעבירה מסר מרתיע לאחרים שחפצים לממש את זכותם להפגין. על כן, כעיקרון כללי יש לנקוט בצעדים אלו אך ורק כאמצעי אחרון וכדי למנוע סכנה ממשית לפגיעה בשלום הציבור, ובוודאי שאין לנקוט בהם ככלי להרתעה או לענישה.
185. בפרק זה נבחן את סמכות המשטרה לעצור או לעכב מפגינים במהלך פיזור הפגנות. כמו כן, נתייחס לסמכות המשטרה להחזיק מפגינים במעצר עד לדיון בפני שופט או לשחרר מפגינים ממעצר בתנאים מגבילים. עוד נתייחס לפיצוי מפגינים בגין עיכוב או מעצר לא חוקי ובגין הפגיעה בחופש הביטוי הכרוכה בכך.

IV.א. סמכות שוטר לעכב או לעצור מפגינים ללא צו שופט

186. סמכויות המעצר והעיכוב בישראל מעוגנות בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק המעצרים"). סעיף 1 לחוק המעצרים קובע עיקרון כללי ולפיו אין לעצור או לעכב אדם מבלי הסמכה מפורשת בחוק לכך, וכי מעצרו או עיכובו של אדם צריך להיות בדרך שתבטיח באופן מרבי את כבודו של האדם ואת זכויותיו.

IV.א.1. סמכות שוטר לעכב אדם

187. עיכוב הוא אמצעי ל"הגבלת חירותו של אדם לנוע באופן חופשי, בשל חשד שבוצעה עבירה או כדי למנוע ביצוע עבירה כאשר הגבלת החירות מסויגת מראש בזמן ובתכלית" (סעיף 1 לחוק המעצרים). לעיתים במהלך פיזור פעולות מחאה דורשים השוטרים מהפעילים בשטח להזדהות, רושמים את פרטיהם, מעכבים אותם במקום ההפגנה או דורשים מהם להתלוות אליהם לתחנת המשטרה מבלי לעצור אותם באופן רשמי.
188. לשוטר יש סמכות לעכב אדם במקום הימצאו אם האדם חשוד כי עבר עבֵרה, או כי הוא עומד לבצע עברה העלולה לסכן את שלומו או את בטחונו של אדם, את שלום הציבור, או את ביטחון המדינה. זאת, כדי לברר את זהותו ומענו או כדי לחקור אותו ולמסור לו מסמכים (סעיף 67(א) לחוק המעצרים).
189. כמו כן, שוטר רשאי לעכב אדם לתחנת משטרה (כלומר, לדרוש ממנו להילוות לתחנה, מבלי לעצור אותו פורמלית), בהתקיים שני תנאים מצטברים (סעיף 67(ב) לחוק המעצרים):
     • יסוד סביר לחשד שהחשוד עבר עברה או שיש הסתברות גבוהה שהוא עומד לעבור עברה העלולה לסכן את שלומו של אדם או את שלום הציבור.
     • זיהוי בלתי מספיק של החשוד או חוסר יכולת לחקור אותו במקום הימצאו.
190. שוטר שמעכב אדם מבלי שהתקיימו התנאים לעיכוב המפורטים לעיל פועל ללא סמכות, ופעולת העיכוב שביצע אינה חוקית. כאשר העיכוב אינו חוקי, קמה הזכות להתנגד לו. עם זאת, קשה למשתתפים בהפגנה לדעת בוודאות האם העיכוב חוקי או לאו, והתעלמות או התנגדות לדרישת השוטר המעכב כרוכה בסכנת מעצר.
191. ברי כי סמכות העיכוב איננה כוללת עיכוב הנועד למנוע מאדם מלהגיע למקום המחאה. עיכוב כגון זה אינו כדין ויש בו משום פגיעה בחופש הביטוי, חופש התנועה ושלילת חירותו של אדם (לעניין זה ראו פרשת בן גביר 2 ).
192. בע"א (י-ם) 2542/08 סנ"צ מנחם נידם נ' איתמר בן גביר (נבו, 26.4.09) ("פרשת בן גביר 1") קבע בית המשפט כי עיכוב שלושה פעילי ימין שהתאספו יחד עם אחרים בכיכר פריז בירושלים על מנת לחגוג את מותו של ערפאת בשירה וריקודים, נעשתה לא רק בניגוד לדין, אלא אף ברשלנות, ומשכך חייב את המשטרה לשלם לכל אחד מהמעוכבים פיצוי בסך 3,000 ₪. בית המשפט קבע כי בנסיבות האירוע לא קמה כל עילת עיכוב, שכן נסיבות האירוע לא הקימו כל חשד סביר לכך שהתאספות פעילי הימין תביא להפרת השלום, ומכאן שלא היה כל חשד לכך שנעברה עברה של התקהלות אסורה, כפי שטענה המשטרה. עוד ציין בית המשפט כי "[..] בנסיבות המקרה היה מקום לצפות ממנה [מהמשטרה] לנהוג בריסון רב יותר על מנת שלא לפגוע בזכויות היסוד של המשיבים לחופש הביטוי" (פסקה 25 לפסה"ד של כב' השופטת יהודית צור בפרשת בן גביר 1; ראו גם: פרשת בן גביר 4 ).
193. בעמ"ת 37575-12-11 פלונית (קטינה) נ' מדינת ישראל (נבו, ניתן ביום 17.1.12) התייחס בית המשפט לחלופה צופת פני העתיד בסמכות העיכוב וקבע כי עיכובה של העוררת בשל התקרבותה למעגל האבטחה נעשה שלא כדין: "עצם העובדה שאדם מוחה בקולניות בצמוד למעגל אבטחה של שוטרים, כל עוד הוא איננו מנסה לפרוץ אותו, או להפריע באופן פיזי לפעולת השוטרים, אינו יכול לקיים לדעתי את מבחן העלילות, שהוא תנאי להפעלת סמכות העיכוב צופת פני העתיד" (פסקה 39 לפסה"ד).

חובות השוטר המעכב / זכויות המעוכב

194. שוטר המעכב אדם חייב ככלל להזדהות ולהודיע למעוכב מהי סיבת העיכוב, אלא אם זהות השוטר וסיבת העיכוב ברורות בנסיבות העניין או שיש חשש שההודעה עלולה לסכל את ביצוע העיכוב, לגרום להעלמת ראיות או לפגוע בביטחונו של השוטר המעכב (סעיף 72 לחוק המעצרים). במילים אחרות, זכותו של מפגין שעוכב במהלך הפגנה לדעת את פרטיו של השוטר שעיכב אותו ואת הסיבה לעיכובו. בדרך כלל כאשר מדובר במפגינים שחשודים בעברה הקשורה להפגנה אין יסוד לחשש שמתן הפרטים האמורים יסכל את ביצוע העיכוב או יסכן את ביטחונו של השוטר, ולכן אין סיבה שלא למסור אותם למעוכב.
195. ככלל, עיכוב יכול להימשך לכל היותר שלוש שעות. עם זאת, באירועים חריגים, שבהם מעורבים מספר גדול של אנשים, ניתן להאריך את העיכוב לשלוש שעות נוספות. בכל מצב על השוטר המעכב לשאוף לכך שזמן העיכוב יהיה קצר ככל האפשר ויהיה כרוך בטרחה מועטה ככל המתאפשר לאדם המעוכב (סעיף 73 לחוק המעצרים).

IV.א.2. סמכות שוטר לעצור אדם ללא צו שופט

196. סעיף 23 לחוק המעצרים מקנה לשוטר סמכות לעצור אדם ללא צו שופט, בהתקיים שני תנאים מצטברים:
     • התנאי המקדמי לעצור אדם ללא צו שופט, הוא קיומו של יסוד סביר לחשד שהאדם עבר עבֵרה בת מעצר. עברה בת מעצר היא כל עברה למעט חטא, היינו כל עברה שהעונש המרבי בגינה הינו יותר משלושה חודשים. העברות המיוחסות בדרך כלל למפגינים שנעצרים במהלך הפגנה ("התקהלות אסורה", "התפרעות", "המשך התפרעות לאחר הוראת התפזרות" או "תקיפת שוטר בעת מילוי תפקידו") הן עברות בנות מעצר, שכן העונש בגינן הינו למעלה משלושה חודשי מאסר.
     • בנוסף לתנאי המקדמי האמור, כדי לעצור אדם ללא צו שופט, צריכה להתקיים אחת מהנסיבות המפורטות בסעיף 23(א) לחוק המעצרים:
       • החשוד עבר בפני השוטר עברה בת מעצר והשוטר סבור כי בשל כך שהוא עלול לסכן את שלום הציבור או את שלומו של אדם מסוים.
       • יש לשוטר יסוד סביר לחשש שחשוד לא יופיע להליכי חקירה.
       • יש לשוטר יסוד סביר לחשש שאי המעצר יוביל לשיבוש הליכי משפט, השפעה על עדים או פגיעה בראיות.
       • יש לשוטר יסוד סביר לחשש כי החשוד יסכן את ביטחונו של אדם, את ביטחון הציבור או את ביטחון המדינה.
     • בנוסף, לפי סעיף 23(ב) לחוק המעצרים שוטר מוסמך לעצור אדם אם האדם עוכב על פי דין, אך הוא אינו מציית להוראות שנתן לו השוטר על פי סמכות העיכוב, או אם הוא מפריע לשוטר להשתמש בסמכויות העיכוב. כך לדוגמא, אם אדם מסרב לתת לשוטר פרטים מזהים או להתלוות אליו לתחנת המשטרה, רשאי השוטר לעצור אותו.
197. בעת ביצוע מעצר ללא צו, על השוטר מוטלת החובה לוודא כי זכויותיו של החשוד נשמרות וכי לא ניתן מסיבות כאלה או אחרות להסתפק רק בעיכוב החשוד (סעיף 23(ג) לחוק המעצרים). בדרך כלל לגבי מפגינים שחשודים בעברה הקשורה להפגנה ניתן להסתפק בעיכוב לצורך רישום הפרטים וזימון לחקירה, ועל כן יש להימנע מביצוע מעצר. שכן, בדרך כלל אין יסוד לחשש שהחשוד לא יופיע לחקירה, ישבש הליכי משפט או יסכן את שלום הציבור.
198. בהתאם לסעיף 1 לחוק המעצרים, רק מעצר שבוצע בהתאם להוראה מפורשת בחוק הינו חוקי. מכאן, שמעצר של אדם למרות שאין יסוד סביר לחשש שעבר עבירה או בנסיבות שאין יסוד סביר לחשש של שיבוש הליכי חקירה, הימלטות ממשפט או מסוכנות כמפורט לעיל, הינו נטול סמכות ובלתי חוקי. כאשר המעצר אינו חוקי, קמה הזכות להתנגד לו, ואף להשתמש בכוח סביר לצורך כך. בפרשת ארגו זיכה בית משפט השלום בירושלים את הנאשמת מכל העבירות שיוחסו לה בכתב האישום: התפרעות, תקיפת שוטר והתקהלות אסורה. כתב האישום הוגש בעקבות מעצרה של הנאשמת לאחר שלקחה חלק במשמרת מחאה שפוזרה על ידי המשטרה. בית המשפט קבע כי משמרת המחאה כלל לא היתה טעונה היתר על פי החוק וכי היא גם לא נפלה בגדר "התקהלות אסורה" שכן לא קם כל יסוד סביר לחשש כי יופר השלום. עוד נקבע כי לא היה כל יסוד לדרישת המשטרה מהנאשמת ומחבריה לעזוב את השטח וזאת לאור העובדה שבשום שלב באירוע לא הוכרזה ההתקהלות כבלתי חוקית. בית המשפט אף קבע: "בנסיבות אלה, דומה כי לא היה כל יסוד לדרישת השוטרים, אשר הופנתה לנאשמת וחבריה, לעזוב את השטח, שהוא במהותו שטח ציבורי. משכך, גם לא קמה חובת הנאשמת לעזוב את השטח כפי הוראת השוטרים. הנאשמת עמדה במקום שהיה מותר לה לעמוד בו ועמדה על זכויותיה עת סירבה לעזוב את המקום. מעצרה של הנאשמת בנסיבות הללו, אף מקים לה את הזכות להתנגד למעצר בכוח סביר" (פסקאות 34-32 לפסה"ד, ההדגש אינו במקור).
199. בפרשת אשרמן(פסקה 149 לעיל) קבע בית המשפט, כי התנגדות פסיבית למעצר בלתי חוקי או לפינוי אינה מהווה ככלל עבירה של הפרעה לשוטר. לפיכך, סירובם של חלק מהנאשמים למעצרם, בנסיבות בהן לא קם חשש קרוב לודאי שבעקבות ההתנגדות יופר הסדר הציבורי או שתבוצע עבירה, היה התנגדות לגיטימית. "המגמה בפסיקה, בעיקר כשמדובר במעצר בעת מחאה או הפגנה, היא הימנעות מהרשעה, אלא במקרים של התנגדות אקטיבית אלימה". לגבי מפגין אחר קבע בית המשפט, באותה פרשה, כי שימוש באלימות ובשפה בוטה ומעליבה אינו בגדר התנגדות לגיטימית וסבירה, ועל כן מהווה עבירה של הפרעה לשוטר במילוי תפקידו.
200. בעמ"ת 37575-12-11 פלונית (קטינה) נ' מדינת ישראל (נבו, ניתן ביום 17.1.12) הדגיש בית המשפט את הזכות להתנגד למעצר בלתי חוקי וחידד את המונח "כוח סביר" בו ניתן להשתמש לשם כך: "מידת הכוח המופעלת ע"י המתנגד מותנית, מטבע הדברים במידת הכוח הננקטת נגדו על מנת לכפות עליו את המעצר, אך צריכה זו להיות מידת כוח שאינה מופרזת בנסיבות העניין. זאת, עפ"י אמת מידה סבירה של הגיון ושכל ישר, כאשר הנטייה היא שלא להחמיר עם המתנגד ולהותיר לו מרחב פעולת התנגדות ככל שהדעת סובלת, ותוך קיום יחס הולם בין הנזק הכרוך בפגיעה בחירותו של העצור, לבין הנזק הצפוי לעוצר עקב התנגדותו של העצור. (ראו, קדמי, שם, עמודים 144-146)." (פסקה 40 לפסה"ד).
201. עם זאת, מכיוון שבדרך כלל קשה למשתתפים בהפגנה לדעת בוודאות האם הוראת המעצר חוקית או לאו, ומכיוון שהתנגדות למעצר מהווה עבירה בפני עצמה, התנגדות בכוח למעצר, מבלי להמתין לשימוע בתחנת המשטרה או לדיון בפני שופט כדי לטעון בדבר אי-חוקיות המעצר, כרוכה בסיכון של אישום פלילי.

חובות השוטר העוצר / זכויות העצור

202. שוטר המבצע מעצר חייב ככלל להזדהות ולהודיע לחשוד מהי סיבת המעצר, אלא אם זהות השוטר וסיבת המעצר ברורות בנסיבות העניין או שיש חשש שההודעה עלולה לסכל את ביצוע המעצר, לגרום להעלמת ראיות או לפגוע בביטחונו של השוטר העוצר (סעיף 24 לחוק המעצרים).
203. שוטר המבצע מעצר חייב להביא את החשוד מיד לתחנת המשטרה, אלא במקרים חריגים, וחייב להביאו מיד בפני הקצין הממונה בתחנה (סעיף 25 לחוק המעצרים).

IV.א.3. סמכות קצין ממונה להורות על המשך מעצר ללא צו שופט או לשחרר בתנאים מגבילים

204. נעצר אדם ללא צו מעצר והובא לתחנת המשטרה, הקצין הממונה בתחנה צריך לבדוק האם יש עילה למעצר לפי סעיף 13 לחוק המעצרים, ובהתאם לכך להחליט על המשך מעצר או על שחרור בערובה (סעיף 27 לחוק המעצרים). עילות המעצר לפני הגשת כתב אישום לפי סעיף 13 לחוק המעצרים הן: יסוד סביר לחשש שהחשוד ישבש את הליכי החקירה או יימלט; יסוד סביר לחשש שהחשוד יסכן את ביטחונו של אדם, שלו הציבור או של המדינה; המעצר דרוש לשם ביצוע הליכי חקירה מסוימים.
205. מכאן, שככל שאין עילת מעצר לפי סעיף 13 לחוק המעצרים, אין לקצין הממונה סמכות להורות על המשך מעצר או על שחרור בתנאים, ועליו להורות על שחרור החשוד על אתר. לבחינת קיומה של עילת מעצר במקרה של מפגינים שנעצרו במהלך פיזור הפגנה ראו סעיפים ‎219 להלן.

 

זכויות העצור במהלך בירור על ידי הקצין הממונה

206. בירור על ידי הקצין הממונה: הקצין הממונה חייב ליתן לחשוד הזדמנות להשמיע את טענותיו בטרם יחליט על המשך מעצר או שחרור בערובה. לפני קיום הבירור על הקצין הממונה להודיע לחשוד, כי הוא אינו חייב לומר דבר העלול להפלילו, כי כל דבר שיאמר עשוי לשמש ראיה נגדו וכי הימנעותו מלהשיב על שאלות עשויה לחזק את הראיות נגדו. אם סנגורו של החשוד נוכח בתחנה, יש לאפשר לו להשמיע דברו בטרם מתן ההחלטה (סעיף 28 לחוק המעצרים).
207. הבאת העצור בפני שופט: זמן המעצר מוגבל ל-24 שעות. לפני תום תקופה זו יש לשחרר את העצור או להביאו בפני שופט, על מנת שיחליט אם יש מקום להארכת המעצר. יש הוראות מיוחדות לגבי שבתות וחגים (סעיף 29 לחוק המעצרים). קיים חריג נוסף לעניין פעולות חקירה דחופות (סעיף 30 לחוק המעצרים).
208. הסבר זכויות: החליט הקצין הממונה לעצור את החשוד, הוא חייב להסביר לו את דבר המעצר ואת סיבת המעצר בלשון המובנת לו, ככל האפשר. כמו כן, על הקצין הממונה להבהיר לעצור את זכותו שתימסר הודעה על מעצרו לאדם קרוב לו ולעורך דין, ואת זכותו להיות מיוצג על ידי סנגור ציבורי (סעיף 32 לחוק המעצרים).
209. הודעה על מעצר: החליט הקצין הממונה לעצור את החשוד, עליו להודיע על כך ללא דיחוי לאדם קרוב ולעורך דין, לפי בקשת העצור (סעיף 33 לחוק המעצרים).
210. זכות העצור להיפגש עם עו"ד: חובת המשטרה לאפשר לעצור להיפגש עם עורך דין ללא דיחוי, אלא בנסיבות חריגות המפורטות בסעיפים 34(ד)-34(ו) ו-35 לחוק המעצרים. בכל מקרה, הקצין הממונה רשאי לדחות את הפגישה עם עורך הדין רק בהחלטה מנומקת בכתב. הפגישה בין עורך הדין לעצור צריכה להיות ביחידות, לא בטווח שמיעה של השוטר, אפשר בטווח ראיה.

 

IV.ב. שחרור ממעצר בתנאים מגבילים

IV.ב.1. קביעת ערובה בידי בית המשפט

211. סעיף 12 לחוק המעצרים מסמיך את בית המשפט לשחרר חשוד בערובה. סעיף 44(א) לחוק המעצרים קובע כי בית המשפט רשאי לשחרר את החשוד בערובה "בתנאים שימצא לנכון". סעיף 46 לחוק המעצרים קובע רשימה של שיקולים לעניין קביעת סוג הערובה, גובהה ותנאיה, "והכל במידה שאינה עולה על הנדרש כדי להשיג את מטרת הטלת הערובה". סעיף 48 לחוק המעצרים, שכותרתו "תנאי השחרור בערובה", מונה רשימה לא סגורה של תנאים שניתן להתנות בהם את השחרור בערובה, הכוללים: איסור כניסה לאזור מסוים בארץ, חובת הימצאות באזור, מקום או יישוב בארץ, איסור יציאה ממקום מגורים ועוד.

IV.ב.2. קביעת ערובה בידי הקצין הממונה

212. סעיף 27(ג) לחוק המעצרים מתנה את סמכות הקצין הממונה לשחרר בערובה בקיומה של עילת מעצר לפי סעיף 13 לחוק המעצרים.
213. סעיף 42(א) לחוק המעצרים מסמיך את הקצין הממונה לקבוע את סוג הערובה ואת גובהה לפי השיקולים המפורטים בסעיף 46 לחוק המעצרים. סעיף 42(ב) קובע רשימה של תנאים שהקצין הממונה רשאי להתנות בהם את השחרור בערובה, וזאת בכפוף להסכמת החשוד:

"(1) חובת הודעה על כל שינוי במען המגורים ובמקום העבודה;

(2) איסור יציאה מן הארץ והפקדת הדרכון, לתקופה שלא תעלה על 3 חודשים;

(3) איסור כניסה לאזור, לישוב או למקום בארץ, שיקבע, לתקופה שלא תעלה על 15 ימים;

(4) איסור לקיים קשר או להיפגש עם מי שיקבע, לתקופה שלא תעלה על 30 ימים;

(5) חובת מגורים או הימצאות באזור, בישוב או במקום בארץ, שיקבע, לתקופה שלא תעלה על 15 ימים;

(6) חובה להתייצב בתחנת המשטרה במועדים שיקבע;

(7) איסור יציאה ממקום המגורים במשך כל שעות היממה או חלק ממנה, לתקופה שלא תעלה על 5 ימים;

(8) הפקדת כלי הנשק שברשותו בתחנת המשטרה – לעניין חשוד בעבירת אלימות."

214. לפי סעיף 43 לחוק המעצרים, מי ששוחרר בערובה על ידי הקצין הממונה, רשאי לערור לבית משפט השלום על גובה הערבות ועל סבירות תנאיה.

IV.ב.3. בחינת תנאים לשחרור בערובה

215. כאמור לעיל, הן לבית המשפט והן לקצין הממונה נתונה סמכות לשחרר חשוד בערבות. נוכח המשמעות הזהה של הגבלת שחרור בערבות בתנאים, להלן נתייחס לעקרונות הפרשנות של שתי הסמכויות ביחד. למותר לציין, כי קביעות המצמצמות את התנאים המגבילים ביחס לשחרור בערבות על ידי בית משפט, ראויות מקל וחומר לשחרור בערבות על ידי קצין משטרה.
216. בחינת חוקיות התנאים לשחרור בערובה מורכבת משתי שאלות עיקריות: [1] האם קיימת עילת מעצר [2] ככל שקיימת עילה, האם התנאי המגביל שנקבע הוא סביר בנסיבות העניין. להלן נפרט לגבי כל אחת מהשאלות, ולאחר מכן נתייחס בפירוט לחוקיותם של תנאים מגבילים שמשמעותם פגיעה בחופש הביטוי ובזכות ההפגנה של המשוחררים בערובה.

IV.ב.3.א. האם קיימת עילת מעצר?

217. השאלה הראשונה שיש לשאול היא האם קיימת עילת מעצר, שכן ללא עילת מעצר ממילא אין עילה המצדיקה את שחרור החשודים בערבות. כאמור, סעיף 13 לחוק המעצרים מפרט שלוש עילות מעצר נגד חשוד שטרם הוגש נגדו כתב אישום. ככלל, קיומה של עילת מעצר מותנה בקיום של מסוכנות או בחשש לשיבוש הליכי חקירה. היינו, ככל שאין מסוכנות או חשש לשיבוש הליכי חקירה, ככלל אין עילת מעצר המצדיקה שחרור בערבות. כמו כן, יש לשאול גם האם קיים יסוד סביר לחשד שהחשודים עברו עבֵרה שאינה חטא. שכן, ללא יסוד כאמור, ממילא אין עילה המצדיקה מעצר או שחרור בערבות.
218. בשני מקרים נפרדים דחה בית המשפט השלום בירושלים את בקשת המשטרה לשחרר את עצורי ההפגנות בשיח' גראח' בתנאים מגבילים. במ 2303/10 מדינת ישראל נ' אלעד (לא פורסם, החלטה מיום 17.1.10) הורתה השופטת זיסקינד לשחרר את החשודות ללא תנאים מכיוון שלא קמה כנגדן עילה של מסוכנות: "בנסיבות המקרה, הגם שהחשודות ביצעו לצורך ההפגנה עבירת התקהלות בלתי חוקית, איני סבורה כי קמה נגדן בנסיבות המקרה עילת מעצר של מסוכנות, רק משום שסרבו להתפזר כשלעצם הצורך בפיזורן לא הונח בפני ביסוס כלשהו". בעניין בנינגה 1 קבע השופט לי-רן כי לפי החומר שהובא בפניו אין עילת מעצר, ולכן הורה לשחרר את החשודים ללא תנאים. בית המשפט המחוזי (כב' השופט דרורי) דחה את הערר שהגישה המדינה וקבע כי אכן לפי החומר שהוצג בפני ביהמ"ש קמא, לא ביצעו החשודים עברה כלשהי (עניין בנינגה 2).
219. בב"ש (ת"א) 634/09 מדינת ישראל נ' גנטוס ואח' (לא פורסם, החלטה מיום 7.1.09) ביקשה המשטרה להרחיק מתל אביב מפגינים שהפגינו מול שגרירות מצרים נגד מבצע עופרת יצוקה, וזאת בעילה של פגיעה במורל העם בעת מלחמה. בית המשפט קבע כי "פגיעה במורל" אינה מהווה עילת מעצר וביטל את תנאי ההרחקה: "לא ברורה לי כלל הצדקתו של תנאי הרחקה, שכן המשיבים יכולים "לפגוע במורל" גם בעיר מגוריהם חיפה ובכל מקום אחר, ולפיכך איני מוצא טעם בהמשך הרחקה. גם המדינה למעשה, בין בכתב ובין בעל פה אינה מצליחה להצביע על מסוכנות כלשהי הנודעת מהמשיבים והטעם של "פגיעה במורל", אפשר שטוב היה שלא היה נשמע בין כתלי ביהמ"ש במדינה דמוקרטית" (ההדגשות הוספו).

IV.ב.3.ב. האם התנאי המגביל שנקבע הוא סביר וראוי בנסיבות העניין?

220. ככל שאכן קיימת עילת מעצר, יש לבחון האם התנאי המגביל שנקבע הוא תנאי סביר וראוי בנסיבות העניין. ככלל, בהתאם להוראות הפסיקה: "על בית המשפט לנהוג בזהירות ובצמצום שעה שהוא בא להטיל תנאים מגבילים, שיש בהם כדי לפגוע בזכויות החשוד בטרם התגבשו הראיות המקימות את החשד נגדו לכדי ראיות לכאורה המבססות אישום" (בש"פ 2712/96 יוסף הרשקוביץ נ' מדינת ישראל, פד נ(2) 705, 711 (להלן: "פרשת הרשקוביץ")).
221. את סבירות התנאים המגבילים יש לבחון לאור הפגיעה בזכויות החשוד למול התכלית שמבקשת המשטרה להשיג: "יש להקפיד כי התנאים יעמדו ביחס מתאים והולם לעצם הסיכון הצפוי מהחשוד ולמידת הסיכון וכי ייבחנו על-פי מהותה של ההגבלה, אל מול זכויותיו של החשוד, טיבן של הזכויות ומידת הפגיעה בהן. פירוש זה אף עולה בקנה אחד עם העקרונות הקבועים בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו" (פרשת הרשקוביץ בעמ' 711).
222. בהתאם לאמור לעיל, בבחינת סבירות התנאים המגבילים יש לשקול את השיקולים הבאים:
223. תכלית ההגבלה: התכלית העיקרית של תנאי השחרור בערובה בשלב שלפני הגשת כתב אישום, כאשר הראיות הן בדרג של חשד סביר בלבד, היא להבטיח את התייצבותו של החשוד בהליכים הצפויים ואת קיומו של הליך פלילי תקין. תכלית נוספת היא למנוע מצב שיאפשר למשוחרר בערובה הזדמנות לבצע עבֵרות דומות לאלה אשר בגינן שוחרר בערובה (בעיקר ההגבלות בסעיף 42(ב)(3)ו-(4) לחוק המעצרים).
224. הפסיקה מבחינה בין שני סוגי התכליות וקובעת כי השימוש בסמכות להטיל תנאים מגבילים על משוחרר בערובה לצורך מניעת עברות בעתיד, בשלב שלפני הגשת כתב אישום, צריך להיעשות אך ורק במקרים חריגים וקיצוניים, שבהם קיימת סכנה קרובה ומיידית לשלום הציבור עקב שחרורו של החשוד (ראו ב"ש 1926/02 ענת כהן נ' מדינת ישראל (נבו, 2002) פסקה 34 להחלטה ("פרשת ענת כהן"); בש"פ 84/96 גדעון ספירו נ' מדינת ישראל, פ"מ תשנ"ו(2) (להלן: "פרשת ספירו"), 240, 260; פרשת הרשקוביץ בעמ' 711).
225. מהות ההגבלה: קביעת ערובה כתנאי לשחרור ממעצר, מעצם מהותה יש בה כדי להגביל את חירותו של החשוד. נוסף על כך, לעיתים נקבעים תנאים מגבילים שמשמעותם פגיעה בזכויות יסוד נוספות של החשוד – הגבלות על חופש הביטוי וחירות ההפגנה (איסור או הגבלה מסוימת על השתתפות בהפגנות) והגבלות על חופש התנועה (המגבלות המפורטות בסעיף 42(ב)(1)-(7) לחוק המעצרים – איסור יציאה מהארץ, הרחקה מאזור מסוים בארץ, חובת הימצאות באזור מסוים בארץ, איסור יציאה ממקום המגורים).
226. נוכח מעמדן של זכויות היסוד, נקבע בפסיקה כי הגבלתן יכולה להיעשות רק במקרים שבהם קיימת סכנה קרובה לוודאי לביצוע עברות נוספות שיפגעו פגיעה קשה, רצינית וחמורה בשלום הציבור (פרשת הרשקוביץ בעמ' 712).
227. מידתיות ההגבלה: גם במקרים שבהם מוצדק להטיל הגבלות על המשוחרר בערבות, על התנאים המגבילים להיות "צרים, מוגדרים ומוגבלים כמתחייב מנסיבות העניין" (פרשת הרשקוביץ בעמ' 711). יתרה מכך, גם אם מדובר באמצעי המשרת את התכלית והוא מוגבל ומצומצם, במקרים מסוימים המחיר הכרוך בהטלתה עולה על תכליתה. כך לדוגמה, תנאים מגבילים המונעים את חופש ההפגנה פותחים פתח להשתקת מחאה ציבורית לגיטימית, ועלולים לגרום לרתיעה של הציבור מפני השתתפות במחאות. מכאן, שהמחיר החברתי הכרוך במגבלה כאמור, עולה בהרבה על הצורך בה (ראו ערר שהגישה האגודה לזכויות האזרח בעניין שחרור מפגינים שנעצרו בהפגנות המחאה החברתית בירושלים).[6]

IV.ב.3.ג. שחרור מפגינים בתנאים המגבילים את חופש הביטוי וההפגנה

228. לעיתים, מתנה המשטרה את שחררום של מפגינים שנעצרו במהלך הפגנה בתנאים מגבילים של הרחקה מאזור המחאה או התחייבות לא להשתתף בהפגנות לתקופה מסוימת. בחלק מהמקרים מדובר בתנאים גורפים מדי, אשר פוגעים באופן לא מידתי בחופש המחאה ובחופש התנועה של העצורים.
229. במספר פסקי דין נקבע כי נוכח מעמדם של חופש הביטוי וזכות ההפגנה, ככלל אין מקום להגביל את חופש המחאה של המשוחרר לצורך מניעת עברות בעתיד. להלן נפרט מספר דוגמאות:
230. בעק (י-ם) 48236-03-11 ורדי נ' מדינת ישראל (נבו, 2011) דחה בית המשפט את בקשת המשטרה לשחרר את המבקשים בתנאים של הרחקה, וכך קבע: "התנאים הנדרשים ע"י המשטרה הם צופים פני עתיד, ואין כל סיבה למנוע מהלכים שיש בהם כדי למחות מחאה שקטה על מעשים למיניהם. אין להתנות את שחרורם של המבקשים בתנאים שיש בהם כדי לפגוע בזכות הבעת דיעה וחופש הביטוי. אם ישתתפו המבקשים בעתיד במעשים שיהיה בהם משום יצירת פרובוקציה או חיכוך אלים או משום עבירה תמיד ניתן יהיה לעוצרם".
231. בפרשת ענת כהן ביטל כב' השופט דרורי את ההגבלה שהוטלה על החשודה שלא להשתתף בהפגנות שבאזור חוות גלעד, וכך קבע: אם החשש הוא שהעוררת תשתתף בהפגנות, חשש זה לבדו אינו מצדיק הגבלות תנועה, שכן זכות ההפגנה הינה חלק מחופש הביטוי".
232. בעניין בנינגה 2 קבע השופט דרורי כי אין להתנות את שחרורם של מפגינים שנעצרו במסגרת מחאה בשכונת שיח' ג'ראח באיסור השתתפות בהפגנות באזור ירושלים. כב' השופט דרורי ציין כי החלטתו בפרשת ענת כהן אומצה בפסיקה, והצר על כך ש"ב"כ המשטרה המייצג את המדינה אינו פוסע בנתיב שנקבע בפסיקה".
233. במסגרת "מחאת האוהלים" עצרה המשטרה מפגינים שהשתתפו בהפגנות מחאה וביקשה לשחררם בתנאים מגבילים, שכללו איסור על השתתפות בהפגנות או במחאות למשך תקופה קצובה והרחקה ממתחם האוהלים. האגודה לזכויות האזרח הגישה מספר עררים[7] בשם מפגינים כאמור, ובמסגרתם טענה כי מדובר בתנאים שאינם סבירים ואינם מידתיים בנסיבות העניין. בדיון שנערך בבית המשפט המחוזי בתל אביב הסכימה המשטרה לביטול התנאים. בירושלים הסכימה המשטרה, לאחר הגשת עררים וניהול משא ומתן בעניין, לקצר את ההגבלות הדרקוניות שהציבה.
234. בהפגנה אחרת של פעילי מחאת האוהלים מתחת לבניין עיריית תל אביב-יפו, עצרה המשטרה חלק מהמפגינים, וביקשה לשחררם בתנאים הכוללים הפקדה של 5,000 ₪ במזומן, ערבות עצמית, ערבות צד ג' ו"הרחקה מהעיר תל אביב ומכל איזור שבו הוקם מאהל במסגרת המחאה החברתית האמורה, ומכל מקום בו ישנה התקהלות או הפגנה בקשר למחאה האמורה". בית משפט השלום בתל אביב עמד על החשיבות של חופש הביטוי והזכות להפגין, קבע שמדובר בדרישות מרחיקות לכת והסתפק בהפקדת 500 ₪ ובערבות עצמית וצד ג' בסך 3,000 ₪: "מדוע יורחקו המשיבים מהעיר תל אביב? אין לכך כל טעם. לאחר ששקלתי את נסיבות הענין ואת העבירות המיוחסות למשיבים (כאמור – מסוג עוון), אם בהתזת מים כלפי שוטרים ואם בזריקת ביצים לכיוונם, אני סבור כי אין המדובר בעבירות או במעשים המצדיקים "תלישת" המשיבים מהמשך פעולות המאבק החברתי בו הם נוטלים חלק והורדת המסך על חלקם במשחק הדמוקרטי, בוודאי זה החוקי והלגיטימי. אם חלילה יעברו שוב, לכאורה, על החוק, יעצרו המשיבים ויוגש נגדם כתב אישום נוסף." (בש"ע (ת"א) 18299-09-11 מדינת ישראל נ' גלעד ניסן (פורסם בנבו, 08.09.2011)). בית המשפט ציין כי החלטתו האמורה מתחשבת, בין היתר, בסוג העבֵרות שיוחסו לחשודים בכתב האישום, וכי לו היה מדובר בעברות חמורות יותר, החלטתו הייתה שונה. כך, לגבי אחד מהנאשמים, שהואשם במתן אגרוף ללחיו של שוטר, קבע בית המשפט כי הוא יורחק ממאהל המחאה וייאסר עליו להשתתף במשך 60 יום בהפגנות או מחאות.
235. במסגרת מבצע הריסות של סוכות וצריפים במאהל ג'סי כהן בחולון, עצרה המשטרה שלושה מחברי המאהל (אחד מהם נעצר בביתו טרם תחילת ביצוע ההריסה). האגודה לזכויות האזרח הגישה ערר לבית משפט השלום בתל אביב על התנאים המגבילים בהם שוחררו. בית המשפט קיבל את טענות האגודה וקיצר משמעותית את משך ההרחקה של שניים מהם מן המאהל (ע"ק 22343-09-11 מוסרי ואח' נ' משטרת ישראל (לא פורסם, החלטה מיום 12.9.11)). במקרה של העורר השלישי, שנעצר בגין הפרת תנאי השחרור, קבע בית המשפט שהוא ישוחרר בתנאי של הרחקה ממאהל המחאה בעיר ל-10 ימים בלבד, ולא 60 ימי הרחקה מחולון כפי שדרשה המשטרה (מ"י 22384-09-11 מדינת ישראל נ' ברודצקי (לא פורסם, החלטה מיום 12.9.11)).

IV.ג. פיצוי מפגינים בגין עיכוב או מעצר בניגוד לחוק

236. כאמור לעיל, לא פעם אירע שהמשטרה השתמשה בסמכויות עיכוב ומעצר נגד מפגינים במהלך פיזור הפגנה בניגוד לדין. כך למשל, פעמים רבות קרה שהמשטרה פיזרה בכוח הפגנות, ואפילו משמרות מחאה קטנות, תוך ביצוע מעצרים של חלק מהמפגינים בחשד לעבֵרה של התקהלות אסורה, למרות שההכרזה על ההפגנה כלא חוקית הייתה משוללת כל יסוד' ולמרות שנסיבות האירוע לא הקימו כל חשש לשלום הציבור.
237. מעבר לעוגמת הנפש והנזק שנגרמים למפגינים בעקבות מעצרם או עיכובם בתחנת המשטרה, ביצוע מעצר או עיכוב שווא לצורך פיזור הפגנה חוקית מהווה גם פגיעה חמורה בחופש הביטוי ובחופש המחאה של המפגינים. במספר מקרים, שבהם נקבע כי פעולות העיכוב או המעצר נעשו בניגוד לדין, חייב בית המשפט את המשטרה לפצות את המפגינים על הפגיעה שנגרמה להם כתוצאה מהמעצר או העיכוב. זאת מכוח סעיף 38 לחוק המעצרים במקרה שלא הוגש כתב אישום לאחר המעצר, ומכוח סעיף 80(א) לחוק העונשין במקרה שהוגש כתב אישום אך הנאשם זוכה ולחילופין כתב האישום נגדו בוטל לאחר מענה לכתב האישום.
238. בפרשת בן גביר 1 בית המשפט המחוזי בירושלים קבע כי המשטרה תפצה את המפגינים בגין עיכובם שלא כדין וברשלנות במהלך הפגנה שנערכה בירושלים. בית המשפט קבע, כי בנסיבות האירוע לא הייתה כל עילה לעיכוב, שכן לא היה יסוד סביר לחשוד כי התבצעה או תתבצע עבֵרה של התקהלות אסורה: "מהאמור לעיל עולה כי צדק בית משפט השלום במסקנתו כי בנסיבות האירוע לא היה די כדי לבסס חשד סביר שהתנהגות המתאספים תביא להפרת השלום על ידי העוברים והשבים. מתיאור האירוע עולה כי מלבד האטה מסוימת שחלה בתנועת המכוניות באזור – ואף זאת רק בכדי לראות במה מדובר – לא ארעה כל הפרה של השלום בדמות מעשי אלימות או עימותים כלשהם, ואף לא נראה כי היה חשש ממשי או בכלל כי תתרחש הפרה כזו בהמשך" (פסקה 17 לפסה"ד). בית המשפט עמד על החשיבות בהטלת אחריות נזיקית על המשטרה בנסיבות אלו: "הטלת אחריות נזיקית, בנסיבות שהתקיימו במקרה זה, לא רק שאין בה משום פגיעה באינטרסים הקשורים לתקינות עבודת המשטרה, אלא יש בה משום מסר חינוכי והרתעתי ראוי לעניין השימוש הזהיר והמיומן הנדרש מאנשי ציבור בכלל, ומאנשי משטרה המפעילים סמכויות אכיפה הפוגעת בזכויות חוקתיות בפרט" (פסקה 25 לפסה"ד).
239. בית משפט השלום בבאר שבע (כב' השופטת שרה חביב) פסק פיצויים בסך 12,838 ₪ למפגין רן צורף, שזוכה לאחר שהואשם בעבֵרת התקהלות אסורה והתפרעות במהלך משמרת מחאה חוקית נגד מבצע עופרת יצוקה. מתוך סכום הפיצויים כולו, נקבע סך של 10,000 ₪ כפיצוי בגין הפגיעה בזכויות החוקתיות של המפגין – הזכות לחירות, חופש הביטוי והזכות להפגין: "הפגיעה המשמעותית שאני רואה כי נגרמה לנאשם בנסיבות העניין, היתה לזכויות יסוד שלו כפי שקבעתי לעיל – זכותו לחירות כמובן, וחופש הביטוי שלו [..] הפגיעה בחופש הביטוי של הנאשם היא הפגיעה הקיצונית ביותר שניתן להעלות על הדעת במשטר דמוקרטי. בעודו מתבטא ומפגין, הופסקה מחאתו של הנאשם, באופן שאיננו חוקי והוא הושם במעצר [..] בעבירות המגבילות זכויות חוקתיות, כגון העבירה הדנה בהתקהלות בלתי חוקית, בה הואשם הנאשם, יש מקום לזהירות רבה מאוד של הרשויות העוסקות באכיפה ובהעמדה לדין, ועל כן סבורני כי יש לפסוק לנאשם פיצויים, שבנסיבות העניין והפגיעה בו, הם פיצויים יחסית גבוהים" (פרשת צורף, פסקה 16 להחלטה).
240. בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט חיים לי-רן) חייב את המשטרה לשלם פיצויים ולשאת בהוצאות משפט של ארבעה מפגינים שנעצרו במהלך פיזור משמרת מחאה בשכונת שייח' גראח' בירושלים המזרחית, בקובעו כי "לא היה הכרח במעצרם של המשיבים, והוא לא נועד לקדם פגיעה של סכנה ודאית קרובה לשלום הציבור. מכאן, דומה כי מדובר בהפרה רבתית של זכות יסוד המבססת מתן פיצוי במלא השיעור המבוקש". (עניין בנינגה 3, פסקאות 9-10 להחלטה). כב' השופט לי-רן עמד על תפקידה של המשטרה בחברה דמוקרטית להגן על זכויות האדם ולאפשר את מימושן: "חייבת חברה השואפת להתקיים כחברה דמוקרטית, להקפיד הקפדה יתרה עם שלוחיה המופקדים על שמירת זכויותיו של אדם, לבל יפגעו בזכות זו אלא בזהירות רבה, ובהיותם מהלכים בשדותיה כאילו הילכו על קצות אצבעותיהם על ראשן של ביצים, אגב הפעלת שיקול דעת נקי, שעיקר עניינו הוא הצורך להגן על זכות חיונית אחרת של יחיד או של רבים, ושאין בנסיבות דרך יעילה אחרת להגן עליה זולת מעצרם של מפגינים" (פסקה 4 להחלטה). עוד הוסיף כב' השופט לי-רן כי קיים חשש שידה של המשטרה קלה על הדק המעצרים, וכי עליה להפנים את זכותם של האזרחים להפגין (פסקה 6 להחלטה).
241. בפרשת בן גביר 2 חייב בית המשפט השלום בירושלים (כב' השופטת תמר בר-אשר צבן) את המשטרה לשלם פיצויים בגין עיכוב שלא כדין ולשאת בהוצאות משפט של עשרה תובעים אשר היו בדרכם למשמרת מחאה ועוכבו על ידי המשטרה עוד קודם הגיעם למקום. בית המשפט קבע כי לא היה מדובר ב"סיטואציה דוחקת, אלימה ורווית מתח בצורה יוצאת דופן", לא התפתח עימות כלשהו ולא היה מדובר באירוע פתאומי ומפתיע (פסקה 60 לפסה"ד). בית המשפט הדגיש את חומרת הפגיעה בחירויות התובעים: "אפילו סברה המשטרה כי אין לאפשר לתובעים להמשיך בדרכם אל משמרת המחאה, וזאת תוך שלילת זכותם לממש את חופש הביטוי ואת הזכות להפגין, בעוד שבאותה עת אפשרה לאחרים לעשות זאת, עדיין לא הייתה כל הצדקה להגביל את תנועתם של התובעים ולעכבם ובכך לשלול את חירותם. המשטרה יכולה הייתה להודיע שההפגנה אינה חוקית – אך בעת עיכוב התובעים טרם עשתה זאת – ולהורות לתובעים להימנע מלהיכנס לישוב רעות. המשטרה גם יכולה הייתה למלא את תפקידה בשמירה על הסדר במקום. לא הייתה כל הצדקה לנקוט ב"צעדי מנע" של עיכוב התובעים באופן לא חוקי תוך פגיעה בזכויותיהם ונקיטה בצעדים שמתאימים למשטרים אפלים שבהם נשללת חירותם של אזרחים לבל יעזו להביע את דעותיהם בפומבי." (פסקה 63 לפסה"ד).
242. בע"א(י-ם) 5001-10 איתמר בן גביר נ' שלמה אפרתי (פורסם בנבו, 25.10.12) (להלן: "פרשת בן גביר 3"), קיבל בית המשפט המחוזי בירושלים את ערעורו של התובע וחייב את המשטרה לשלם פיצויים בגין מעצר ועיכוב אשר נעשו שלא כדין וברשלנות, בשני אירועים שונים. השופט משה יועד הכהן הטיל ספק בקיומה של עילת מעצר של המערער וזאת לאחר שהאירוע הסתיים, וקבע כי בכל מקרה, המשך מעצרו של המערער באירוע הראשון ועיכובו באירוע השני בוצעו על סמך שיקולי הגיון – היכרות מוקדמת עם המערער בשל אירועים דומים וחשש שעם שחרורו ינסה המערער לשלהב את הרוחות מחדש – ולא על ממצאים עובדתיים המקימים חשד כי הוא עבר או עתיד לעבור עבירה ברמת החשד הנדרשת. בית המשפט קבע כי בכל מקרה, נדרש היה ע"פ חוק לבדוק קיומה של חלופת מעצר. עוד נקבע כי החלטת המעצר חרגה ממתחם הסבירות שכן לא התקבלה במסגרת של לחץ זמן או תנאי שטח סוערים, אלא לאחר שהאירועים הסתיימו ובעת שלא היו הערכות בדבר הפרות סדר עתידיות שהמערער עשוי לארגן או לקחת בהן חלק. לפיכך, קבע בית המשפט כי המשיבים התרשלו ופסק למערער פיצוי בסך 10,000 ש"ח.

פרק V: סמכויות רשות מקומית

243. לעיתים, הרשות המקומית מציבה הגבלות ומכשולים על מימוש הזכות להפגין ולהביע דעה בתחומיה. הגבלות אלו באות לידי ביטוי במגוון צורות, כגון: דרישה לאישור הרשות המקומית לקיום הפגנה; דרישת תשלום בגין שימוש בשטח ציבורי לשם קיום הפגנה; הטלת קנסות בגין הצבת דוכני הסברה, שלטי מחאה ומאהלי מחאה; ופינוי דוכנים, שלטים ומאהלים.
244. בפרק זה נבחן את זכות ההפגנה בשטחים ציבוריים ואת סמכות הרשות המקומית להגבילה. לאחר מכן נתייחס למספר צורות טיפוסיות של הגבלת מחאה על ידי רשות מקומית.

V.א. זכות ההפגנה בשטחים ציבוריים

245. שטחים ציבוריים ברשות המקומית, לרבות דרכים, כיכרות, רחובות, פארקים וגנים, הם מטבעם מקומות מתאימים לערוך בהם הפגנות ואירועי מחאה אחרים: "שטחיה הציבוריים של רשות מקומית מהווים במה אפקטיבית לשם השמעת דעות והחלפת רעיונות ועל כן שלילת נגישותם בפני הביטוי הפוליטי עלולה לפגוע קשות בעקרון חופש הביטוי" (עע"ם 3307/04 קול אחר בגליל נ' המועצה האזורית משגב, (נבו, 2005), ("להלן: עניין קול אחר")).
246. נוכח האמור לעיל, נקבע בפסיקה כי על הרשות המקומית לאפשר שימוש בשטחיה הציבוריים לצורך מימוש חופש הביטוי וחירות ההפגנה: "על רשות מקומית לאפשר שימוש בשטחים הציבוריים שבמתחם השירותים שלה לשם קיום פעילויות ציבוריות שונות, לרבות פעילויות בעלות אופי פוליטי או מעין-פוליטי, וזאת כדי לכבד ולקיים את חופש הביטוי באותם מתקנים המיועדים לשימושו של הציבור הרחב" (דבריה של הש' (כתוארה אז) ביניש בעניין קול אחר).
247. בהנחיית היועמ"ש נקבע, כי ככל שמדובר בשטחים ציבוריים שבבעלות המדינה, ככלל לא נדרשת הסכמת המדינה לשימוש בהם לצורך מימוש הזכות להפגין (פסקה 15(ב) בעמ' 9). הנחיה זו עוסקת אמנם בשטחים הציבוריים הנמצאים בבעלותו של השלטון המרכזי, אך אותם שיקולים העומדים בבסיסה מובילים גם למסקנה שבדרך כלל רשות מקומית אינה רשאית להגביל את השימוש בשטחיה הציבוריים לצורכי מימוש הזכות להפגין ולהביע דעה.
248. האמור לעיל בא לידי ביטוי גם בפקודת מטא"ר, שם נקבע בסעיף 7(ב) כי "אין צורך בהסכמת הרשות הציבורית לקיום הפגנה שנועדה להתקיים במקרקעין הפתוחים לציבור הרחב ושהכניסה אליהם חופשית ואינה מוגבלת בתנאים".

V.ב. סמכויות הרשות המקומית להגביל את חירות הביטוי וההפגנה – חוקים ועקרונות כלליים

249. ככל זכות יסוד, גם זכות הביטוי וההפגנה בשטחים ציבוריים אינה זכות מוחלטת, ובמקרים מסוימים היא תיסוג אל מול אינטרסים, זכויות ושיקולים אחרים. כמפורט בהרחבה בפרק I לעיל, בחינת חוקיות הפגיעה בחירות ההפגנה תיעשה בהתאם למבחנים המפורטים בפסקת ההגבלה ובהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה לעניין סבירות הפגיעה.
250. התנאי הראשון לבחינת חוקיות הפגיעה בחופש ההפגנה בשטחים ציבוריים הוא כי הפגיעה תהיה בחוק או לפי הסמכה מפורשת בחוק. למעשה, אין בדין מקור סמכות המקנה לרשויות המקומיות סמכויות מפורשות להגביל את חירות הביטוי והפגנה בתחומן. עם זאת, קיימות הוראות חוק המעניקות לרשויות מקומיות סמכויות שונות, שיישומן במקרים מסוימים משמעותו הגבלה או מניעה של חירות הביטוי וההפגנה בשטחי הרשות הציבוריים. סמכויות אלו מבוססות ככלל על שיקולים של שמירה על הסדר הציבורי ועל איכות הסביבה ומניעת מטרדים ומכשולים, והן מצויות בחוקים שונים ובתקנות עירוניות העוסקים בתכנון ובנייה, ברישוי עסקים, בהסדרת הבטיחות במקומות ציבוריים ובשמירה על הסדר והניקיון בשטחים הציבוריים.
251. להלן נתייחס למספר חוקים עיקריים המשמשים כמקור להסמכת רשות מקומית להגביל את חירות הביטוי וההפגנה בשטחים הציבוריים בתחומה:
252. פקודת העיריות (נוסח חדש) ("פקודת העיריות"): ההוראות העיקריות בפקודה המשמשות להגבלת חירות ההפגנה מבוססות על תפקידה של העירייה כאחראית על שמירת הסדר והניקיון בתחומה. הוראות אלו מצויות בפרק 12 לפקודת העיריות, שכותרתו "חובותיה וסמכויותיה של מועצה", והן מתייחסות, בין היתר, לסמכות העירייה להסיר מכשולים ברחוב (סעיף 235), להסיר ולמנוע מטרדים ברחוב (סעיף 242), לפקח על הצגת מודעות ושלטים (סעיף 246), לפקח על הגנים הציבוריים (סעיף 249(3)) ולעשות כל מעשה הדרוש לשם שמירה על תחום העירייה (סעיף 249(29)).
253. מתוקף סמכויות אלו ובהתאם לסעיף 250 לפקודת העיריות, המסמיך את העירייה להתקין חוקי עזר לצורך ביצוע סמכויותיה, התקינו העיריות חוקי עזר ספציפיים העוסקים בשמירה על הסדר והניקיון בשטחים הציבוריים. ראו לדוגמא: חוק העזר לתל אביב יפו (שמירת הסדר והניקיון); חוק העזר לחולון (מניעת מפגעים ושמירת הסדר והניקיון); חוק עזר לחיפה (שמירת הסדר והניקיון); חוק עזר לירושלים (שמירת הסדר והניקיון). כמו כן, חלק מהעיריות התקינו חוקי עזר המתייחסים באופן ספציפי לשלטים ולמודעות.
254. הרשויות המקומיות מסתמכות על סמכויותיהן לפי פקודת העיריות, לפקח על הצבת מיטלטלין ברחוב ולסלק מהרחוב כל "מכשול" אשר הוצב ללא היתר מראש, ועל חוקי עזר המסדירים אינטרסים ציבוריים כגון סדר, ניקיון ומניעת מפגעים, כדי להתנות כל אירוע במרחב הציבורי באישורן מראש.
255. כך, למשל, התקינה לאחרונה עיריית תל אביב-יפו נוהל חדש, שכותרתו "נוהל אישור שימוש במרחב הציבורי לקיום אירוע". על פי הנוהל, כל בקשה לקיום אירוע במרחב הציבורי טעונה אישור של העירייה. סעיף 3 לנוהל קובע כי "אירוע" הוא: הפגנה, עצרת, טקס, אירוע סולידריות, אירוע התרמה, אירועי חג וכל פעילות אחרת להבעת רעיון, דעה, ערך, אמונה או תפיסת עולם – פעילות שאינה נעשית בשיתוף פעולה עם העירייה." אישור העירייה מותנה בעמידה בדרישות שונות כגון: תשלום החזר הוצאות כנדרש, הפקדת שיק עירבון, הצגת אישור בחתימת חברת ביטוח להכללת העירייה כמבוטחת, ועוד.
256. עיריית ירושלים התקינה אף היא נוהל אשר כותרתו: "נוהל עירית ירושלים לקיום מחאות במרחב הציבורי בירושלים", שתוקפו מיום 24.06.12. הנוהל קובע, כי כל מחאה או שימוש במרחב הציבורי שכוללים הנחת מתקן כלשהו במרחב הציבורי (כגון, אך לא רק – אוהל, במה, סככה וכו') דורשים את אישור העירייה, בין אם מדובר בפעילות הדורשת אישור משטרתי ובין אם מדובר בפעילות אחרת. הנוהל מפנה לטופס "בקשה לקיום אירוע בשטח ציבורי".
257. אלא שעיון בחקיקה ובפסיקה, הנוגעות למתן היתרים ורישיונות לאירועים ציבוריים, מעלה שהרשות המקומית אינה מוסמכת להתיר או לסרב לקיים אירועים ציבוריים בשטחה, למעט אירועים המיועדים לשם "עינוג ציבורי" לפי חוק רישוי עסקים (ר' הרחבה בהמשך).
258. לעניין הפגנות, הרי שהסמכות לתת רישיון להפגנה או לסרב לתיתו נתונה בידי מפקד המשטרה, כקבוע בסעיפים 84 ו-85 לפקודת המשטרה. אך לאחרונה הביע היועץ המשפטי לממשלה את עמדתו, לפיה "אין מחלוקת שעיריית תל אביב-יפו או כל רשות מקומית אחרת, אינה גורם המוסמך על פי דין ברישוי הפגנות" (מתוך עמדת היועמ"ש שהוגשה בעע"מ 11174/08 התנועה למען איכות השלטון נ' עיריית תל אביב-יפו).
259. לאור מעמדו של חופש הביטוי, ולאור העיקרון הפרשני, לפיו פגיעה בזכות יסוד דורשת הסמכה מפורשת, אף אין לגזור את סמכותה של הרשות המקומית להתנות קיום אירוע ציבורי שאינו עינוג ציבורי באישורה מראש, מהסמכויות הכלליות הנתונות לה בפקודת העיריות (כגון הסמכות להסדיר את הפעילות בגנים ציבוריים, הנתונה לה בסעיף 249(8)). זאת, במיוחד לאור העובדה שדי בסמכות הרישוי הנתונה בידי המשטרה, במקרה בו החוק מחייב זאת, על מנת להגן על הסדר הציבורי או על מנת לדאוג, כי מתקיימים הסדרי בטיחות ותברואה הולמים במקום.
260. הדרישה לקבל אישור של הרשות המקומית לכל אירוע במרחב הציבורי פוגעת קשות בחופש הביטוי, הן של מארגנים של אירועים, הבאים לבטא מסרים חברתיים ופוליטיים, והן של כלל הציבור. עצם הדרישה להגיש בקשה לקיום האירוע ולעמוד בתנאים מתנאים שונים מרתיעה פעילים מלקיים פעילות ביטוי, שאמורה להיות בסיסית, פשוטה ונגישה לכל. משמעות הדרישה היא שבפועל, המימוש של חופש הביטוי והמחאה יוגבל לפעילים בעלי הנחישות, הפנאי, הידע והאמצעים כדי להיות נכונים להתמודד מול הביורוקרטיה העירונית ולצלוח אותה. וזאת, כאמור, ללא בסיס בחוק.

261. חוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968 ("חוק רישוי עסקים"): חוק רישוי עסקים מחייב כל עסק המוגדר בצו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), התשנ"ה-1995 ("צו רישוי עסקים") בקבלת רישיון עסק לניהולו. רישיון עסק ניתן לבעל העסק על ידי הרשות המקומית. חוק רישוי עסקים קובע כי עסקים מסוג "עינוג ציבורי" מחויבים ברישיון עסק. סעיף 3(ב) לחוק מגדיר "עינוג ציבורי" כך: "הצגות של תיאטרון או קולנוע, קונצרט, דיסקוטק, מופעי מחול, ריקודים, קברט, קרקס, משחק או ספורט, וכל עינוג כיוצא באלה, בין שהם בתמורה ובין שלא בתמורה, למעט הרצאה או ויכוח שמטרתם העיקרית היא חינוכית, אף אם הם מלווים לצורך הדגמה הצגת תמונות או השמעת צלילים". בצו רישוי עסקים נכללים תחת "עינוג ציבורי" גם "מקום לעריכת מופעים" ו"אמפיתיאטרון ומקום אחר לעריכת מופעי בידור, תרבות וספורט תחת כיפת השמיים".
262. רבים מן האירועים המתקיימים במרחב הציבורי הינם במסגרת עסק ונועדים לעינוג הציבור, כגון פסטיבל, הפנינג ומסיבת רחוב, אירועי מוזיקה בפארקים או בחופי הים, ואירועים למטרות מסחריות. אירועים אלה עשויים לכלול מופעי אומנים ובידור, ומסווגים על ידי הרשויות המקומיות ועל ידי תחנות המשטרה כאירוע המוני חד פעמי של "עינוג ציבורי", החייב ברישיון עסק. סיווג זה מצריך הגשת בקשה לרשות המקומית אשר בתחומה צפוי להיערך האירוע, שהיא כאמור רשות רישוי עסקים, בצירוף תוכנית בטיחות חתומה בידי מהנדס בטיחות, ועמידה בדרישות נוספות.
263. לצד אירועים מסוג "עינוג ציבורי" מתקיימים במרחב הציבורי אירועים ציבוריים מסוג אחר, הכרוכים במימוש זכויות חוקתיות, כגון הפגנות, עצרות ואירועים אחרים, שמטרתם להביע מסר בנושא מדיני או חברתי. לעיתים כוללים אירועים אלה מופעי אומנים ובידור. כך, למשל, מתקיימים מידי שנה מצעד הגאווה ומצעד יום זכויות האדם, הכוללים לרוב גם הופעות אומנים. פעמים רבות, על אף שמדובר בסוג שונה של אירועים ציבוריים, אשר אינם מתנהלים דרך עסק ולא נועדו לעינוג הציבור או למטרות מסחריות, והנופלים באופן מובהק בליבת חופש הביטוי הפוליטי, מסווגות הרשויות המקומיות ותחנות המשטרה אירועים אלה כאירועים החייבים ברישיון עסק ומטילות דרישות זהות לאלה שהוזכרו לעיל על מארגני האירוע.
264. לעמדת האגודה לזכויות האזרח, אירוע המעביר מסר ציבורי, חברתי או פוליטי, גם אם הוא כולל הופעות של אמנים או דוכנים לממכר חולצות וכדומה, חוסה תחת הזכות להתבטא ולהביע דעה. סיווג של אירוע מעין זה כאירוע של "עינוג ציבורי", וכפועל יוצא העמדת מארגניו בפני תנאים החלים על אירוע בעל אופי מסחרי או בידורי, עומדים בסתירה לפסיקתו המפורשת של בג"ץ, ומהווים פגיעה אסורה בחופש הביטוי והמחאה. התנהלות זו יוצרת תמריץ שלילי למארגני האירועים, ובפרט למארגנים דלי אמצעים, ומשכך היא פוגעת במימוש חופש הביטוי והמחאה.
265. יתרה מכך, דרישה לקבלת רישיון עסק לקיום אירוע ציבורי המעביר מסר חברתי או פוליטי מהווה פגיעה בלתי סבירה ובלתי מידתית בחירות ההפגנה. הדרישה לקבלת רישיון עסק בנוסף לרישיון המשטרה משמעותה בחינה כפולה של הבקשה, ואף עמידה בדרישות ובמגבלות נוספות שהמחוקק לא התכוון לקבוע נוכח מעמדו וחשיבותו של חופש הביטוי והמחאה. מלבד העובדה שהדרישה לרישיון עסק לאירועים מסוג זה מהווה סרבול והכבדה בירוקרטיים על הגשמת זכות ההפגנה החוקתית, היא גם כרוכה בהטלת עלויות על מארגני האירוע ואף עלולה להטיל עליהם את האחריות לביטחון הציבור במהלכו. זאת, בניגוד לכוונת המחוקק ובניגוד לפסיקת בג"ץ בפרשת מטה הרוב ובבג"ץ מולטימדיה (ראו פסקאות 90, 91 ו-102 לעיל).
266. כמו כן, הרשות המקומית היא הבעלים/המחזיקה של המקרקעין הציבוריים שבהם נערכים אירועים אלה, ומשכך, ככל שיש חובה לקבלת רישיון עסק למקום כאמור, הרי שהיא מוטלת על הרשות. בפרשת מטה הרוב קבע בית המשפט (הנשיא (בדימ') ברק) כי העירייה צריכה לשאת בעלויות מכבי האש במהלך הפגנה, מכיוון שהחיוב חל על בעל הנכס ומכיוון שהפגנה אינה "נכס". עוד ציין בית המשפט כי "הרשות המקומית היא שאחראית על תחזוקתם של שטחי הציבור שבתחומה. בין השאר, מחויבת היא להכשיר שטחים אלו לשימושו של הציבור ולדאוג לתקינותם ולבטיחותם" (בג"ץ מטה הרוב, פסקה 25 לפסה"ד).
267. חוק נוסף המשמש את הרשויות להגבלת חופש ההפגנה הוא חוק הבטיחות במקומות ציבוריים, התשכ"ג-1962, וכן התקנות שהוצאו מכוחו. תכליתו של חוק הבטיחות במקומות ציבוריים היא לקבוע מסגרת להסדרי בטיחות נאותים לכל הנסיבות שבהן מתקיימות אסיפות במרחב הציבורי, תוך שמירה על חופש האזרח להתאסף לשם ויכוח או הבעת דעה בדרך אחרת. בעוד שחוק רישוי עסקים מסדיר אך ורק את בטיחות המבנה המשמש לעינוג ציבורי, וההוראות שבפקודת המשטרה מכוונות לביקורת על תהלוכות ועל אסיפות בעלות אופי פוליטי, "אין כל הסדר חוקי לבטיחות בכל שאר ההזדמנויות שבהן מתאסף קהל רב שלא בתחומי עסק או מקצוע, והעדרו מורגש בעצרות עם למיניהן ובהתקהלויות שאפיין מסחרי למחצה, כגון תערוכות וכיוצא באלה" (דברי ההסבר להצעת חוק הבטיחות במקומות ציבוריים, התשכ"ב-1961).
268. החוק כולל הוראות, המתייחסות אל כלל סוגי האסיפות הפתוחות לציבור, לרבות אסיפות לשם עינוג ציבורי והפגנות. כן כולל החוק הוראות מיוחדות נוספות החלות על אסיפות המוגדרות כ"עצרות עם" אשר מספר המשתתפים בהן הוא 500 ומעלה והן אינן טעונות רישיון על פי חוק אחר (כלומר הן לא הפגנה טעונת רישיון או אסיפה לשם "עינוג ציבורי"). סוג נוסף של אסיפות שאינן מוגדרות כ"עצרות עם" הן אסיפות המתקיימות במקום אסיפות קבוע.
269. כפי שתואר לעיל (פסקאות 112-113), לעיתים מסתמכת המשטרה על הוראת תקנה 8 לתקנות הבטיחות במקומות ציבוריים (אסיפות), התשמ"ט-1989, כמקור הסמכה להצבת דרישות בפני מארגני אירועים ציבוריים, כגון הצגת אישור מהנדס בטיחות לגבי מיקום האירוע וביצוע ההתאמות הנדרשות לצורך התאמת השטח לקיום האירוע.
270. לעמדת האגודה לזכויות האזרח, כאשר מדובר באירוע ציבורי בעל אופי חברתי–פוליטי, מן הראוי הוא כי הדרישות לעניין בטיחות האירוע, הנוגעות לבדיקת התאמתו מבחינה פיסית של המקום המיועד לקיום האירוע על ידי מהנדס, וביצוע התאמות נדרשות, יוטלו על הרשות המקומית.
271. החוקים שתוארו לעיל (פקודת העיריות, חוק רישוי עסקים, חוק הבטיחות במקומות ציבוריים) אינם מסדירים באופן ברור ומפורש את אופן הרישוי של אירועים במרחב הציבורי על סוגיהם השונים (אירועי תרבות ובידור, הפגנות, אירועים אחרים שמטרתם להעביר מסר ציבורי) ומאידך יוצרים לעיתים חוסר התאמה בין הדינים הרלוונטיים וחוסר ודאות – הן בקרב רשויות הרישוי והפיקוח והן בקרב מארגני האירועים עצמם – באשר לדין החל בכל אחד מסוגי האירועים השונים.
272. לפיכך, פנתה האגודה לזכויות האזרח למנכ"ל משרד הפנים, וביקשה ממנו לפעול להוצאת הנחיות מפורטות וברורות, שינחו את כלל הרשויות המקומיות בישראל בדבר המצבים שבהם מותר להן להתנות קיום אירוע ציבורי בקבלת רישיון, ובדבר הדרישות שהן מוסמכות לדרוש ממארגני אירועים.
273. בנוסף, פרסמה האגודה מסמך שמטרתו לפרט בצורה ברורה ככל האפשר את החוקים השונים החלים על כל סוג של אירוע שמתקיים במרחב הציבורי, ואת הדרישות שבהן יש לעמוד על פי חוקים אלה על מנת לקיים את האירוע. כן כולל המסמך המלצות שונות לפעולה במקרים שבהם לשון החוק אינה ברורה דיה.
274. מפירוט החוקים לעיל עולה כי לרשות מקומית אין סמכות מפורשת לפגוע בזכות ההפגנה, ובמיוחד אין לה סמכות להגביל מראש את קיום ההפגנה. עם זאת, לרשות יש סמכויות להגביל את זכות המחאה במקרים של מחאה הכוללת הצבת שלטים, חלוקת מודעות, הקמת מכשול ברחוב (דוכנים, אוהלים) או יצירת מטרד. בכל מקרה, גם אם הרשות המקומית מוסמכת לפגוע בזכות המחאה בשטחיה הציבוריים, עדיין ההחלטה על פגיעה כאמור חייבת להישען על אינטרס ציבורי כבד משקל ועל איזון ראוי בינו לבין מעמדו החוקתי של חופש המחאה (ראו פירוט המבחנים בפרק I לעיל).
275. להלן נפרט דוגמאות טיפוסיות להגבלות שמטילות לעיתים רשויות מקומיות על חירות ההפגנה והמחאה בתחומיהן, ונבחן את חוקיות הפגיעה תוך התייחסות למקור הסמכות בדין ולסבירות השימוש שנעשה בה.

V.ג. אישור הרשות המקומית כתנאי לקיום ההפגנה

276. אנשים המבקשים לארגן הפגנה נדרשים פעמים רבות להציג רישיון מאת הרשות המקומית לקיום ההפגנה. יתרה מכך, לעיתים על אף שהמשטרה מאשרת את קיום ההפגנה, הרשות המקומית מסרבת לתת אישור לקיומה או מציבה דרישות נוספות על אלו שהציבה המשטרה. לעמדת האגודה לזכויות האזרח, מדובר בדרישה בלתי חוקית ונטולת סמכות, המהווה פגיעה לא מידתית בחירות ההפגנה.
277. הסמכות לאשר ולפקח על הפגנות נתונה באופן מפורש ובלעדי למשטרה, ואין בדין כל מקור סמכות לרשות מקומית לאשר או לא לאשר קיום הפגנה במקרקעין הפתוחים לציבור. בבג"ץ מרזל קבע בג"ץ כי ספק אם עיריית ירושלים היא משיבה מתאימה לעתירה שעניינה אישור מצעד הגאווה בירושלים. זאת, לאור העובדה שהסמכות לאשר הפגנות נתונה בידי המשטרה בלבד. חיזוק למסקנה זו ניתן למצוא בהנחיית היועמ"ש, הקובעת כי מקרקעין פתוחים לציבור נועדו גם לעריכת הפגנות, ואין צורך להתנות רישיון להפגנה בקבלת הסכמה מאת הרשות הציבורית. גם פקודת מטא"ר קובעת שקיום הפגנה במקרקעין הפתוחים לציבור הרחב אינו מותנה באישור הרשות המקומית (ראו הרחבה בסעיף 249 לעיל).
278. גם אם יוצג מקור סמכות שעשוי להקנות לרשות מקומית כוח להתנות קיום הפגנות בשטחים הפתוחים לציבור, הרי שנוכח מעמדה של הזכות להפגין, ונוכח סמכות המשטרה בעניין זה, הפעלת סמכות זו תהיה בלתי סבירה ובלתי מידתית. היות והמחוקק העניק למשטרה סמכות מפורשת להגביל את זכות ההפגנה לצורך שמירה על הסדר הציבורי וביטחון הציבור, הענקת סמכויות מקבילות או נוספות לרשות המקומית תהווה הכבדה מיותרת ובלתי מידתית על מימוש זכות היסוד.
279. בת"א (חי) 1555/00 המטה לארץ ישראל חיפה והצפון נ' עמרם מצנע (נבו, 2001) נדונה פעילותה של עיריית חיפה למנוע ממפגינים לשאת שלטים במהלך הפגנות מכוח חוק עזר לחיפה (שילוט), התשנ"ו-1995, על אף שההפגנות קיבלו רישיון מהמשטרה. בית המשפט קבע כי לאור מעמדה של הזכות להפגין, יש להסתפק בבדיקה של המשטרה, ואין צורך לדרוש בדיקות נוספות על ידי רשויות אחרות: "ההנחה היא, שמשהפעילה המשטרה את סמכויותיה ומשאישרה את הפעילות הפוליטית, בין משנדרש רשיון מלכתחילה ובין אם לאו, ייבדק הצורך להגביל את זכות ההפגנה [..] ומשנעשה הדבר די בבדיקה של רשות ציבורית אחת ואין צורך להכביד על מי שמבקש לממש את זכות ההפגנה, בבדיקות נוספות. כל סירוב מיותר, עלול לפגוע בזכות ההפגנה, במידה העולה על הנדרש. יחד עם זאת, יש להבהיר ולהדגיש, כי בין הרשויות לבין עצמן, נדרש תיאום באופן שלא תעלה הטענה, כי ההבנות שהושגו בין עורך הפעילות הפוליטית למשטרה, היו חד-צדדיות, וללא התחשבות בצרכי העירייה ובחובותיה [..] ואולם, תיאום כזה, צריך שייעשה בדרך שיש בה לפגוע במידה הפחותה בזכות ההפגנה, תוך השגת תכלית שמירת הסדר הציבורי ובטחונו."
280. יש איפוא להסתפק בבדיקה המבוצעת על ידי המשטרה בבואה לבחון בקשה למתן רישיון הפגנה, ואין להידרש לאישור נוסף של הרשות המקומית. לעניין זה חשוב לציין, כי בבואו להחליט האם לתת רישיון להפגנה, בוחן מפקד המחוז במשטרה רשימה ארוכה של שיקולים, לרבות: פגיעה בסדר הציבורי, יצירת מפגע רעש בכלל ובאזור מגורים בפרט, שמירה על זכות המעבר של הציבור, אירועים נוספים המתוכננים במקום ובמועד המבוקש והתאמת המיקום מבחינת תנאיו הפיסיים להכלת מספר האנשים בהפגנה (סעיף 6 לפקודת מטא"ר).
281. אין באמור לעיל כדי למנוע מהמשטרה ליידע את הרשות המקומית או לקבל ממנה פרטים שאין ברשותה ודרושים לצורך קבלת החלטה. ככל שיש צורך בבירור ותיאום עם הרשות המקומית לגבי מידע שאין בידי המשטרה (לדוגמה – זמינות המיקום המבוקש), הרי שעל המשטרה לערוך את הבירור מול הרשות המקומית בעצמה ולהביאו בחשבון בטרם קבלת החלטתה. בכל מקרה, אין בצורך בקבלת פרטים מהרשות המקומית כדי להעביר את שיקול הדעת לרשות המקומית ולהתנות את קיום ההפגנה באישורה.
282. השיקולים המפורטים לעיל מובילים למסקנה כי ככלל, גם במקרים שבהם לא נדרש רישיון מטעם המשטרה לקיום ההפגנה, יהיה זה בלתי חוקי, ולמצער בלתי סביר, להתנות את קיום ההפגנה באישור הרשות המקומית. כזכור, לפי פקודת המשטרה במקרים מסוימים אין צורך בקבלת רישיון לצורך קיום ההפגנה (ראו פירוט בסעיף 28 לעיל). למעשה, המחוקק קבע כי במקרים אלו אין מקום למניעה או להתניה מוקדמת של מימוש זכות ההפגנה בשל שיקולים של ביטחון וסדר ציבורי. מכאן, שמתן אפשרות לרשות מקומית להגביל מראש קיומן של הפגנות כאמור יהווה הכבדה לא סבירה ולא מידתית על חירות ההפגנה, בניגוד לכוונת המחוקק.
283. בדו"ח מבקר עיריית תל אביב לשנת 2010 ("דו"ח מבקר העירייה")[8] התייחס המבקר לחוקיות נוהל אישור ההפגנה הנהוג בעירייה. המבקר ביקש את חוות דעתו של היועץ המשפטי של העירייה לשאלה האם יש לדרוש ממארגני הפגנה לפנות לקבלת אישור מהעירייה או שמא יש להסתפק בפנייה למשטרה בלבד. המבקר ציין כי הנוהל העירוני מאפשר לעירייה לא לאשר אירועים של המרדה והסתה, לכן הוא סותר את פקודת המשטרה ואת פקודת מטא"ר, המקנות למשטרה סמכות בלעדית בעניין זה (סעיפים 159-160 לדו"ח מבקר העירייה, ראו גם התייחסות מנהל אגף רישוי עסקים בעירייה והתייחסות היועמ"ש בסעיפים 39-40 לדוח).

V.ד. דרישת תשלום כתנאי לשימוש בשטח ציבורי לצורך קיום הפגנה

284. עיריית תל אביב נוהגת לגבות תשלום בגין השימוש בשלושה אתרים מרכזיים שבהם מתקיימות רוב ההפגנות: כיכר רבין, רחבת הסינמטק ורחבת בית אריאלה. לפי דו"ח מבקר עיריית תל אביב, לפחות שש הפגנות בוטלו במהלך 2009-2010 בשל גביית התשלום האמורה, שכן מארגני ההפגנה לא יכלו לשאת בתשלום שדרשה העירייה (סעיף 141 לדו"ח מבקר העירייה).
285. לעמדת האגודה לזכויות האזרח אין לרשות המקומית כל סמכות לגבות תשלום עבור השימוש בשטחים הציבוריים לצורך הפגנות, ויש בכך כדי לפגוע ללא סמכות ובאופן לא מידתי בחופש ההפגנה. בימים אלה תלוי ועומד בבית המשפט העליון ערעור בעניין זה של התנועה לאיכות השלטון נגד עיריית תל אביב (עע"ם 11174/08 התנועה לאיכות השלטון נ' עיריית תל אביב יפו), שאליו ביקשה להצטרף גם האגודה לזכויות האזרח.

V.ה. הסרת שלטי מחאה והטלת קנסות בגין הצבת שלטי מחאה, חלוקת פליירים או שימוש במגאפון

286. הצבת שלטי מחאה או חלוקת פליירים במסגרת מחאה הינם חלק מהזכות לחופש ביטוי וחופש מחאה. לעיתים אוסרת הרשות המקומית, או המשטרה, על הצבת שלטי מחאה או על חלוקת פליירים בעלי תוכן מחאתי, ואף מטילה קנסות נגד מי שתלה את השלטים או חילק את הפליירים. פעולות אלו נעשות על ידי הרשות המקומית, בדרך כלל לכאורה לצורך שמירה על הניקיון והסדר בשטחים הציבוריים, והן מבוצעות מכוח סמכויות המעוגנות בחוקי עזר שעניינם שמירת הסדר והניקיון. ככלל, פעולות אלו נגועות בחוסר סבירות ובהעדר מידתיות, והן מהוות פגיעה קשה בזכות היסוד לחופש ביטוי ומחאה תוך סטייה מתכלית החוק המסמיך ותוך ניצול לרעה של סמכויות הרשות המקומית.
287. בית המשפט בירושלים ביטל קנס שהטילה עיריית ירושלים על אדם שחילק כרוזים ברחובות העיר, בקובעו שחוק העזר שאסר על חלוקת מודעות אינו חוקי בשל הפגיעה הבלתי סבירה ובלתי מידתית בחופש הביטוי. כב' השופט דוד חשין (כתוארו אז) קבע, כי הפצת דעות בדרך של חלוקת כרוזים לעוברים ושבים ברחוב ראויה להגנה מיוחדת, בשל היותה דרך זולה ונגישה למימוש חופש הביטוי, וכי אין באינטרס הכללי של שמירה על הניקיון כדי להצדיק הגבלה על חירות הביטוי ברחובות העיר בדרך של חלוקת כרוזים (ת"פ (מקומיים י-ם) 2857/85 מדינת ישראל נ' אורנן, פ"מ תשמ"ז(3) 334 (להלן: "פרשת אורנן"), ראו פירוט בפסקאות 295-291 להלן).
288. בפרשה שבה נדונה החלטתה של עיריית באר שבע להסיר שלטי ביקורת על ראש העיר, קבע בג"ץ כי נוכח מעמדו של חופש הביטוי, יש לפרש בצמצום את חוק העזר בעניין רישוי שלטים ומודעות, באופן שאינו דורש רישיון להצגת כרזות בעלות אופי פוליטי: "חופש הביטוי הפוליטי ראוי להגנה מרבית, הן משום שנודעת לו חשיבות יתרה מבחינה חברתית, כיסוד מוסד של המשטר הדמוקרטי, והן משום שהוא חשוף יותר מכל צורה אחרת של ביטוי להתנכלות מצד השלטון. יש גם משמעות לכך שמדובר בביטוי פוליטי על גבי קניין פרטי, כלומר על גבי ביתו של אדם…כל אלה מביאים למסקנה כי מן הראוי לתת לחוק העזר פירוש מצמצם שימתן את הפגיעה בחופש הביטוי." (פס' 13 לפסק דינו של השופט י' זמיר בפרשת זקין, פסקה 25 לעיל).
289. במקרה אחר חזר וקבע בית המשפט כי חופש הביטוי הפוליטי ראוי להגנה מירבית, ועל הרשות המקומית להקפיד בהקצאתם של מקומות להצגתה של תעמולת בחירות. עוד קבע בית המשפט כי על מדיניות האכיפה להיות עקיבה, אחידה, עיוורת לעניינים זולת תכליתן של ההוראות בחוק, ומידתית. יחד עם זאת, חופש הביטוי הפוליטי אינו מצדיק מתן יד חופשית לפגוע בערכים חשובים אחרים, כגון שמירת הסדר והניקיון. לפיכך, ביטל בית המשפט הסדר טיעון שהושג בין עיריית תל אביב-יפו לבין סיעת "הבית החברתי", אשר הדביקה שש מודעות מטעמה במקומות בהם הדבר אסור ברחבי העיר, במסגרת תעמולת הבחירות להסתדרות העובדים הכללית החדשה. באותו מקרה קבע בית המשפט כי העונש שעליו סוכם בין הצדדים באותו הסדר הוביל "לתוצאה, אשר אין פרושה אלא הקלת ראש בנוהג שלמגינת הלב הפך נפוץ בפרט בימי בחירות, ללכלך את רשות הרבים במודעות תעמולה" והטיל על הסיעה קנס בסך 9,000 ₪ בגין עבירות על חוק שמירת הניקיון, חוק העזר לתל אביב-יפו (שילוט) ועל פקודת העיריות (ת"פ 3425/12 מדינת ישראל נ' סיעת "הבית החברתי" (פורסם בנבו, 2.2.12)
290. ביחס לתליית מודעות בעלות מסר פוליטי על גבי לוחות מודעות עירוניים, קבע בית המשפט כי על העירייה לאפשר תליית מודעות מסוג זה. בעת"מ (ת"א) 1058/05 יואב הס נ' ראש עיריית ר"ג, צבי בר (נבו, פס"ד מיום 17.3.05) נדונה סירובה של העירייה לפרסם על גבי לוחות המודעות שבתחום שיפוטה מודעה היוצאת כנגד מינויו של דן חלוץ לתפקיד סגן הרמטכ"ל . המשיב טען כי המודעה עלולה לפגוע ברגשות הציבור וכי יש בה עבירה של העלבת עובד ציבור וסמך התנגדותו על חוק עזר לרמת גן (שילוט ופרסום) התשנ"ב-1992 לפיו, בין השאר, לא יינתן רישיון לשלט אם הוא עלול לפגוע בתקנת הציבור או ברגשותיו ו/או שיש בפרסומו משום עבירה על הוראות חוק העזר או דין אחר. בית המשפט בחן את שיקול הדעת של המשיב תוך שהוא מוכן לצאת מתוך ההנחה שהוראות חוק העזר עליהן סומך המשיב את החלטתו, הותקנו בגדר הסמכות שמוקנית לו בסעיפים 246 ו-250 לפקודת העיריות, וקבע כי השימוש במילים "להטיס את חלוץ הביתה": "לא פוגע פגיעה קשה ורצינית בתקנת הציבור וברגשותיו במידת הוודאות הקרובה שמצדיקה את החלטת המשיב 1 שלא לפרסם את המודעה שכן הן קשורות לתפקידו של המשיב 3 בזמן ביצוע הפעולה שעומדת ברקע של פרסום המודעה" (פסקה 9 לפסה"ד). הגם שסימן האיקס אשר מופיע על פניו של דן חלוץ, מעורר חשש לפגיעה בתקנת הציבור וברגשותיו, קבע בית המשפט כי מאחר שרף הסיבולת שמצדיק הגבלת חופש הביטוי בשל פגיעה ברגשות הוא גבוה למדי, אין בשילוב הדברים כדי להצדיק את אי פרסומה של המודעה בשל החשש לפגיעה בשלום הציבור וברגשותיו.
291. בעת"מ (ת"א) 1282/02 הס נ' ראש עיריית תל אביב-יפו, פ"ד תשסב (2002) 481, פסל בית המשפט את החלטת המשיבים שלא לאשר תליית כרזות שהדפיסה תנועת "יש גבול" על גבי לוחות מודעות עירוניים, בטענה ש"המודעה המבוקשת הינה בעלת אופי פוליטי מובהק". לצורך הדיון הניח בית המשפט כי הוראות חוק העזר הותקנו בגדר הסמכות אולם קבע, כי "אין כל אחיזה, בין בחוק העזר ובין בחקיקה הראשית, להגבלה כוללנית של חופש הביטוי הפוליטי, הננקטת על ידי העירייה" (עמ' 491 לפסה"ד).
292. כן ראו מכתב ששלחה האגודה לזכויות האזרח בדרישה לבטל קנס שהוטל על אחד ממשתתפי המחאה החברתית בגין תליית שלט בסמוך למאהל המחאה שהוקם בכיכר רמב"ם שבמרכז העיר. במקרה דומה, פנתה האגודה לזכויות האזרח לביטול קנסות עירוניים שהוטלו על מפגינים בראשון לציון בגין נשיאת שלטי מחאה וחלוקת פליירים המזמינים להשתתף בהפגנה. בעקבות פנייתה של האגודה לזכויות האזרח לעיריית ראשון לציון, ביטלה זו את הדו"חות שניתנו לפעילים.
293. בחע"מ 8100285877/11 מדינת ישראל נ' סטניסלב צוקנוב (נבו, פס"ד מיום 29.4.12) ביקר בית המשפט לעניינים מקומיים בתל-אביב-יפו בחריפות רבה את השימוש הפסול אשר עשתה עיריית תל-אביב-יפו בחוקי העזר, על מנת לסכל מחאה לגיטימית כנגד מדיניות דו"חות החניה בעיר. הפרשה הגיעה לבית המשפט לאחר שהנאשם ביקש לבטל הודעת קנס אשר רשם לו פקח עירוני. הנאשם ושניים מחבריו עמדו ברחבת בניין העירייה וכרזו באמצעות מגאפון קריאות בעניין דו"חות החניה ומצוקת החניה בעיר. לאחר מספר דקות ניגש פקח אל הנאשם ורשם לו הודעת קנס בסך 730 ₪ בטענה כי בעצם השימוש במגאפון יש משום הפרעה לפי סעיף 58 לחוק עזר לתל אביב-יפו (שמירת הסדר והניקיון), תש"ם-1980: "גרימת סכנה, מפגע, מטרד, הפרעה, אי נוחות והפרת סדר ברחוב". בית המשפט מתח ביקורת נוקבת על החלטתם, חסרת התימוכין, של גורמי העירייה כי נגרמה הפרעה, וכי עצם הפנייה לעוברים ושבים היא אסורה. בית המשפט קבע כי חוקי העזר אינם מקנים לעירייה סמכויות אשר הרשות המחוקקת לא הפקידה בידיה, כי בפקודת העיריות אין הוראה אשר מסמיכה את הרשות המקומית להסדיר את חופש הביטוי הפוליטי בתחומיה וכי, לאור מעמדו העליון של חופש הביטוי, אין די בהוראה המסמיכה את הרשות לשמור על הסדר הציבורי, בכדי להגביל את חופש הביטוי. לאור זאת, קבע בית המשפט כי כתב האישום בטל היות שהוגש בלא סמכות והנאשם מזוכה. יתר על כן, לאור "הפגם השלטוני החמור שנפל בפעולה של המאשימה" (פסקה 20 לפסה"ד), בחר בית המשפט להשית על העירייה עיצום כספי אשר יבטא את הפסול שבפעולת הרשות: "הפגם שנפל איננו בהפעלתם הלקויה של דיני העונשין. הפגם לא גרם לנזק שניתן לכמתו. עם זאת, זהו פגם עמוק ומהותי בזכות יסוד שמן המעלה הראשונה…גלומה בו הרתעה של הרשות המנהלית מפני פגיעה לא מוצדקת בו [חופש הביטוי]" (פסקה 23 לפסה"ד).
294. בדנ"פ 7383/08 יוסף אונגרפלד נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 11.7.11) להלן: "פרשת אונגרפלד") נדונה הרשעתו של העותר בעבירה של העלבת עובד ציבור בגין פרסום כרזה מול תחנת משטרת חדרה ובה אמירה בגנות אחד השוטרים. השופטים היו חלוקים בשאלה מהו ביטוי העולה לכדי "העלבה" של עובד ציבור, והאם יש להשתמש במבחן "הוודאות הקרובה" או במבחן ההסתברותי, אולם לבסוף הותירו בדעת רוב את הרשעתו של העותר בעבירה וקבעו כי אין מדובר במערכת גידופים, קללות ונאצות שמשמעותם מתמצית בביטוי של כעס ומחאה אגב התלהטות יצרים, אלא מדובר באמירות מתמשכות הפוגעות בליבה העמוקה של כבודו האישי של השוטר במילוי תפקידו. דברים אלה פוגעים בתשתית האמון הבסיסית כלפי השוטר, ובבסיס האמון כלפי שירות המשטרה כולו. זאת בייחוד לאור המיקום בו הוצג הביטוי – בכניסה לתחנת המשטרה – ומשך הזמן הארוך בו הוצג. לפיכך, אין לאפשר לכרזה מעין זו לחסות תחת הגנתו של חופש הביטוי.
295. בת"פ 3818-09 (י-ם) מ.י. יחידת תביעות ש"י נ' סיגלית חכם (פורסם בנבו, 21.10.12) זיכה בית משפט השלום בירושלים את הנאשמת מעבירות של הפרעה לשוטר והתנהגות פסולה במקום ציבורי, בגין אירוע בו עמדה מול שער תחנת משטרה, קראה קריאות והניפה שלט בגנות המשטרה. בית המשפט קבע כי בשונה מפרשת אונגרפלד לעיל, הנאשמת לא אמרה דברים בגנות שוטרים ספציפיים, אלא קבלה באופן כללי ביחס להתנהלות המשטרה בעניינה, וכי בנוסף לזכותה של הנאשמת לחופש הביטוי, עמדה לה גם זכותה לחופש ההפגנה. בית המשפט קבע כי בניגוד לטענת המאשימה: "לא הוכח כי מעשיה של הנאשמת בעת מחאתה, אף כאשר הניפה את השלט בסמוך לכביש פגעו פגיעה של ממש בסדר הציבורי ובביטחון הציבור" (עמוד 9 לפסה"ד) וכי גם אם התנהגותה של הנאשמת היתה לא נעימה, פוגעת ונמשכה לאורך זמן, היא "אינה חורגת מן המותר, שכן לא הפריעה לשוטרים באופן מהותי וחמור בזמן עבודתם" (עמ' 10-9 לפסה"ד).

 

פרק VI: צורות מחאה נוספות

VI.א. מאהלי מחאה

VI.א.1. הזכות להקים מאהל מחאה בשטחים ציבוריים

296. הקמת מאהל מחאה הינה חלק ממימוש הזכות לחופש ביטוי והפגנה. ככלל אין איסור בחוק על הקמת מאהל מחאה בשטחים ציבוריים, ולפי פקודת המשטרה והנחיית היועמ"ש, הקמת מאהל מחאה אינה טעונה אישור משטרתי מראש. יתרה מכך, מקרקעי ציבור הפתוחים לציבור הרחב ומיועדים לשימושו הם מטבעם מקומות מתאימים לערוך בהם הפגנות ומחאות אחרות, ובית המשפט אף קבע כי עריכת הפגנות היא אחת המטרות שלשמן נועדו שטחים אלו (ראו פירוט בפסקאות 237-234 לעיל).
297. עם זאת, כאמור לעיל, ככל זכות יסוד, גם זכות ההפגנה בשטחים ציבוריים אינה זכות מוחלטת, ובמקרים מסוימים היא תיסוג אל מול אינטרסים, זכויות ושיקולים אחרים. להלן נבחן את סמכות הרשות המקומית להורות על פינוי מאהל מחאה שהוקם בשטח ציבורי.

VI.א.2. סמכות הרשויות להורות על פינוי מאהל מחאה

298. כאמור, התנאי הראשון לבחינת חוקיות הפגיעה בחופש המחאה הוא כי הפגיעה תהיה בחוק או לפי הסמכה מפורשת בחוק. מכאן, שרשות מקומית המבקשת לפנות מאהל מחאה חייבת להצביע על סמכותה החוקית לעשות כן. סמכות רשות מקומית לפנות מאהל מחאה מבוססת בדרך כלל על סמכויותיה וחובותיה של הרשות לעניין שמירת הסדר והניקיון – סילוק מכשולים ומניעת מטרדים. הוראות אלו מצויות בעיקר בחוקי העזר שהתקינו הרשויות מכוח פקודת העיריות (ראו סעיפים 223-222 לעיל). מקור נוסף הוא חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, ("חוק התכנון והבניה") המתייחס לבנייה בלתי חוקית ומקנה סמכות לוועדה המקומית לתכנון ולבנייה להוציא צווי הריסה מינהליים (סעיף 238א לחוק התכנון והבניה).
299. בכל מקרה, גם אם הרשות המקומית מוסמכת להורות על פינוי מאהל המחאה שהוקם בשטחיה הציבוריים, עדיין ההחלטה על פגיעה בחופש המחאה על דרך של פינוי מאהל מחאה צריכה להישען על איזון ראוי בין מעמדו החוקתי של חופש המחאה לבין האינטרס הציבורי בפינוי המאהל. בהתאם להוראות הפסיקה, משקלו של אינטרס ציבורי כאמור תלוי בנסיבות הרלבנטיות, ובעיקר: משך המחאה, מיקום המאהל, שטח המאהל, טיב המתקנים הנלווים ומידת ההפרעה שהמאהל יוצר לסביבה. ככל שהמחאה ארוכה יותר וככל שההפרעה שהמאהל יוצר חמורה יותר, כך ייטה בית המשפט להתיר לרשות המקומית לפנות את המאהל.
300. בעע"מ 3829/04 ישראל טויטו, יו"ר עמותת "מכל הלב" – "ככר הלחם" העמותה לצמצום הפער החברתי בישראל נ' עיריית ירושלים, פ"ד נט(4) 769 (נבו, 2004), נדון צו פינוי שהוציאה עיריית ירושלים למאהל מחאה שהוקם באזור קריית הממשלה בירושלים, מכוח חוק עזר בעניין שמירת הסדר והניקיון. בית המשפט הכיר במחאת האוהלים כחלק מהזכות החוקתית לחופש ביטוי והפגנה, אך אישר את צו הפינוי. ההחלטה לאשר את החלטת העירייה באותו עניין נסמכה על נסיבות המקרה, ובפרט על העובדה שעיריית ירושלים המתינה חמישה חודשים עד שהורתה על הפינוי, על המפגעים הקשים והמתמשכים שנגרמו, ועל העובדה שהמפגינים הפכו את המאהל למעונם המרכזי. פרק הזמן הארוך יחסית שבו נמשכה מחאת האוהלים היווה טעם מכריע להחלטתו של בית המשפט בדבר סבירות החלטתה של העירייה לפנות את המאהל.
301. על יסוד שיקולים דומים דחה בית המשפט לעניינים מינהליים עתירה נגד החלטת עיריית תל אביב לפנות מאהל מחאה שעמד בלב כיכר המדינה בתל אביב במשך שמונה חודשים. בית המשפט קבע כי "הכמות הופכת לאיכות. ההפרעה המתמשכת לזכות הרבים לשימוש בחלק התפוס של שטח הכיכר, הפגיעה האסתטית, התברואתית המשליכה גם על ענייני בטיחות.. והתחושה של 'יצירת עובדות' בלי דין ודיין; כל אלה, ביחד ולחוד, בחלוף זמן כה רב מסיגים מפניהם את זכות ההפגנה" (עת"מ (ת"א) 1112/03 מר ישראל טויטו יו"ר עמותת "מכל הלב" נ' עירית תל אביב (נבו, 2003), בעמ' 7).
302. בהתבסס על העקרונות והשיקולים שנקבעו בפסקי הדין לעיל, דחה בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב את העתירה שהגישו כמה מפעילי המחאה החברתית נגד פינוי המאהלים בעיר חודשיים לאחר הקמתם. כב' השופט ד"ר קובי ורדי קבע כי צווי הפינוי שהוציאה העירייה ניתנו כדין, וכי נעשה איזון נכון בין חופש המחאה לבין האינטרס הציבורי. זאת, בעיקר נוכח המפגעים והמטרדים הקשים שיצרו המאהלים לשכנים המתגוררים בסביבתם ולציבור בכלל (עת"מ 18742-09-11 סתיו שפיר ואח' נ' רון חולדאי ואח', (נבו, 2011)). בית המשפט העליון מחק את הערעור שהגישו פעילי המחאה על פסק הדין, לבקשתם של הפעילים (עע"ם 6801/11 סתיו שפיר ואח' נ' רון חולדאי ואח', נבו (2011)).
303. בעת"מ (ת"א) 44629-11-11 יצחק אמסלם נ' רון חולדאי, ראש עיריית תל אביב יפו (נבו, ניתן ביום 29.12.11) דחה בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב את עתירתם של מחוסרי דיור, אשר שהו במאהל בשכונת התקווה מחודש אוגוסט 2011 ואשר ביקשו מבית המשפט להורות על ביטול החלטת המשיב בדבר פינוי המאהל וסילוק כל החפצים בו. בית המשפט התבסס על פסקי הדין טוויטו ושפיר לעיל ביחס לסמכות העירייה לפנות את המאהל. כב' השופטת אביגיל כהן קבעה כי "אין לאפשר לעותרים לישב על שטח ציבורי ללא הגבלת זמן, הגם שמצוקתם היא אמיתית." (עמ' 8 לפסה"ד) וכן: "משהורה המשיב על פינוי המאהל וזאת בחלוף חודשים ארוכים מאז הוקם המאהל ולא סמוך להקמתו, ומשנעשה ניסיון למצוא פתרון זמני ליושבי המאהל וזאת בהתחשב במצבם הכלכלי הקשה, והכל במסגרת התקציבית האפשרית של העירייה, תוך כדי סיוע ממשלתי, הרי שבוצע האיזון הנכון ע"י המשיב ולא נפל פגם בהחלטתו המצדיק התערבות של בימ"ש זה." (עמ' 8 לפסה"ד).
304. ברע"פ 5086/97 בן חור ואח' נ' עיריית תל אביב יפו ואח' פ"ד נא(4) 625, נדון צו הריסה מינהלי שהוציאה עיריית תל אביב למאהל מחאה שהוקם בשכונת התקווה בעיר. צו ההריסה ניתן למאהל כשבועיים לאחר הקמתו, אך בעת שניתן פסק הדין עמד המאהל במשך תקופה של כחודשיים. בית המשפט קבע כי המאהל הוקם בניגוד לחוק התכנון והבניה, כי צו ההריסה ניתן לפי החוק וכי בנסיבות המקרה אין עילה לבית המשפט להתלותו או לבטלו. כב' השופט גולדברג עמד על החובה לשקול את הפגיעה בחירות ההפגנה בטרם הוצאת צו הריסה מינהלי, וקבע בדעת יחיד כי "נוסחת האיזון הראויה במקרה כזה בין האינטרס הציבורי לאינטרס הפרטי היא הוצאת צו הריסה מינהלי תוך מתן שהות סבירה לביצועו, באופן שיהא בידי המפגינים להביע בדרך אפקטיבית את המסר אותו הם מבקשים להעביר". עוד קבע כב' השופט גולדברג כי אלמלא התקופה שעברה ממועד מתן הצו ועד מתן פסק הדין היה נעתר לבקשה לבטל את הצו.
305. בתקופת המחאה החברתית טיפלה האגודה לזכויות האזרח במספר מקרים בהם נתקלו מאהלי מחאה שונים בהתנכלויות מצד הרשויות. להלן נציג מספר דוגמאות לפעילות האגודה נגד הוראות פינוי בלתי סבירות (להרחבה ולדוגמאות נוספות ראו באתר האינטרנט של האגודה לזכויות האזרח).[9]
306. עיריית בית שאן הורתה לפנות את מאהל המחאה שהוקם בעיר, ואף קיבלה את עזרת המשטרה לצורך כך. הסתבר, כי ראש עיריית בית שאן פעל לפינויו של המאהל משום שהוא הפנה, בין היתר, ביקורת כלפי התנהלותו כראש העיר. בעקבות עתירה[10] שהגישה האגודה לזכויות האזרח לבית המשפט המחוזי בנצרת, התחייבה העירייה לאפשר את הקמת מאהל המחאה ולהחזיר למפגינים את הציוד שהוחרם.
307. פעילי איכות סביבה ותושבי חוף הכרמל שהקימו מאהל מחאה בחוף נחשולים נגד תוכנית לבניית כפר נופש באזור, קיבלו התראה מטעם מינהל מקרקעי ישראל, המורה להם לפנות את המאהל תוך 48 שעות. בעקבות עתירה[11] שהגישה האגודה לזכויות האזרח, הוציא בג"ץ צו ארעי, האוסר על פינוי המאהל עד להחלטה בבקשה למתן צו ביניים. לאחר מתן הצו הארעי, הושגה הסכמה בין הצדדים שהמאהל יוכל להמשיך לפעול עד למועד שביקשו העותרים.
308. קבוצת תושבי הכפרים הבלתי מוכרים בנגב הקימו מאהל מחאה בעקבות אישור מתווה פראוור בממשלה. כשבועיים לאחר הקמתו קיבלו חברי המאהל צו מנהלי מטעם העירייה, אשר מורה על הריסת המאהל תוך 24 שעות. בעקבות בקשה[12] שהגישה האגודה לזכויות האזרח לבית משפט השלום בבאר שבע הושגה הסכמה בין הצדדים, שמאהל המחאה יוכל לפעול עד 25.10.2011.
309. ביולי 2012 הגישו האגודה לזכויות האזרח יחד עם ארבעה פעילים חברתיים עתירה לבית המשפט המחוזי בתל אביב נגד מדיניותה של עיריית תל אביב-יפו להתנות הקמה של כל אוהל מחאה בעיר באישורה מראש, ולפנות מיידית אוהל המוקם ללא אישור כאמור. ככלל, טענו העותרים כי לעירייה אין כל סמכות חוקית להתנות הקמת אוהלי מחאה בעיר בקבלת אישור מראש. אומנם, העירייה מוסמכת לפנות אוהל לפי חוקי העזר, אם הוא גורם למטרד או מהווה מפגע חמור עד כדי כך, שבאיזון מול חופש הביטוי, יש הצדקה לפנותו, אך לא לפרק מאהל רק משום שהוקם ללא אישור. מדיניות זו מהווה פגיעה קשה בחופש הביטוי ומהווה יומרה פסולה וחסרת כל בסיס בדין של העירייה למשטר את גילויי המחאה בעיר ולקבוע את מאפייניה. הסמכות לפנות אוהלי מחאה, כפי שהוכרה גם בפסיקה, קמה לעירייה רק בדיעבד, לאחר שעבר פרק זמן מעת הקמת האוהל, המאפשר לבחון את הפגיעה שהאוהל גרם, אם בכלל, באינטרסים ציבוריים אחרים ולאחר שנערך איזון זהיר בין הזכות החוקתית להפגין לבין אותה פגיעה (עת"מ 6095-07-12 חצב ואח' נ' עיריית תל אביב).
310. בתגובה לעתירה חשפה עיריית תל אביב נוהל חדש שהתקינה, לפיו "הפגנה, עצרת, טקס, אירוע סולידריות, אירוע התרמה, אירועי חג וכל פעילות אחרת להבעת רעיון, דעה, ערך, אמונה או תפיסת עולם" אשר נערכת במרחב הציבורי של העיר, דורשים אישור מראש מאת העיריה (מיום 2/7/12). אישור העירייה מותנה בעמידה בתנאים בירוקרטיים רבים, אשר הופכים, הלכה למעשה, הקמה של אוהל מחאה לכמעט בלתי-אפשרית עבור המפגין המצוי.
311. העתירה נדחתה. לאור החריגה המהותית של פסק הדין מההלכה אשר נקבעה בביהמ"ש העליון, בעניין האיזון הראוי בין חופש המחאה לבין אינטרסים ציבוריים אחרים, הגישו האגודה לזכויות האזרח וארבעת העותרים ערעור לבית המשפט העליון על פסק דין זה.
312. אחד המקומות השכיחים להקמת מאהלי מחאה הוא ירושלים. עיריית ירושלים קבעה הנחיות לפיהן הקמת מאהל בשטח העיר טעונה קבלת היתר ממנכ"ל עיריית ירושלים, מאגף שפ"ע, ממחלקת רישוי עסקים וממשטרת ישראל. עוד נקבע בהנחיות כי העירייה רשאית לדרוש ולהתנות מתן ההיתר בתנאים שונים לפי שיקול דעתה, ובכלל זה הפקדת ערבות בנקאית בסך 12,000 ש"ח. ככלל, אישור יינתן לשלושה ימים בלבד ואישורי הארכה ייבחנו לגופו של עניין. עם זאת, מאהלי מחאה באיזור מעון ראש הממשלה, משכן נשיא המדינה, הכנסת ומוסדות השלטון המרכזי והמקומי יקבלו הארכה נוספת אחת בלבד לשלושה ימים. עוד נקבע בהנחיות כי לא תאושר כל פעילות במאהל בערבי שבת וחג.
313. בעע"ם 2948/12 אלמיתו ואח' נ' עיריית ירושלים (נבו, ניתן ביום 24.4.12) נדונה שאלת עיתוי פינויו של מאהל מחאה שהוקם בסמוך למעון ראש הממשלה. היות שהושגה הסכמה בין הצדדים בנוגע למועד פינוי המאהל כמו גם למאפייניו, לא נדרש בית המשפט העליון לשאלת חוקיותן של הנחיות העירייה. עם זאת, פסק הדין שניתן חורג באופן מהותי מהנחיות העירייה מבחינת פרק הזמן בו יעמוד המאהל במקום. בשולי הדברים ציין בית המשפט, כי אם יבקש גוף נוסף לקיים משמרת מחאה באותו מקום בטרם פינוי המאהל, ראש העירייה הוא שיחליט, לפי שיקול דעתו, האם להתיר זאת ולאיזה פרק זמן. הערעור הוגש לאחר שבית המשפט המחוזי בירושלים (עת"מ 56360-02-12 אלמיתו ואח' נ' עיריית ירושלים (נבו, ניתן ביום 1.4.12)) קבע כי יש לפנות את המאהל, וכי ההגבלות שנקבעו בנהלי העירייה בנוגע לזמן ולמקום הינן סבירות לאור "אופיו של המקום המיוחד" (פסקה 5 לפסה"ד). בית המשפט אף הוסיף כי סבירות הנוהל אושרה בבג"ץ 2693/98 ד"ר דוד קמחי נ' מפקד משטרת הבירה משטרת ישראל (נבו, ניתן ביום 3.5.98 (בג"ץ קמחי)).
314. לעמדת האגודה לזכויות האזרח, הקמת מאהל מחאה אינה טעונה היתר מראש מאת הרשות המקומית, ולהנחיותיה הפנימיות של עיריית ירושלים אין בסיס חוקי. ראוי לציין ביחס לבג"ץ קמחי, עליו נסמך בית המשפט המחוזי, כי גם במקרה זה בג"ץ לא דן בחוקיות או בסבירות ההנחיות אלא התבסס על הסכמה שהושגה בין הצדדים ורק קבע ביחס למספר הימים שיעמוד המאהל, העניין שנותר במחלוקת, כי "נחה דעתנו כי אין יסוד להתערבותנו בעמדת העיריה." (עמ' 2 לבג"ץ קמחי).
315. בכל מקרה, לעמדת האגודה לזכויות האזרח, אין כל בסיס חוקי להתניית מתן היתר להקמת אוהל מחאה בהפקדת ערבות בנקאית, כפי שמופיע בהנחיותיה של עיריית ירושלים, ויש בכך משום הצמדת "תג מחיר" למימושה של זכות המחאה (ראו סעיפים 92-89 לעיל). ‎‎
316. ביום 24/6/12 התקינה עיריית ירושלים נוהל חדש, לפיו כל מחאה או שימוש במרחב הציבורי שכוללים הנחת מתקן כלשהו במרחב הציבורי (כגון, אך לא רק – אוהל, במה, סככה וכו'), דורשים את אישור העירייה, בין אם מדובר בפעילות הדורשת אישור משטרתי ובין אם מדובר בפעילות אחרת שאינה מחויבת באישור משטרה. בנוהל נקבע, כי אישור העירייה לפעילות מחאה מותנה בעמידה בדרישות ובמגבלות שונות, ובכללן הפקדת עירבון, הוצאת רישיון עסק וקבלת אישור מגורמי עירייה שונים. בנוהל נקבעו מקומות וזמנים ספיציפיים בהם ניתן להקים אוהלי מחאה. בדומה לנוהל עיריית תל-אביב, גם נוהל זה יוצר "אפקט מצנן" אשר מרתיע פעילי מחאה מלקיים פעילות מחאה.
317. ביולי 2012 הגישה האגודה לזכויות האזרח, יחד עם ארבעה פעילי מחאה, עתירה נגד עיריית ירושלים כנגד מדיניותה להתנות הקמת אוהלי מחאה באישור מראש מצד העירייה, וכנגד הנהלים לעיל (עת"מ 44331-07-12 בן אברהם נ' עיריית ירושלים). העותרים טענו כי בניגוד לטענת העירייה, אין לראות בפקודת העיריות ובהוראות חוק העזר, האוסרים על הצבת מכשול ברחוב והמסמיכים את העירייה לסלקו, הסמכה לפגיעה בחופש הביטוי, אם בדרך של דרישת היתר מראש להקמת אוהל מחאה ואם בדרך של פינוי מיידי של אוהל שהוקם ללא היתר כאמור, אף בלא פגיעה באינטרס ציבורי כלשהו. עוד נטען כי הנוהל שאימצה העירייה הינו כוללני וגורף, משמעותו משטור על ידי העירייה של כל ביטוי של מחאה הכולל הנחת מתקן כלשהו במרחב הציבורי, ולפיכך הוא פוגע פגיעה חמורה ומהותית בחופש הביטוי הפוליטי, הן מבחינת היקף ההגבלה והן מבחינת אופן ההגבלה. נוכח הערעור שהגישה האגודה על פסק הדין שניתן בעתירה נגד עיריית תל אביב-יפו בנושא דומה (פסקה 302 לעיל), הוחלט למחוק את העתירה.
318. בחודש יולי 2012 פינו פקחי עיריית ירושלים אוהל מחאה, יומיים בלבד לאחר הקמתו, תוך שהם מחרימים ציוד רב השייך לפעילים. כאשר פנו אלו האחרונים אל העירייה בדרישה כי רכושם יוחזר להם, הובהר להם על ידי אגף הייעוץ המשפטי של העירייה, כי רכושם יוחזר אך ורק לאחר שיחתמו על כתב התחייבות לפיו לא יקימו בעתיד אוהלי מחאה בעיר, ללא קבלת היתר מראש מהעירייה. בתשובה לפניית האגודה לזכויות האזרח לעירייה בעניין, טענה העירייה כי מדובר בדרישה מידתית, סבירה ומחויבת כדי למנוע בזבוז של כספי ציבור בפינויים חוזרים ונישנים. עם זאת, בפועל הוחזר הרכוש לידי הפעילים מבלי שחתמו על כתב ההתחייבות כאמור. לעמדת האגודה לזכויות האזרח, לרשות המקומית לא עומד כל מקור חוקי המסמיך אותה לדרוש מפעילי מחאה לחתום על כתב התחייבות כלשהו על מנת שיוחזר להם רכוש שהוא קניינם הפרטי.

VI.ב. דוכני הסברה וחלוקת עלוני הסברה

319. הצבת דוכני הסברה וחלוקת עלוני הסברה ברחובות העיר הם ביטוי מובהק של זכות היסוד לחופש ביטוי. יתרה מכך, בית המשפט קבע כי אמצעי זה ראוי להגנה מיוחדת בשל היותו דרך זולה ונגישה למימוש חופש הביטוי: "הפצת דעות בדרך של חלוקת כרוזים לעוברים ושבים במקומות ציבוריים ראויה להכרה מיוחדת ולהגנה מיוחדת מצד בתי המשפט, בהיותה לא רק אמצעי זול ויעיל להפצת דעות, אלא גם בשל היותה לעתים אמצעי הביטוי היחידי שעומד לרשותם של שכבות חלשות באוכלוסיה ושל אזרחים בעלי פרופיל סוציו-אקונומי נמוך, שהם חסרי אמצעים וחסרי גישה לכלי התקשורת ההמוניים" (פרשת אורנן, בעמ' 342).
320. כאמור, בפרשת אורנן בית המשפט בירושלים ביטל קנס שהטילה עיריית ירושלים על אדם שחילק כרוזים ברחובות העיר. בית המשפט קבע כי אין באינטרס הכללי של שמירה על הניקיון כדי להצדיק הגבלה על חירות הביטוי ברחובות העיר בדרך של חלוקת כרוזים: "עקרונות חופש האזרח – ובכללם חופש הביטוי והזכות להפיץ דעות – אינם נסוגים ואינם צריכים לסגת מפני האינטרס של שמירת הנקיון ברחובותיה הציבוריים של העיר. נהפוך הוא." (פרשת אורנן, בעמ' 342). בהקשר זה הדגיש בית המשפט כי "חלוקת כרוזים מיד ליד אינה שקולה לפיזורם לכל עבר או לזריקתם לרחוב, ואף אם קיימת זיקה סבירה בין חלוקת כרוזים לבין פגימת נקיון הרחוב, קשה להצדיק הגבלה על חלוקת הכרוזים במקום ציבורי אך בשל החשש, שמא תוכנם יעורר את רוגזם של עוברים ושבים שיזרקו את הכרוזים לרחוב ברוב כעס" (פרשת אורנן, בעמ' 346).
321. נוכח השיקולים לעיל, קבע בית המשפט שהאיסור הגורף בחוק העזר על חלוקת מודעות מיד ליד אינו חוקי בשל הפגיעה הבלתי סבירה והבלתי מידתית בחופש הביטוי: "יישומם של דברים אלה לעניינינו, צריך להוביל למסקנה שמועצת העיריה חרגה מסמכותה שעה שהטילה איסור כללי, ללא זיקה לעובדות קונקרטיות ולמטרה מוגדרת, והגבילה מראש את חירותו של האזרח להפיץ את דעותיו – בדרך של חלוקת כרוזים לעוברים ושבים במקום ציבורי – בכך שהתנתה את חוקיותה של החלוקה בקבלת היתר מראש בכל מקרה ומקרה, ללא כל התחשבות בנסיבותיו של מקרה זה או אחר ובמידת הסיכון שהן יוצרות או עלולות ליצור לאינטרס של שמירת הנקיון בעיר" (פרשת אורנן בעמ' 347).
322. בהתבסס, בין היתר, על פסק הדין בפרשת אורנן, קבע לאחרונה בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב (כב' השופטת אסתר קובו) כי עירייה אינה מוסמכת לאסור באופן מוחלט וגורף על הצבת דוכני הסברה: "במקרה דנן, חרגה הרשות מסמכותה כאשר אסרה באיסור גורף על הקמת דוכנים והציבה עצמה כמחליט-על במקום הרשות המחוקקת, מקום שהיה עליה ליתן ביטוי ולבצע את הוראות חוק העזר שהיא עצמה קבעה. מדיניותה זו הינה פסולה ודינה, להתבטל. על הרשות לקבוע כללים בדבר הצבת דוכנים אשר במסגרתם תיתן דעתה לפתרונות הולמים למצבים שונים מפניהם היא חוששת, תוך איזון בין זכות הפרט לממש את חופש הביטוי, לבין האינטרס הציבורי המבקש לממש את זכותו לשימוש נאות ברחובות העיר." (עת"מ 1317/08 שב"י – שחרור בעלי חיים בישראל והאגודה לזכויות האזרח נ' עיריית ראשון לציון ועיריית פתח תקווה (נבו, 2011) (להלן: "עניין שב"י"), פסקה 11 לפסה"ד, הדגשות במקור; ראו גם את העתירה והסיכומים שהגישה האגודה לזכויות האזרח בתיק).
323. כב' השופטת קובו עמדה על חשיבות הפצת דעות בדרך של דוכני הסברה, ודחתה את טענת העירייה לפיה בעידן האינטרנט, האיסור על הצבת דוכני הסברה מהווה פגיעה שולית בחופש הביטוי: "הפניית העותרת לאפשרויות הפצת מידע ופעילות הסברה באינטרנט, כמו גם שליחת מסרונים, טוקבקים, דיון בפורמים ועוד, איננה רלוונטית. עצם פסילת אמצעי הפרסום "דוכן הפצה" משמעה פגיעה בפוטנציאל חשיפת המידע לאחר. העותרת איננה חייבת להסתפק בדרכי הפרסום אליהם מבקשת העירייה לנתבה, ורשאית היא להביא לידי ביטוי את דעותיה גם בדוכני ההסברה. למימד זה יש פן שאין לאינטרנט, למסרונים ולמדיה האלקטרונית – המגע הבלתי אמצעי עם הקהל. לטעמי, גם פוטנציאל "זכרון" ארוך טווח יותר של הנמענים על פני הפרסום רגעי באינטרנט" (עניין שב"י, פסקה 9 לפסה"ד).

 

פרק VII : חופש הביטוי והמחאה במתחמים מיוחדים

 

.VII א. מוסדות אקדמיים

2

חובתה של אוניברסיטה לאפשר את חופש הביטוי של הסטודנטים אינה נופלת בהיקפה מחובתה של רשות ציבורית בעניין זה, וזאת על יסוד כמה וכמה מקורות בדין: חוק זכויות הסטודנט, כללי המשפט המנהלי והחוקתי, ומעמדה החוקתי של חירות הביטוי.

325. חוק זכויות הסטודנט, התשס"ז-2007, קבע, בין היתר, את החובה לכבד את זכותם של הסטודנטים לחופש ביטוי. סעיף 5 לחוק מעגן את הזכות לחופש הביטוי של כל סטודנט ביחס לתוכנו של חומר הלימוד והערכים המובעים בו. סעיף 6 לחוק מעגן את הזכות של כל סטודנט להתארגן ולהפגין "בכל תחום ונושא, לרבות בנושאים הנוגעים לסטודנטים ולזכויותיהם, לפי הכללים הקבועים בעניין זה בתקנון המוסד". סעיף 7 לחוק מטיל איסור על האוניברסיטה למנוע מסטודנט מימושה של זכות זו.
326. לצד החובה המפורשת הקבועה בחוק זכויות הסטודנט, שומה על מוסד אקדמי לקיים את חירות הביטוי בהיותו גוף דו-מהותי. על פי הפסיקה, אוניברסיטה, הפועלת מכוח חוק המועצה להשכלה גבוהה התשי"ח-1958, והנתמכת בידי המדינה, הינה גוף דו מהותי בעל מאפיינים ציבוריים, וככזו היא כפופה לכללי המשפט הציבורי בישראל (בעניין זה ראו: ע"א 1038/00 פנר נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב, פ"מ תשס"א (1) 310 (2001); בג"ץ 7793/05 אוניברסיטת בר אילן נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח' (פורסם בנבו, 31.1.11) ("בג"ץ בר אילן")); עע"מ 7151/04 הטכניון – מכון טכנולוגי לישראל נ' דץ, פ"ד נט(6) 433 (2005)). על אף שהדיון המשפטי בשאלת סיווג המוסדות האקדמיים כגופים דו-מהותיים טרם מוצה, הדעה המקובלת בפסיקה היא שהאוניברסיטאות כפופות לכללי המשפט הציבורי בתחומי פעילות מסוימים (ע"א 8077/08 אונ' חיפה נ' לירן בן הרוש (12.12) השופט רובינשטיין בפס' כ"ח-כ"ט; ראו גם בג"ץ 4485/08 אלישע נ' אוניברסיטת תל אביב (5.10.09), השופט ריבלין, בעמוד 24), ובראש וראשונה בכל הנוגע לכיבוד זכויות היסוד של הסטודנטים (בג"ץ בר-אילן, הנשיאה ביניש, פסקאות 27 ו-25 בהתאמה).
327. בית המשפט קבע כי תפקידו של מוסד להשכלה גבוהה אינו מתמצה בלימודים ובמחקר, אלא תפקידו גם להרחיב את אופקיו של התלמיד ולאפשר לו להיחשף למגוון דעות, לא רק כאלה הקשורות לתוכניות הלימודים, אשר בסופו של דבר יאפשרו לו לפתח את אישיותו (ע"א 319/65 דוד אלבלדה נ' חברת האוניברסיטה העברית, אגודה עתמאנית רשומה כחוק,פד"י כ(1) 204; (ת"א (ת"א) 1332/08 תמוז נ' אוניברסיטת תל-אביב, בפסקה 11, ור' גם בפסקה 30 (פורסם בנבו, 30.9.09 להלן: "עניין תמוז"); (ה"פ (חי') 283/04 מוסעב נ' אוניברסיטת חיפה (פורסם בנבו, 23.11.05)).
328. בהתאם להוראות חוק זכויות הסטודנט, מפרסם כל מוסד אקדמי תקנון פעילות ציבורית אשר מסדיר את הכללים למימוש חופש הביטוי בקמפוס. בתי המשפט קבעו כי יש לנקוט בפרשנות מצמצמת בעת פירשום של חוקים הפוגעים בחופש הביטוי (ראו למשל בג"ץ 606/93 קידום נ' רשות השידור, פ"ד מח(2) 1 (1994)). הפסיקה קבעה כי, מקל וחומר, חוקת האוניברסיטה ותקנותיה, אשר מגבילים במישרין או במשתמע זכות יסוד, יפורשו בדרך מצומצמת עוד יותר [ה"פ (ב"ש) 2085/07 דויטשר עמית נ' אוניברסיטת בן-גוריון בנגב (פורסם בנבו ,16.4.08 להלן: "פרשת דויטשר")].
329. ביחס למתחם שיקול הדעת של האוניברסיטה באיזון בין חופש ביטוי לערכים מוגנים אחרים, כגון השמירה על שלום הציבור והסדר הציבורי, קבע בית המשפט כי האוניברסיטה מחויבת להפעיל את שיקול דעתה על פי אמות המידה של המשפט הציבורי, כפי שהותוו בחוק ובפסיקה. לפיכך, רק פגיעה שהיא קשה, רצינית וחמורה באחד מאותם ערכים מוגנים, אשר הסתברותה בגדר ודאות קרובה, תצדיק את הגבלת חופש הביטוי (עניין תמוז).
330. חרף עליונותו של חופש הביטוי והקביעה המפורשת בפסיקה כי יש ליתן פרשנות מצומצמת ביותר לתקנון פנימי המגביל אותו, מוסדות אקדמיים שונים פוגעים בחופש הביטוי והמחאה של סטודנטים, הן באמצעות סעיפים בתקנון עצמו והן ביישום פוגעני שלו. האגודה לזכויות האזרח נטלה חלק במספר עתירות שהוגשו נגד מוסדות אקדמיים שפגעו באופן לא חוקי בחופש הביטוי של תלמידיהם:
331. בפרשת דויטשר (פסקה 328 לעיל) קיבל בית המשפט המחוזי בבאר שבע את בקשת העותרים להצהיר על בטלות סעיף בתקנון האוניברסיטה, אשר אסר באופן גורף על סטודנטים לקיים בקמפוס פעילות פוליטית תחת כיפת השמיים (שכן זה נגד את חוק זכויות הסטודנט).
332. בשנת 2011 הגישה האגודה לזכויות האזרח תביעה נגד אוניברסיטת בן גוריון, בשל סירובה לאפשר לסטודנטים באוניברסיטה לתלות כרזות ולחלק עלונים, המבקרים את מדיניות הממשלה, בטענה שיש בכרזות ובעלונים כדי לעורר חשש להסתה לאלימות כלפי אישי הציבור והפצתם בקמפוס עלולה לחשוף את האוניברסיטה ואת הסטודנטים לתביעות לשון הרע. לעמדת האגודה לזכויות האזרח, בהחלטתה זו פגעה האוניברסיטה פגיעה קשה בזכות היסוד של הסטודנטים לחופש ביטוי פוליטי, וזאת בשעה שאין בכרזות ובעלונים ולו רמז קל שעלול להתפרש בקריאה או כהסתה לאלימות, ודאי לא בעוצמה ובהסתברות המצדיקות את הגבלת חופש הביטוי. בנוסף, נטען, כי האוניברסיטה אינה נושאת באחריות משפטית – פלילית או אזרחית – לפרסומי הסטודנטים בתחומה, ולכן אינה רשאית לשקול שיקולים אלה בשם התארגנות הסטודנטים ובמקומה. בית המשפט דחה את התביעה וקבע שאין להתערב בהחלטת האוניברסיטה מאחר שזו עומדת במתחם הסבירות (ה"פ (ב"ש) 20078-07-11 צורף נ' אוניברסיטת בן גוריון (פורסם בנבו, 27.10.11)). האגודה לזכויות האזרח ערערה על פסק הדין לבית המשפט העליון. בדיון בערעור מתחו השופטים ביקורת על שהאוניברסיטה נוהגת בקמפוס כאילו היה חצריה הפרטיים. השופטים הציעו לאוניברסיטה להסכים לקבלת הערעור, וכך היה (ע"א 9505/11 צורף נ' אוניברסיטת בן גוריון (פורסם בנבו, 25.4.13)).
333. בנובמבר 2012 הגישה האגודה לזכויות האזרח תביעה נגד אוניברסיטת חיפה בעקבות החלטת נשיא האוניברסיטה להשעות את הפעילות הציבורית לשבועיים בסמוך לאחר פתיחת מבצע "עמוד ענן", בעקבות הפגנות תמיכה ומחאה נגדו, שהתקיימו בשטח האוניברסיטה. בתביעה, אשר עודנה תלויה ועומדת, טענו התובעים כי סעיף בתקנון הפעילות הציבורית של האוניברסיטה, המסמיך את הנשיא להורות על הפסקה או מניעה של כל פעילות ציבורית בקמפוס למשך זמן בלתי מוגבל, אינו חוקי ומהווה הגבלה גורפת ופסולה של חופש הביטוי וההפגנה של הסטודנטים בתחומי האוניברסיטה ועל כן יש לבטלו (ה"פ (חי) 51057-11-12 מינסקי נ' אוניברסיטת חיפה).

.VIIב. המקומות הקדושים

 

334. חוק השמירה על המקומות הקדושים, תשכ"ז-1967 קובע כי המקומות הקדושים יהיו שמורים מפני חילול וכל פגיעה אחרת ומפני כל דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם או ברגשותיהם כלפי אותם מקומות. בתקנות השמירה על המקומות הקדושים, תשמ"א-1981, הוגדרו מספר מקומות כמקומות קדושים על פי החוק, וביניהם הכותל המערבי ורחבתו. בתקנות נקבע בין היתר, כי "נשיאת נאום, הכרזה בקול רם או נשיאת כרזות או שלטים" אסורים במקומות הקדושים, אלא אם כן קיבלו היתר מאת הממונה על המקום (שהוא מי ששר הדתות מינהו, על פי המלצת הרבנים הראשיים לישראל, להיות הממונה הראשי או הממונה על מקום קדוש פלוני) ולפי תנאיו. התקנות קובעות סנקציה פלילית או קנס למי שעובר עליהן.
335. באשר להר הבית – אין איסור מפורש בחוק, אולם מדיניות ממשלת ישראל מאז 1967 היא כי אין מקום להתיר קיום טקסים דתיים ותפילת יהודים על הר הבית בשל הסיכון החמור הכרוך בכך לשלום הציבור ולסדר הציבורי. מדיניות זו מבוססת על החלטת ממשלה 761 מאוגוסט 1967, שבה נקבע כי אם יעלו יהודים לתפילה בהר הבית, הם יופנו לכותל המערבי (ראו בג"ץ 10450/07תנועת נאמני הר הבית בא"י נ' ניצב אהרון פרנקו (פורסם בנבו, 11.12.07) (להלן: פרשת תנועת נאמני הר הבית). מתוקף הרציונל הזה חל איסור גם על עריכת הפגנות בהר הבית. עליית יהודים להר הבית מותרת ללא תפילה בתנאים מסוימים. מאז 1968, הוגשו עתירות רבות לבג"ץ בדרישה שיורה למשטרה להתיר עליית מתפללים יהודים להר הבית באירועים שונים, אולם פסיקת בג"ץ נותרה עקבית: כפי שהודגש לא אחת בפסיקתו של בית המשפט, דווקא חשיבותו הדתית הרבה של הר הבית הופכת אותו למקום רגיש ביותר. חוסר רגישות לצרכי המקום וחוסר התחשבות במאפייניו הייחודיים יכולים להוביל למהומה ציבורית בישראל והרבה מחוצה לה, מה שעלול להוביל לפגיעות בגוף ובאינטרס הציבורי (בג"ץ 5403/11 גרשון סלומון נ' ניצב ניסו שחם (פורסם בנבו, 2.2.12) (להלן: פרשת סלומון). חופש הביטוי, כמו גם זכות הפולחן, אינן זכויות מוחלטות, ומניעת גישה להר הבית, במקרים שבהם מבחן הוודאות הקרובה מתקיים, הינה בסמכות המשטרה (ראו פרשת תנועת נאמני הבית; פרשת סלומון).

VII. ג. נמלי התעופה

 

336. על פי כללי רשות שדות התעופה (שמירה על הסדר בשדות תעופה), תשמ"ד-1984, כל התארגנות של עשרה אנשים או יותר (לשם קיום כנס, התכנסות, נשיאת דגלים או שלטים, נאום, הצגה, שירה, נגידה או ריקוד) מותנית במתן הודעה למנהל שדה התעופה של שתים עשרה שעות מראש לפחות, על נושא ההתקהלות, מועדה ומספר המתקהלים הצפוי. ההתקהלות תתקיים רק במקום שנקבע לקיומה.

.VIIד. משכן הכנסת ורחבתו

 

337. על פי תקנות משכן הכנסת ורחבתו (הפגנות ותהלוכות), תשכ"ח-1968, המבקש להפגין או לערוך תהלוכה במשכן הכנסת או ברחבה חייב להגיש בקשה על כך לקצין הכנסת לפחות ארבעים ושמונה שעות לפני המועד שנועד להפגנה או לתהלוכה. בבקשה יפורטו זהות המארגנים, המועד שנועד להפגנה או לתהלוכה ומשך הזמן שתארך, מטרת ההפגנה או התהלוכה, מספר האנשים המשוער שישתתפו בהן ופרטים נוספים.

[1] על אף שבפקודת המשטרה לא הוצאה מכלל תחולה התאספות במקום סגור, בהודעות הכלליות שפרסמו מפקדי המחוזות נקבע כי דרישת הרשיון מתייחסת רק ל"אסיפה מתחת לכיפת השמיים".

[2] בג"ץ 48/09 מעוז מטר נגד משטרת ישראל (ניתן ביום 2.1.2009). העתירה; פסק הדין.

[3] גל זייד, ההפגנה שלא היתה, אתר N-city – נהריה ברשת, 24.9.2011.

[4] הצעת חוק לתיקון פקודת המשטרה (חובת ענידת תגים והזדהות), התשע"א-2011. על הצעת החוק באתר האגודה לזכויות האזרח: http://www.acri.org.il/he/?p=14762.

http://www.acri.org.il/he/?p=24634 ניתן לקרוא את מכתב האגודה בקישור: [5]

[6] צ"א 42929-07-11 א.ע. נגד משטרת ישראל תחנת גלילות.

[7] ע"ק 47784-07-11 ע.ה. נגד משטרת ישראל מרחב מוריה; ע"ק 47800-07-11 א' י' א' נגד משטרת ישראל מרחב מוריה; צ"א 42929-07-11 א.ע. נגד משטרת ישראל תחנת גלילות; ע"ח 48281-07-11 י.י. נגד מדינת ישראל. העררים באתר האגודה: http://www.acri.org.il/he/?p=14592.

[8] דוח מבקר העיריה מס' 39 לשנת 2010, בפרק "אישור קיום אירועים בשטחים עירוניים ציבוריים".

[9] למשל כאן: http://www.acri.org.il/he/?p=16193.

[10] עת"מ 1695-08-11ליאת זוהר נגד ז'ק לוי, ראש עיריית בית שאן. העתירה באתר האגודה: http://www.acri.org.il/he/?p=14877.

[11] בג"ץ 6807/11 ארד נגד מינהל מקרקעי ישראל. העתירה באתר האגודה: http://www.acri.org.il/he/?p=16771.

[12] בב"נ 9102-10-11איברהים אלוקילי נגד הוועדה המקומית לתכנון ובנייה באר שבע. הבקשה באתר האגודה: http://www.acri.org.il/he/?p=16983.